intervenção prevista no convênio em Jurisprudência

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637 /98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648 /98, AO ART. 24 , XXIV , DA LEI Nº 8.666 /93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175 , CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO . EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO ( CF , ART. 37 , XXI ). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS ( CF , ART. 37 , CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24 , XXIV , DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12 , § 3º , DA LEI Nº 9.637 /98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ( CF , ART. 37 , CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37 , X , E 169 , § 1º , DA CONSTITUIÇÃO . CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO ( CF , ARTS. 70 , 71 , 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS ( CF , ART. 5º , XVII E XVIII ). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO . AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde ( CF , art. 199 , caput), educação ( CF , art. 209 , caput), cultura ( CF , art. 215 ), desporto e lazer ( CF , art. 217 ), ciência e tecnologia ( CF , art. 218 ) e meio ambiente ( CF , art. 225 ) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição , ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175 , caput, da Constituição . 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637 /98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição , dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar ( CF , art. 37 , XXI ). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º , II , da Lei nº 9.637 /98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ( CF , art. 37 , caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637 /98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37 , XXI , da CF . 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública ( CF , art. 37 , caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24 , XXIV , da Lei nº 8.666 /93 e no art. 12 , § 3º , da Lei nº 9.637 /98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública ( CF , art. 37 , caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637 /98, art. 4º , VIII ), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei ( CF , art. 37 , X ), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público ( CF , art. 37 , II ), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União ( CF , arts. 70 , 71 e 74 ) e pelo Ministério Público ( CF , arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º , caput, da Lei nº 9.637 /98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º , XVII e XVIII , da Constituição Federal , uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637 /98 e ao art. 24 , XXIV , da Lei nº 8666 /93, incluído pela Lei nº 9.648 /98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF , e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637 /98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF ; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666 /93, art. 24 , XXIV ) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637 /98, art. 12 , § 3º ) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF ; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF , e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF , e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE DEPÓSITO. PACIENTE QUE NÃO OBTEVE AUTORIZAÇÃO, DA INSTITUIÇÃO CONVENIADA, PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INTERVENÇÃO PREVISTA NO CONVÊNIO. RECLAMAÇÃO REALIZADA JUNTO AO PROCON. ÓRGÃO QUE, APÓS INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, APLICOU PENALIDADE. MULTA DEVIDA. FIXAÇÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Conquanto bastante delicada a discussão em torno do tom confiscatório das penalidades administrativas, é insofismável que sua aplicação deve pautar-se por um mínimo de razoabilidade. No caso, a imposição de pena pecuniária, tem por base os parâmetros adotados pelo CDC , que varia entre 200 UFIRs eUFIRs. Tendo a decisão aplicado valor excessivo, a minoração da multa é medida que se impõe.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE DEPÓSITO. PACIENTE QUE NÃO OBTEVE AUTORIZAÇÃO, DA INSTITUIÇÃO CONVENIADA, PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INTERVENÇÃO PREVISTA NO CONVÊNIO. RECLAMAÇÃO REALIZADA JUNTO AO PROCON. ÓRGÃO QUE, APÓS INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, APLICOU PENALIDADE. MULTA DEVIDA. FIXAÇÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Conquanto bastante delicada a discussão em torno do tom confiscatório das penalidades administrativas, é insofismável que sua aplicação deve pautar-se por um mínimo de razoabilidade. No caso, a imposição de pena pecuniária, tem por base os parâmetros adotados pelo CDC , que varia entre 200 UFIRs e 3.000.000 UFIRs. Tendo a decisão aplicado valor excessivo, a minoração da multa é medida que se impõe.