iss em Jurisprudência

TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. 1. Para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC ), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116 /03). 2. Recurso Especial não provido.

EMENTA Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA QUE IMPEDIA A COBRANÇA DE ISS SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS. TESE APRECIADA PELO STF, QUE DECLAROU CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO ISS SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS (ADI n. 3.089/DF). TÍTULO EXECUTIVO POSTERIOR À DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE DA EXAÇÃO. I - Na origem, trata-se de execução fiscal que objetiva a cobrança de ISS sobre serviços notariais. Em via de sentença, foram julgados improcedentes os embargos à execução. II - Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo reformou a sentença, extinguindo a execução fiscal em virtude da existência de coisa julgada sobre o caso concreto. Consignou-se que o embargante tem a seu favor decisão transitada em julgado que o isenta do recolhimento do ISS e que a decisão do STF na ADI n. 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, é posterior à coisa julgada do caso concreto e, portanto, não deve prevalecer. III - Na vigência do CPC/1973, o art. 530 condicionava o cabimento dos embargos infringentes à existência de sentença de mérito reformada por acórdão não unânime. No caso em análise, o Tribunal a quo extinguiu a execução fiscal, sem resolução de mérito, diante da existência de coisa julgada o que, portanto, não autoriza o conhecimento dos embargos infringentes. Precedentes: AREsp n. 1.081.436/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/6/2018 e AgInt no REsp n. 1.271.913/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28/11/2017. IV - No mérito, considerando que a relação jurídico-tributária é continuada, alteradas as circunstâncias no estado de direito da matéria pela decisão do STF na ADI n. 3.089/DF, é válida a cobrança de ISS sobre os serviços notariais após a declaração de constitucionalidade da exação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.516.130/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2016; AgRg na MC n. 24.972/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 2/2/2016 e AgRg no REsp n. 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/6/2015. V - Recurso especial provido.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que os serviços de atividade-meio, indispensáveis ao alcance da atividade-fim e prestados pelas companhias telefônicas, não são passíveis de incidência do ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 90.001/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 8.5.2015; AgRg no REsp 1.331.306/AM, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6.9.2013. 2. Recurso Especial não provido.

