incidência de fgts sobre férias indenizadas e terço legal em Jurisprudência

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS (ART. 15 DA LEI 8.036 /90). BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE PARCELAS. NECESSIDADE DA OBSERVÂNCIA DO ROL TAXATIVO DO ART. 28 , § 9º , DA LEI 8.212 /91. 1. A contribuição ao FGTS, por não ter natureza de tributo, não tem a sua base de cálculo atrelada à natureza jurídica da verba paga ao trabalhador, sendo devida a sua incidência sobre todas as parcelas que não se enquadrem no art. 15 , § 6º , da Lei 8.036 /90, ou seja, somente as parcelas do art. 28 , § 9º , da Lei n. 8.212 /91, ficam excluídas da incidência, sendo esse rol taxativo. 2. Ora, como o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, e não possui caráter de tributo, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência das contribuições ao FGTS (depósitos devidos pelos empregadores). 3. Ante os termos do art. 15 , § 6º , da Lei 8.036 /90, somente as parcelas elencadas no art. 28 , § 9º , da Lei 8.212 /91 não podem compor a base de cálculo das contribuições ao FGTS, de modo que, não havendo expressa vedação legal, não se afigura possível a exclusão da sua incidência sobre as seguintes parcelas: adicional de horas extras, férias gozadas, salário maternidade, aviso prévio indenizado e seus reflexos, terço constitucional sobre férias gozadas, valores pagos nos 15 dias anteriores à concessão de auxílio doença/acidente e faltas abonadas/justificadas. 4. Descabida a incidência das contribuições ao FGTS apenas sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço adicional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias (férias em dobro), abono pecuniário de férias, vale-transporte e reembolso-creche, o que tem respaldo no art. 28 , § 9º , da Lei 8.212 /91, revelando-se acertada a sentença recorrida nesse aspecto. 5. Descabido, enfim, postular a compensação administrativa, para fins de ressarcimento, de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao FGTS, prevista no art. 15 da Lei 8.036 /90, com verba tributária devida ao Fisco, na sistemática do art. 74 da Lei 9.430 /96, porquanto a contribuição em exame não tem natureza tributária, e sim de direito de índole social e trabalhista. É apenas nesse ponto que a sentença merece reparo, por ter deferido a possibilidade de compensação administrativa. 6. Remessa oficial provida, em parte, para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição ao FGTS sobre verbas pagas a título de férias indenizadas e respectivo terço adicional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias (férias em dobro), abono pecuniário de férias, vale-transporte e reembolso-creche, ficando afastado, contudo, o direito à compensação administrativa, na sistemática do art. 74 da Lei 9.430 /96, vez que inaplicável à espécie. 1 7. Negado provimento aos apelos interpostos pela UNIÃO e pela EXPRO DO BRASIL SERVIÇOS LTDA.

PROCESSO Nº: 0807309-33.2016.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF APELADO: UNIÃO DAS ESCOLAS SUPERIORES DE JABOATAO-UNESJ ADVOGADO: Rafael Alex Santos De Godoy RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO DE FÉRIAS E ABONO ÚNICO. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela Caixa Econômica Federal - CEF em face da sentença que confirmou a liminar anteriormente deferida e concedeu parcialmente a Segurança, para reconhecer o direito da impetrante: a) a excluir da base de cálculo do FGTS os valores pagos apenas a título de férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado, abono de férias e ao abono único, decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho; b) a obter restituição dos valores declarados na sentença como indevidos, após o trânsito em julgado, por meio de Requerimento Administrativo, com juros de 0,5%, desde cada recolhimento indevido, nos termos do art. 487 , I , CPC . 2. Nas suas razões recursais, a CEF requer a reforma da sentença, no sentido de excluir o seu dever em restituir os valores referentes as parcelas declaradas indevidas que nem ao menos foram pagas pelo Recorrido, por constarem legalmente como hipóteses de não incidência para o cálculo do FGTS. Diz que, na eventualidade do recorrido ter efetuado o recolhimento dos valores do FGTS incidindo sobre as verbas dispostas na sentença, ele deverá comprovar o recolhimento sobre as referidas verbas, tendo em vista que a CEF não tem o controle quanto as parcelas que incidiram no recolhimento do FGTS e sim tão somente ao montante final. 3. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo natureza tributária e não se confunde com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195 , I , da Constituição Federal . Portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal , inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais. 4. A base de cálculo do FGTS é formada pelo complexo da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior, observando-se o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036 /90, dispositivo legal que determina quais parcelas devem ser excluídas da incidência da contribuição para o FGTS, ao mencionar expressamente as elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212 /91. 5. As verbas relativas às férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado e abono de férias foram expressamente excluídas da base da contribuição fundiária, nos termos do citado art. 15 , c/c o art. 28 , parágrafo 9º, a, d, e (6 e 8), f, h, q, s, t e x, da Lei nº 8.036 /90. 6. Igualmente, em relação ao abono único, decorrente de acordo ou Convenção Coletiva de trabalho, há previsão expressa no art. 15 da Lei nº 8.036 /90, excluindo da base de cálculo para a contribuição para o FGTS as verbas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212 /91, dentre elas, os abonos expressamente desvinculados do salário. 7. Mantida a sentença quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, por via diversa da compensação (pois os créditos não integram o orçamento da União, sendo impossível a sua compensação com outros tributos), a ser requerida administrativamente, com a devida comprovação, após o trânsito em julgado. 8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. Sem honorários recursais, tendo em vista que não houve condenação em honorários advocatícios. pmm

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS ANTECEDENTES AO DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO- MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. 1. Não há interesse de agir quanto ao pedido de inexistência de relação jurídica que obrigue o autor ao recolhimento das contribuições ao FGTS incidentes sobre o abono pecuniário de férias, o terço constitucional de férias indenizadas, as férias indenizadas e sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados, na forma da lei regulamentadora, pois estas verbas estão excluídas da base de cálculo das contribuições fundiárias por expressa previsão legal do art. 15 , § 6º , da Lei nº 8.036 /90 c/c o art. 28, § 9º, alíneas d, e 6, e j, da Lei nº 8.212 /91. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter tributário, sendo irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória, para fins de incidência da contribuição ao FGTS. Apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas da incidência da contribuição ao FGTS. 3. De acordo com o art. 15 , § 6º , da Lei nº 8.036 /90, somente não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas expressamente elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212 /91, entre as quais não se incluem os valores pagos nos 15 dias de afastamento do empregado, que antecedem à concessão do auxílio-doença, o aviso prévio indenizado, as férias gozadas, o terço constitucional de férias gozadas, o salário-maternidade e os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 4. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e providas. Apelação do autor conhecida e desprovida. 1

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS DE ACORDO COM A NATUREZA DA VERBA. IMPOSSIBILIDADE. ROL TAXATIVO DO ARTIGO 15 DA LEI 8036 /90 C/C ARTIGO 28 , § 9º DA LEI 8212 /91. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA CONFIRMADA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. ATUALIZAÇÃO E HONORÁRIOS MANTIDOS. 1- Pretende a Apelante que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes o tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição ao FGTS sobre as verbas de horas-extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e de insalubridade, auxílio-doença, aviso prévio indenizado, salário-maternidade e férias gozadas. A sentença acolheu, em parte o pedido inicial, para reconhecer a não incidência apenas quanto aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional. 2 - É firma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) não possui natureza tributária, mas trabalhista, constituindo um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, razão pela qual não se submete à mesma sistemática da incidência das contribuições previdenciárias. Assim, torna-se irrelevante a análise sobre a natureza das verbas trabalhistas em discussão, pois em sendo um direito do trabalhos a não incidência somente se verifica se expressa em lei. Precedentes. 3- Da análise do § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036 /1990 c/c § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212 /1991, depreende-se um rol taxativo quanto às verbas que não integram a base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS. 4 - Das verbas postuladas pela parte Autora como livres da incidência da contribuição ao FGTS, apenas as "férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional" estão expressamente excepcionadas na legislação, não havendo qualquer reparo a ser feito na sentença monocrática. 1 5 - Comprovado o recolhimento indevido dos valores relativos a férias indenizadas e seu terço constitucional, confirma-se o direito à restituição, observada a prescrição quinquenal, mantida a atualização monetária e juros fixados na sentença. 6 - Mantida a condenação em honorários tal como fixada, eis que aplicável à hipótese o CPC/73 . 7- Remessa necessária e apelação desprovidas.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. VERBAS ELENCADAS NO ART. 28 , § 9º , DA LEI Nº 8.212 /91. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A fiscalização, autuação e imposição de multas relacionadas à Contribuição ao FGTS incumbe ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social (art. 23 da Lei nº 8.036 /90), e à CEF incumbe apenas a função de agente operador do Fundo (art. 4º da Lei nº 8.036 /90), de modo que a CEF deve ser excluída do polo passivo desta ação. 2 - Esta Quarta Turma Especializada vem entendendo, em linha com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por se tratar o FGTS de um direito autônomo dos trabalhadores, a natureza da verba trabalhista é irrelevante para fins de exigência dos respectivos depósitos, cabível sempre que não houver previsão expressa de exclusão em lei. Precedentes do STJ. 3 - Os depósitos do FGTS são exigíveis sobre os valores pagos pela Impetrante aos seus empregados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente, bem como a título de aviso prévio indenizado (súmula 305 do TST), décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, férias gozadas, terço de férias gozadas, salário-maternidade e horas-extras, ante a ausência de previsão legal que exclua a incidência da referida contribuição sobre tais verbas. 4 - Por outro lado, nos termos do art. 28 , § 9º , da Lei nº 8.212 /91, a contribuição ao FGTS não incide sobre os valores pagos pela Impetrante aos seus empregados a título de férias indenizadas e terço constitucional de férias indenizadas (alínea ‘d’). 5 - Apelação da Impetrante a que nega provimento e remessa necessária e apelação da União Federal a que se dá parcial provimento.