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AMICUS CURIAE. NÃO CABIMENTO. DEFESA DE INTERESSE PRIVADO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO. ICMS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". VENDA "PORTA A PORTA". MARGEM DO VALOR AGREGADO. TERMO DE ACORDO FIXANDO MVA DIFERENCIADA. INDEFERIMENTO DE RENOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO OU SEGURANÇA JURÍDICA A REGIME ESPECIAL. LEGALIDADE DA MVA. COMPETÊNCIA DO STF. EXAME DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. MULTA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE 1. Inicialmente não se deve admitir o ingresso de ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE VENDA DIRETA ("ABEVD") no feito. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar da temática do amicus curiae, tem reiteradamente afirmado ser imprescindível a demonstração, pela entidade pretendente a colaborar com a Corte, de que não se está a defender interesse privado, mas, sim, relevante interesse público (STF, AgRg na SS 3.273-9/RJ, Rel. Min.Ellen Gracie, DJ 20/6/2008; ADPF 134 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe 29/4/2008). No caso, a própria interveniente aduz que está no processo para defender interesse da recorrente e da categoria que representa, o que desautoriza a aplicação do instituto ( AgRg na PET no REsp 1.336.026/PE . Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 28/3/2017). No mais, vale rememorar que a admissão de amicus curiae no feito é prerrogativa do órgão julgador, na pessoa do relator (STF - RE 808.202 AgR, Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe- 30/6/2017) e, no caso, o feito se encontra no avançado estágio (Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial), cuja discussão central é a possibilidade de conhecimento do Recurso Especial, o que não recomenda, por ora, a participação de terceiro que, no momento, muito pouco pode contribuir para dirimir a questão processual em aberto. AGRAVO INTERNO 2. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil , uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, manifestando-se de forma clara sobre a regularidade da execução fiscal e sobre os documentos que a legitimam. 3. Outrossim, quanto ao argumento de que o acórdão vergastado deixou de analisar a tese de ausência de pesquisas e estudos prévios à fixação da MVA de 50%, nota-se que tal matéria não foi suscitada oportunamente, não constando sequer dos Embargos de Declaração apresentados ao Tribunal de origem, razão pela qual aquela Corte não emitiu juízo de valor sobre a vexata quaestio, incidindo, por conseguinte, o óbice da Súmula 211/STJ. Aliás, saliente-se que nesse ponto o presente feito diferencia-se do disposto no Aresp. 1.439.702/AM, suscitado pela parte recorrente às fls. 1084-1093/e-STJ. 4. Com efeito, quanto à questão relativa aos estudos e pesquisas adotados para a fixação da MVA de 50%, o Tribunal a quo explicitou que, "conforme exposto pelos auditores fiscais estaduais (fls. 194/220) após pesquisa feita pela Secretaria de Fazenda comparando o preço do catálogo com o preço das notas fiscais (incluindo frete, seguro e outras despesas), constatou-se a MVA de 99,89%, ou seja, muito superior ao percentual aplicado no RICMS". Portanto, não há falar em ausência de pesquisa e estudos. 5. Ademais, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente de documentos que se refiram à pesquisa de preços ou cálculos e que comprovem a legalidade dos percentuais da Margem de Valor Agregado (MVA), de convênios realizados, de termos de acordos eventualmente firmados entre as partes e de decisões administrativas, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Cumpre também ressaltar que a questão atinente à legalidade da fixação da MVA em 50% por um lado requer interpretação daquilo que consta em legislação estadual, o que não se admite por força da Súmula 280/STF, aplicada por analogia; e por outro lado implica eventual ofensa a princípios constitucionais, cuja análise descabe ao STJ, sob pena de invasão da competência do STF. 7. A irresignação também não merece prosperar no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 97 do CTN , uma vez que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre tal dispositivo. 8. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 9. Quanto ao valor da multa imposta, avaliar se houve dolo ou simulação do contribuinte ao não pagar a exação igualmente exige reexame do contexto fático-probatório, o que faz incidir, novamente, o disposto na Súmula 7/STJ. 10. Por fim, consoante orientação da 2ª Turma desta Corte, a apuração do caráter de confisco da multa tributária depende da interpretação da norma prevista no artigo 150 , V , da Constituição Federal , o que refoge ao âmbito do Recurso Especial. CONCLUSÃO 11. Agravo Interno não provido.