TRIBUTÁRIO. ISS. DIVERSÕES PÚBLICAS. FATO GERADOR. ARTIGOS 114 E 116 DO CTN . 1. O acórdão recorrido consignou: "Nesse sentido, inexistindo permissão alguma da legislação federal, resta impossível à apelante reivindicar o pagamento do ISS, antes da efetiva ocorrência do fato imponível que lhe justifica. Importa ressaltar que, embora a Lei Municipal de nº 6.989/66, em seu art. 75, com a alteração trazida pela Lei nº 9.804, de 27.12.1984, disponha acerca do regime de recolhimento por antecipação, a teor do parágrafo 2º do citado dispositivo legal, revela-se insustentável a autuação sob exame, uma vez que a exigência de cumprimento da obrigação acessória questionada colide com a própria definição do ISSQN, que deve ter por base a efetiva prestação dos serviços. A matéria é conhecida no C. Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu casos assemelhados, onde também litigou a própria Municipalidade de São Paulo, ora apelante" (fl. 201-202, e-STJ). 2. O Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência do STJ, segundo a qual, em se tratando de ISS incidente sobre diversões públicas, somente por ocasião da venda do ingresso se configura o fato gerador, pelo que inviável a antecipação do recolhimento no momento da chancela prévia dos bilhetes pelo município. 3. Recurso Especial não provido.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ÓBICES PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. VALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE OS SERVIÇOS NOTARIAIS PRESTADOS APÓS A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva a declaração do direito dos impetrantes ao não recolhimento do ISS sobre serviços notariais. Na sentença, denegou-se a segurança, aduzindo que, embora os impetrantes tivessem a seu favor decisão transitada em julgado que os isentava do recolhimento do ISS, o STF decidiu, na ADI n. 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Na ocasião, consignou-se que, como a relação jurídico-tributária é de trato sucessivo, a coisa julgada que protegia os impetrantes deve ser respeitada apenas no período em que subsistia. Desse modo, concluiu que, com relação aos fatos geradores ocorridos após a decisão do STF, que tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, é legítima a exação pretendida pelo impetrado. Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo manteve a sentença. II - Em relação à indicada violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, qual seja, a ausência de manifestação quanto (i) à inexistência de modificação no estado de direito, (ii) a necessidade de ação rescisória para a revisão do decidido na ação anterior e (iii) a manifestação sobre os arts. 502 e 503, ambos do CPC/2015, que tratam da imutabilidade da coisa julgada. Isso porque o julgador abordou a questão às fls. 272, consignando que: "Não há falar em coisa julgada visto que, no feito, incide o disposto no art. 505, inciso I, do CPC. (...) Relativamente aos efeitos do anterior mandado de segurança, reconhecendo a ilegalidade da mesma exação, tem-se que a sentença foi proferida em 18 de junho de 2004. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em composição Plenária, reconheceu a legalidade da tributação em 2008 (ADI n. 3089, Plenário). Desta forma, descabida a oposição de ilegalidade da cobrança de ISS contra a Fazenda Pública. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre a inexigibilidade do título, considerando-se inexigível o título judicial fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da República (art. 741, II e parágrafo único do CPC/73, atual art. 535, III e § 5° do CPC). Este artigo agregou ao sistema processual um mecanismo de eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais: (...) Desta forma, a partir de 8 agosto de 2008, é cabível a cobrança do ISS. III - Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, também não assiste razão aos recorrentes. IV - A coisa julgada que impedia a cobrança de ISS sobre os serviços cartoriais, que albergava os impetrantes, é anterior à decisão do STF na ADI n. 3.089/DF. Nessa ocasião, o Supremo Tribunal Federal modificou substancialmente o entendimento sobre a questão, ao julgar a constitucionalidade da Lei Complementar n. 116/03 e pacificar a legitimidade da incidência do tributo sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. V - Note-se que a relação jurídico-tributária em análise é continuada, vale dizer, a cada fato gerador ocorrido, ocorre nova incidência do ISS sobre a respectiva base de cálculo. Assim, o que aconteceu no caso concreto, foi a alteração das circunstâncias no estado de direito da matéria, ou seja, após a decisão do STF foi reconhecida como válida a cobrança de ISS sobre os fatos geradores a partir dali ocorridos. VI - Desse modo, não há mais que se falar em subsistência da coisa julgada anterior, inclusive em respeito à cláusula rebus sic stantibus, diante da modificação nas circunstâncias de direito ocorridas na relação jurídico-tributária entabulada. VII - A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a validade da incidência de ISS sobre os serviços notariais prestados após a declaração de constitucionalidade da exação. Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.516.130/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016: AgRg na MC n. 24.972/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016; AgRg no REsp n. 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 26/6/2015. VIII - Agravo interno improvido.

DIREITO TRIBUTÁRIO. TERCEIRO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOFTWARE EDUCACIONAL. IMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ISS. INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 593 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (ebook), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo. Na oportunidade, reconheceu-se a imunidade de CD-ROM que continha obra literária, sob o fundamento de que se tratava somente de um meio mecânico, ou suporte, sendo o livro o seu conteúdo textual. 2. O que restou decidido no paradigma da repercussão geral não se aplica ao presente caso, já que o contribuinte desenvolve softwares educacionais, os quais não se confundem com livros, físicos ou eletrônicos, reais detentores da regra imunizante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. 3. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da incidência de ISS em softwares desenvolvidos por encomenda direta do usuário. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF) 5. Agravo interno a que se nega provimento.

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações. 6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário. 8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11. Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. ”

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 535, II, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ISS. LISTA ANEXA. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, afirmou que a sociedade empresária, recorrente, exerce atividade sujeita à incidência do ISS. 3. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se as atividades não se enquadram no item 50 da Lei Complementar n. 57/1986, como sustentado neste apelo, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedente: AgRg no REsp 1.464.576/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/11/2015. 4. Não é possível o conhecimento do especial interposto por divergência jurisprudencial na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos e não na interpretação de lei federal, uma vez que o óbice da Súmula 7/STJ também se aplica aos recursos especiais manejados pela alínea c do permissivo constitucional. Precedente: AgInt no REsp 1.650.870/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/9/2017. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois o reconhecimento da não incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de programação, mediante remuneração, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal. II – Inaplicabilidade do art. 1.033 do CPC, tendo em vista que a parte agravante foi intimada do acórdão recorrido durante a vigência do CPC/1973. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC).