MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - UMA VAGA PREVISTA NO EDITAL - NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA - EXAME ADMISSIONAL - INAPTIDÃO - INVALIDAÇÃO DA NOMEAÇÃO - NÃO VERIFICADA - CONCURSO AINDA EM VIGÊNCIA - SEGUNDA COLOCADA - EXPECTATIVA DE DIREITO - SEGURANÇA DENEGADA. - O Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º , LXIX da CF/88 - Nos termos previstos em Edital, somente quando a nomeação é tornada sem efeito, após análise de eventual recurso contra a declaração de inaptidão é que se considera aberta a vaga. - Não tendo sido comprovada a invalidação da nomeação da primeira colocada e considerando que o concurso ainda se encontra dentro do prazo de vigência e que a impetrante foi aprovada fora do número inicial de vagas previstas em Edital, ou seja, detém apenas mera expectativa de direito, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - UMA VAGA PREVISTA NO EDITAL - NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA - EXAME ADMISSIONAL - INAPTIDÃO - INVALIDAÇÃO DA NOMEAÇÃO - NÃO VERIFICADA - CONCURSO AINDA EM VIGÊNCIA - SEGUNDA COLOCADA - EXPECTATIVA DE DIREITO - SEGURANÇA DENEGADA. - O Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º , LXIX da CF/88 - Nos termos previstos em Edital, somente quando a nomeação é tornada sem efeito, após análise de eventual recurso contra a declaração de inaptidão é que se considera aberta a vaga - Não tendo sido comprovada a invalidação da nomeação da primeira colocada e considerando que o concurso ainda se encontra dentro do prazo de vigência e que a impetrante foi aprovada fora do número inicial de vagas previstas em Edital, ou seja, detém apenas mera expectativa de direito, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA. DESISTÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. A aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito. Para que tal expectativa se converta em direito líquido e certo, é necessária a comprovação de que a aprovação ocorreu dentro do número de vagas previstas no edital. Hipótese em que a impetrante foi aprovada na quarta colocação em um concurso que previa apenas uma vaga para o seu cargo e lotação (Especialista em Saúde Pedagogo na região de Porto Alegre ou Viamão). 2. Caso em que a primeira colocada no concurso chegou a ser nomeada, tendo manifestado sua desistência apenas após o transcurso do prazo previsto no edital. Vaga que se encontrava preenchida quando escoado o prazo de validade do concurso. Ausência de direito à nomeação dos candidatos subsequentes. Precedente do STJ. 3. Não há, pois, identidade entre a matéria ora em discussão e aquela decidida pelo STF nos autos do RE nº 598099-MS , que ensejou a publicação do Tema nº 161. POR MAIORIA, SEGURANÇA DENEGADA. ( Mandado de Segurança Nº 70078208279 , Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres... Hermann, Julgado em 03/09/2018).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO NO QUAL FOI DEMITIDA. IMPOSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA SUB JUDICE. No caso, em que pese os argumentos da agravante, em juízo de cognição sumária, não se verifica presente a plausibilidade do direito alegado, porquanto a sua nomeação, ainda que para cargo efetivo, somente ocorreu devido ao entendimento da Universidade de que a candidata aprovada em 1º lugar no certame não preenchia as exigências de ingresso. No entanto, esse entendimento foi afastado por este Tribunal no julgamento do agravo de instrumento nº 5008324-17.2015.404.0000 , razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA. QUESTÃO SUB JUDICE. PRECARIEDADE DA NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. 1. Inexiste direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a nomeação da impetrante fora tornada sem efeito em razão da decisão judicial proferida na ação mandamental impetrada pela primeira colocada, na qual se entendeu (...) que não se trata de matéria submetida ao exame discricionário da Administração, tendo em vista que, tendo o candidato cumprido a formação mínima contida no edital, tem direito à posse no cargo público almejado após a sua regular nomeação. Tal negativa constitui ilegalidade que pode ser combatida judicialmente ( agravo de instrumento nº 5008324-17.2015.404.0000 ). 2. O ato administrativo não afronta aos princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, principalmente se considerarmos que a impetrante foi incluída no polo passivo do mandado de segurança impetrado pela primeira colocada, tendo, inclusive, recorrido da sentença naqueles autos, possuindo ciência da situação e, portanto, do caráter precário de sua nomeação, motivo pelo qual não lhe assiste razão quanto à necessidade de processo administrativo. No caso, a Administração Pública simplesmente deu cumprimento à determinação judicial 3. Improvimento da apelação.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE PRIMEIRA COLOCADA SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA PARA SEGUNDO COLOCADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Embora a impetrada não tenha realizado ato ilegal em face do impetrante, a sua legitimidade passiva e o interesse de agir do impetrante se apresentam no fato de que cabe ao reitor, em caso de concessão da segurança, garantir o cumprimento da sentença mandamental. 2. O caso em voga é sui generis, destinando-se a impedir que a garantia da prestação jurisdicional de uma parte, prejudique irreversivelmente uma segunda. Em não sendo garantida a validade do concurso em relação ao impetrante até o julgamento final do mandado de segurança interposto pela primeira colocada, estar-se-ia violando frontalmente o seu direito pela demora no julgamento de outra lide. 3. Não há previsão legal para os casos como os dos autos, no entanto, também não há vedação expressa que o impeça. O deferimento do pedido também não gerará prejuízos à administração pública ou aos outros candidatos, já que beneficiará apenas o impetrante que seria o candidato à vaga, caso indeferido o pedido do Mandado de Segurança n. 5009562-67.2013.404.7202 . 4. Ao contrário, os prejuízos ao impetrante são evidentes, na medida em que o concurso já perdeu sua validade e assim, a sua nomeação seria impossível em caso de improcedência do mandamus. Desta forma, deve ser reconhecido o seu direito à manutenção da validade do concurso para a sua nomeação em caso de improcedência do mandado de segurança interposto pela primeira colocada, para evitar que sofra prejuízos em decorrência da demora do julgamento final. 5. Não se trata de concessão de decisão com natureza condicional, pois o deferimento da segurança não depende de outra lide já que se limita a manutenção da validade do concurso para garantia do direito à nomeação do impetrante caso a vaga permaneça em aberto. 6. Se o candidato aprovado obteve posição classificatória que alcança o número de vagas previstas no edital, essa expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação e posse para o cargo, salvo expressa motivação da Administração. 7. Em sendo o mandado de segurança n. 5009562-67.2013.404.7202 julgado improcedente, a vaga prevista no edital permanecerá em aberto e deve ser preenchida pelo candidato aprovado na segunda colocação, ou seja, o impetrante. 8. A nomeação do candidato não garante a sua posse, condicionada que está ao preenchimento dos demais requisitos previstos no edital do concurso quanto às exigências da administração para a posse, como documentação, prova da formação acadêmica exigida etc. 9. Remessa oficial a que se nega provimento.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - CONCURSO PÚBLICO - PEDIDO DE NOMEAÇÃO - APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PELO EDITAL - APROVAÇÃO NA SEGUNDA COLOCAÇÃO - PREVISÃO DE UMA VAGA - PROVA DOCUMENTAL, NÃO IMPUGNADA, DO SURGIMENTO DE CARGO EFETIVO, DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO, SUFICIENTE PARA ATINGIR A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE - DESISTÊNCIA DA NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA - INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE PROVIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO - PRETERIÇÃO DA CANDIDATA - PRESENÇA NO CASO CONCRETO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1- Conforme precedente do col. Superior Tribunal Federal afetado à repercussão geral - RE 837311 - para a configuração do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso é excepcional, sendo imprescindível a prova do surgimento de novos cargos efetivos vagos, em quantidade suficiente para atingir a posição do candidato, além da demonstração da inequívoca necessidade de nomeação pela Administração, com preterição injustificada de nomeação do candidato. 2- Demonstração, por prova documental não impugnada, da existência de vacância de cargo efetivo, em decorrência da desistência da candidata aprovada em primeiro lugar no concurso, em número suficiente a alcançar a colocação da parte impetrante, classificada na segunda colocação. 3- Existência, no caso concreto, do prova documental pré-constituída dos requisitos exigidos pelo precedente vinculativo acima referido, para o excepcional reconhecimento do direito subjetivo à nomeação da parte impetrante, aprovada fora do número de vagas do edital. 4- Sentença confirmada, em remessa necessária. Apelação prejudicada.
REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE SOCIAL. CANDIDATA APROVADA EM TERCEIRO LUGAR. NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA CANDIDATA OITO MESES APÓS A SEGUNDA. PRAZO OFERECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PARA CONCLUSÃO DO CURSO. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA PARA NOMEAÇÃO. DESCUMPRIMENTO, PELA PRIMEIRA COLOCADA, DOS REQUISITOS PREVISTOS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA INTEGRADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Remessa Necessária,Número do Processo: 0000211-82.2011.8.05.0245 , Relator (a): Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/02/2018 )
APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRELIMINAR – SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – MÉRITO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA PRETERIÇÃO – EXISTÊNCIA – CARGO OCUPADO DE FORMA PRECÁRIA PELA TERCEIRA COLOCADA NO CONCURSO – CLARA PRETERIÇÃO DAS PRIMEIRA E SEGUNDA COLOCADAS – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Discute-se no presente recurso: a) em preliminar, a eventual nulidade da sentença por ser extra petita; e, b) se a impetrante tem direito líquido e certo de ser nomeada para ocupar cargo público, em razão de aprovação em concurso público. 2. Segundo o art. 141 , do CPC/15 , Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Ainda, o art. 492 , do CPC/15 , prevê ser vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 3. A sentença extra petita é aquela que defere, além daquilo que fora requerido pelo autor, pedido de natureza diversa daquele constante na petição inicial, ou que condena a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado. 4. Entretanto, a doutrina indica que o princípio da congruência possui algumas exceções, sendo que, dentre elas, convém destacar as seguintes: a) no caso dos pedidos implícitos, o juiz pode conceder o que não foi expressamente requerido pelo autor; b) em caso de fungibilidade, em que se permite que o juiz conceda tutela diferente da que foi requerida, o que ocorre nas ações possessórias e nas ações cautelares; e, c) nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, o juiz poderá conceder tutela diversa da pedida, desde que com o condão de atingir resultado prático equivalente (art. 497 do CPC ). 5. Na espécie, não é possível se inferir que a determinação de nomeação da candidata imediatamente anterior, como condição à nomeação da autora, seja providência jurisdicional diferente da pedida; a bem da verdade, está sendo concedido à impetrante exatamente o que ela requereu; qual seja, a sua nomeação; sendo que a determinação da prática de ato anterior (nomeação da primeira colocada), como precedente à prática da providência pretendida pela impetrante (sua nomeação), tem o condão de estabelecer os meios necessários para a efetivação da tutela jurisdicional pretendida na inicial, cujo limite restou plenamente respeitado, de forma que a situação assemelha-se à obrigação de fazer, a qual constitui a exceção ao princípio da congruência, que permite ao julgador determinar as providências necessárias que assegurem a obtenção da tutela, pelo resultado prático equivalente (art. 497 do CPC ). Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 6. "O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" ( RE 837.311 -RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-236 de 01/12/2014). 7. Para que o candidato aprovado fora do número de vagas no concurso tenha direito a ser nomeado, deve comprovar, de forma contundente, o surgimento de novas vagas para o pretendido cargo e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. 8. No caso, constata-se que a impetrante, segunda colocada no concurso, comprovou a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto o cargo – que é de necessidade permanente – é ocupado de forma precária pela terceira colocada, o que, aliado à grande possibilidade de desistência da primeira colocada – que firmou declaração particular nesse sentido –, permitem concluir que a impetrante possui o direito líquido e certo de ser nomeada após a nomeação e desistência da primeira colocada. 9. De outro lado, é cediço que cabe à Administração Pública escolher quando fará a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso (STJ, RMS 63.895/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15/10/2020; STF, RE 598.099 , Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe 03-10-2011); contudo, tal entendimento não pode ser utilizado para subsidiar ilegalidades, como é o caso dos autos, em que houve clara preterição arbitrária e imotivada das candidatas aprovadas na primeira e segunda colocação. 10. Na espécie, considerando a posição proeminente em que se situa o ente Municipal, aliado ao manifesto perigo de preterição da autora (segunda colocada) pela terceira colocada, e, por fim, antevendo a provável desistência da primeira colocada, tenho que o direito líquido e certo da impetrante se mostra evidente, e, inclusive, à luz da boa-fé, sobressai sobre a alegação de que o Município detém o direito de escolher o momento da nomeação dos aprovados, com base na conveniência e oportunidade. 11. Em verdade, a situação de ilegalidade e de abuso de direito por parte da autoridade impetrada é tamanha que chega a ser teratológica a alegação de que seria seu direito aguardar a sua conveniência e a oportunidade para nomear os candidatos aprovados, quando, na realidade, o ente Municipal já realizou nomeação – ainda que precária – para o cargo, de forma a demonstrar que a conveniência e a oportunidade já estão presentes, e, para além de recomendar, exigem a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. 12. Apelação conhecida e não provida. Sentença ratificada em Remessa Necessária.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL QUE DISPONIBILIZOU DUAS VAGAS PARA CIRURGIÃ DENTISTA PARA O MUNICÍPIO DE AUTAZES. NOMEAÇÃO DAS TRÊS PRIMEIRAS COLOCADAS. DESISTÊNCIA DA SEGUNDA COLOCADA. CANDIDATA APROVADA EM QUARTO LUGAR FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. POSSE DA PRIMEIRA E TERCEIRA CANDIDATA. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA DE PELO MENOS UM CARGO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE STF. - O direito de nomeação em concurso público decorre da aprovação do candidato dentro do número de vagas - A remoção de candidato aprovado e empossado no cargo não incide em vacância, assim como a mera suposição de incompatibilidade do exercício do cargo com aprovação em curso superior não induz à vacância - No caso, a candidata aprovada em quarto lugar no concurso da SUSAM para o cargo de cirurgiã dentista, no qual foram disponibilizadas duas vagas, não possui direito subjetivo à nomeação, especialmente por não ocorrer o surgimento de novas vagas durante a validade do certame, tampouco a ocorrência de novo concurso ou processo seletivo. Precedente: RE 837311 , Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016. - RECURSO IMPROVIDO.