Prova Ilícita em Jurisprudência

RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC XXXXX/SP . NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO. 1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada. 2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados. 3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP . Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da Republica , pertencem ao gênero das provas ilegais. 4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional. 5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade. 6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima. 7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes. 8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source). 9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte. 10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP , que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis. 11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP , mas todo o processo ab initio. 12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal. 13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal.

PROVA ILÍCITA. ÁUDIO DE CONVERSA PRIVADA ENTRE DOIS EMPREGADOS. TERCEIRO ESTRANHO À LIDE. ILICITUDE DA PROVA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. Não somente as conversas realizadas via ligação telefônica, como também aquelas via aplicativo de comunicação, são resguardadas pelo sigilo das comunicações. Portanto, o áudio de conversa particular realizada entre dois empregados estranhos à lide constitui prova ilícita, sendo vedada sua utilização em processo judicial do qual não fazem parte os interlocutores, sob pena de franca violação aos direitos de privacidade, de intimidade e de preservação da vida privada (artigo 5º , X , da CR/88 ).

PROVA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. Ficando evidenciado nos autos que a prova foi obtida de forma ilícita, em afronta ao disposto no artigo 5º , incisos XII e LVI , CR/88 e artigo 369 do CPC/2015 , o seu uso não é admitido. Ainda que se admita que a referida prova não foi produzida pela empresa reclamada, tal fato não lhe retira o caráter ilícito, escuso e ilegítimo, vez que a mesma nasceu ilícita, não alterando o seu caráter pela simples utilização por outrem.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA, CORRUPÇÃO PASSIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE DINHEIRO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE “QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA”. PERDA OU SUBTRAÇÃO DE PARTE DAS GRAVAÇÕES. CONSTRAGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro EROS GRAU, “arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos”. 2. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em matéria de provas ilícitas, o art. 157 , § 1º , do Código de Processo Penal , com a redação dada pela Lei n. 11.690 /2008, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada na hipótese em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida. 3. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade na remessa dos autos ao Juízo processante de primeira instância, a quem ordinariamente compete o primeiro exame dos elementos de prova pertinentes à causa, para o fim de selecionar e expurgar as provas contaminadas, mantendo hígida a porção lícita, delas independente. Em outras palavras, não cabe a esta CORTE, nesta via estreita, se antecipar e proferir qualquer decisão acerca da legalidade de provas que nem mesmo foram analisadas pelo Juízo competente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Júri. Alegação de nulidade. Autoria e materialidade. Alegação de prova ilícita. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 279/STF. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve a sentença penal condenatória. 2. Os argumentos trazidos pela agravante não são aptos a afastar a decisão agravada. 3. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Agravo regimental em habeas copus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Condenação por estupro (art. 213 , § 1º , CP ). 4. Alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Ofensa ao art. 93, IX, CF e ao tema XXXXX/STF. Inocorrência. Prestação jurisdicional exercida pelas instâncias antecedentes ao seu tempo e modo, com enfrentamento das teses suscitadas pela defesa. 4. Alegação de nulidade da condenação lastreada em prova ilícita produzida em fase inquisitorial. Não ocorrência. Édito repressivo com suporte probatório nos elementos produzidos em fase judicial. 5. Prejuízo não demonstrado. Nos termos do art. 563 do CPP , o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável. 6. Absolvição ou desclassificação. Pretensão que demanda amplo revolvimento do acervo fático-probatório produzido nos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido.

OBTENÇÃO DE MENSAGENS DE WHATSAPP PESSOAL SEM O CONSENTIMENTO DO TRABALHADOR. PROVA ILÍCITA. CONSEQUÊNCIAS. Em conformidade com o art. 369 do CPC , é facultado às partes o emprego de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos para a prova da verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Nada obstante, a Constituição Federal , em seu art. 5º , X e XII , garante a inviolabilidade a intimidade e a sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, diretriz segundo a qual não se concebe a utilização em juízo de gravação de conversa ou mensagem particular captada por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores ou sem a autorização judicial. Tal garantia constitucional é aplicável à comunicação feito por meio de aplicativos de mensagens, já que se destinam a idêntico desiderato. Nessa linha de entendimento, há que se reconhecer a ilicitude da prova consubstanciada em "prints" de mensagens de whatsapp obtidos pelo empregador mediante acesso à conta pessoal do vindicante, mas sem a sua autorização. O mero argumento de que o aplicativo estava instalado no computador que era utilizado pelo vindicante em suas atividades laborais não torna lícita a prova em discussão, pois não se tratava de instrumento ou plataforma de empresarial, mas de utilização pessoal e restrita do trabalhador, cujo direito de privacidade não se esmaece a despeito da relação de subordinação que caracteriza o contrato laboral. Assim, é impositiva a declaração de que as aludidas mensagens de whatsapp juntadas com a defesa, por se tratar de prova obtida ilicitamente, não integram o acervo probatório hábil a influenciar na análise das matérias a elas correlacionadas. Recurso da ré ao qual se nega provimento, no particular.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECURSO ESPECIAL. ILICITUDE DA PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS REPASSADAS DIRETAMENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA EMPRESA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FONTE INDEPENDENTE DE PROVA E DESCOBERTA INEVITÁVEL. NÃO OCORRÊNCIA. DEPENDÊNCIA CAUSAL E CRONOLÓGICA DA PROVA ILÍCITA. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. No caso, a abertura de inquérito policial com a posterior quebra do sigilo bancário deu-se mediante a propositura de notitia criminis pela empresa vítima com base em documento apócrifo, que continha extratos bancários da recorrente obtidos sem autorização judicial, que demonstrariam movimentações não condizentes com a remuneração percebida no exercício da sua atividade laboral junto a respectiva pessoa jurídica. 2. A devassa nas contas da investigada com a posterior utilização na esfera penal de dados sigilosos, obtidos diretamente pela empresa vítima, sem a imprescindível autorização judicial prévia, configura nulidade da prova, na medida em que obtida por meio de ilícita quebra do sigilo bancário. 3. A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) e a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) são provenientes do mesmo berço, o direito norte-americano. Enquanto a primeira estabelece a contaminação das provas que sejam derivadas de evidências ilícitas, a segunda institui uma limitação à primeira, nos casos em que não há uma relação de subordinação causal ou temporal. (v. Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385, 40 S Ct 182, 64 L.Ed. 319, 1920 e Bynum v. United States, 274, F.2d. 767, 107 U.S. App D.C 109, D.C.Cir.1960) ( HC XXXXX/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 03/10/2014). 4. Não há se falar em fonte independente de prova ou em descoberta inevitável, porquanto a prova ilícita, decorrente dos extratos bancários obtidos pelos representantes da empresa vítima sem a prévia autorização judicial, possuía relação de dependência causal e cronológica com as demais provas produzidas. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que absolveu a recorrente em razão da ilicitude dos meios de prova.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA CLANDESTINA. PROVA ILÍCITA. INADMISSIBILIDADE. DESENTRANHAMENTO. A prova obtida por meio ilícito afronta ao disposto no art. 5º , X e LV , da CF/88 , razão pela qual é inadmissível, devendo ser desentranhada dos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. ( Agravo de Instrumento Nº 70062180708, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 11/12/2014).

Repercussão geral em recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Administrativo. Processo administrativo. Condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em face de empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por suposta formação de cartel. 2. Com fundamento no art. 323-A do RISTF, é possível conferir maior alcance para a decisão a ser tomada no Plenário Virtual, evitando-se o estreitamento da deliberação a um aspecto preliminar, relativo ao reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria. 3. A experiência desta Suprema Corte permite que se avance nas discussões, para reafirmar a jurisprudência consolidada sobre o tema, no sentido da inadmissibilidade, em qualquer âmbito ou instância decisória, de provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário. 4. Não é dado a nenhuma autoridade pública valer-se de provas ilícitas em prejuízo do cidadão, seja no âmbito de judicial, seja na esfera administrativa, independentemente da natureza das pretensões deduzidas pelas partes. 5. Impossibilidade de valoração e aproveitamento, em desfavor do cidadão, de provas declaradas nulas em processos judiciais. Precedentes. 6. Jurisprudência do Tribunal no sentido da admissibilidade, em processos administrativos, de prova emprestada do processo penal, desde que produzida de forma legítima e regular, com observância das regras inerentes ao devido processo legal 7. Repercussão geral reconhecida. 8. Flagrante ilicitude das provas utilizadas no julgamento realizado pelo CADE. Acórdão recorrido reconhece que a condenação imposta no âmbito administrativo baseou-se em provas que tiveram origem, direta ou indiretamente, em interceptações telefônicas declaradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça. 9. Não há espaço para acolher as teses defendidas pela autarquia, as quais conduziriam a um indevido aproveitamento de provas ilícitas em processo de fiscalização inaugurado para apuração de suposta formação de cartel. Acolher semelhante raciocínio corresponderia a um grave atentado contra a literalidade do art. 5º , inciso LVI , da Constituição da Republica , que preconiza a inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. Além disso, ensejaria uma afronta ao entendimento sedimentado nesta Corte, que estabelece limites rígidos para o uso de prova emprestada em processos administrativos. 10. Reafirmação da jurisprudência consolidada do Tribunal. Não provimento ao recurso extraordinário. 11. Fixação da tese: “São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário ”