vulnerabilidade em Jurisprudência

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO. LEI N. 20.276 DO PARANÁ. PROIBIÇÃO A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, CORRESPONDENTES BANCÁRIOS E SOCIEDADES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE REALIZAREM PUBLICIDADE OU ATIVIDADE DE CONVENCIMENTO DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO PARA LEGISLAR SOBRE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. VULNERABILIDADE ECONÔMICA E SOCIAL DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PROTEÇÃO INTEGRAL AO IDOSO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Proibição da Lei paranaense n. 20.276/2020 a instituições financeiras, correspondentes bancários e sociedades de arrendamento mercantil realizarem telemarketing, oferta comercial, proposta, publicidade ou qualquer tipo de atividade tendente a convencer aposentados e pensionistas a celebrarem contratos de empréstimos resulta do legítimo exercício da competência concorrente do ente federado em matéria de defesa do consumidor, suplementando-se os princípios e as normas do Código de Defesa do Consumidor e reforçando-se a proteção de grupo em situação de especial vulnerabilidade econômica e social. 2. Ação direta julgada improcedente.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida como Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Resolução 4.765, de 27 de novembro de 2019, do Conselho Monetário Nacional (CMN). Cobrança de tarifa de cheque especial. 3. Resolução editada pelo CMN tem caráter de norma primária. 4. Princípio da subsidiariedade e fungibilidade entre as ações diretas. 5. Atuação do CMN no campo da intervenção estatal na economia (arts. 174 e 192 da CF ). Tarifa bancária com características de taxa. Possível violação ao princípio da legalidade tributária. Cobrança que coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade econômico-jurídica. Desproporcionalidade da medida adotada pelo CMN para correção de falha de mercado. 6. Medida Cautelar deferida e referendada pelo Plenário do STF. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR À ALIENAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ADQUIRENTE. DESCABIMENTO DE PRETENSÃO FUNDADA EM CESSÃO DE DIREITOS E SUB-ROGAÇÃO. ARTS. 286 , 290 , 346 , 347 , 349 , 884 , CAPUT, E 927 DO CÓDIGO CIVIL . PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA MORALIDADE E DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365 /1941. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO E DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STJ. JURISPRUDÊNCIA INERCIAL. ARTS. 926 , CAPUT, E 927 , § 4º , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Estavam afetados à sistemática dos Repetitivos (Tema 1.004) os presentes autos e o Recurso Especial 1.750.660/SC . 2. O julgamento da matéria foi interrompido por ter a eminente Ministra Assusete Magalhães pedido vista do Recurso Especial 1.750.660/SC , tendo sido o presente feito adiado na ocasião. 3. Na sessão em que a Ministra Assuste Magalhães proferiu seu Voto-Vista no referido Recurso Especial 1.750.660/SC , o julgamento do Tema 1.004 foi concluído, fixando a Primeira Seção a seguinte TESE: "Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço. Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente". 4. Impõe-se, assim, o julgamento deste feito em consonância com o entendimento fixado pela Primeira Seção no Tema 1.004. JURISPRUDÊNCIA UNIFORME, EM SEIS PRECEDENTES, DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA: JULGADO RECENTE DA RELATORIA DA MINISTRA REGINA HELENA COSTA 5. Em 2018, apreciando caso idêntico ao dos autos - Ação de Desapropriação Indireta contra o Deinfra, subscrita pelo mesmo Advogado que atua neste processo (e no REsp 1.750.656/SC , que chegou a ser incluído na mesma afetação), cuja causa de pedir era a implantação de Rodovia no Estado de Santa Catarina (SC-483) -, a Primeira Seção, em Embargos de Divergência decididos à unanimidade, adotou o seguinte entendimento: "O acórdão embargado seguiu orientação da jurisprudência desta Corte, segundo a qual caso a aquisição do bem tenha sido realizada quando existentes restrições no imóvel, fica subentendido que a situação foi considerada na fixação do preço do bem. Não se permite, por meio de ação expropriatória indireta, o ressarcimento de prejuízo que a parte evidentemente não sofreu." (AgInt nos EREsp 1.533.984/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 22.6.2018) 6. Em seu voto, a eminente Relatora bisou precedentes da Primeira Seção. Tão sólida foi a compreensão de que esse entendimento estava pacificado no STJ que a Seção julgou protelatório o Agravo Interno, que insistia na premissa de o adquirente posterior do imóvel afetado ter direito à indenização, motivo pelo qual se puniu o autor da ação com multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. LEADING CASE INICIAL DA PRIMEIRA SEÇÃO: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 254.246/SP 7. No contexto de acórdão publicado em março de 2007, o tema já havia sido submetido, por muitos meses, a amplo e intenso debate na Primeira Seção, na esteira de Embargos de Divergência, juntados vários Votos-Vista (EREsp 254.246/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007). Nesse leading case, o Relator consignou: "Se, quando da realização do negócio jurídico relativo a compra e venda de imóvel, já incidiam restrições administrativas [...] subentende-se que, na fixação do respectivo preço, foi considerada a incidência do referido gravame [...] Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas." Na ocasião, enfatizou o Ministro Castro Meira que o fundamento para pagamento da indenização não estaria presente, pois "a aquisição posterior do imóvel não justifica a alegação de surpresa com o ato praticado pelo Estado que teria causado desvalorização à propriedade". Já o Ministro Teori Albino Zavascki alertou para a deturpação das finalidades da norma de regência da temática: "Subjaz a essa orientação o entendimento de que o princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária." OUTROS PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO 8. Há outros precedentes da Primeira Seção, em convergência com o julgado da Relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Transcrevo-os (em ordem cronológica): 8.1. "não se pode falar em prejuízo porque, quando da compra e venda do imóvel, já incidiam as restrições administrativas impostas pelos citados decretos e, na fixação do preço do negócio, também se consideraram essas restrições de uso." (EREsp 209.297/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 13.8.2007) 8.2. "é descabida qualquer indenização quando a aquisição do imóvel se der após a ocorrência da limitação administrativa", reconhecendo-se "a falta de interesse de agir do desapropriado ... na ação indenizatória originária, tendo em conta que se trata de imóvel adquirido após a implementação da limitação administrativa." ( AR 2.075/PR , Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 23.9.2009). Nesse julgamento, consignou, em Voto-Vista, o Ministro Teori Zavascki: "É orientação firmemente assentada na jurisprudência dessa Seção a de que o proprietário atual não tem direito de haver indenização por limitações administrativas pré-existentes à data da aquisição do imóvel." Por sua vez, o Ministro Luiz Fux, também em Voto escrito, explanou que "a Seção tem entendimento uníssono" no sentido de negar ao "proprietário atual" indenização por restrições "pré-existentes à data da aquisição do imóvel", e isso porque "a solução contrária viola o Princípio da Justa Indenização" (grifos acrescentados). 8.3. "A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte de Justiça firmou-se em que, nas hipóteses em que já incidiam as restrições administrativas decorrentes da criação do parque ecológico no momento da venda do imóvel, é incabível a indenização a título de desapropriação indireta, não havendo falar, em casos tais, em sub-rogação do direito à indenização da empresa antes controlada." (AgRg nos EREsp 765.872/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 27.4.2010). Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Benedito Gonçalves, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques). 8.4. "não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas pela legislação estadual." (EAREsp 407.817/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 3.6.2009, invocando e ratificando, nesse ponto, o leading case acima citado, EREsp 254.246/SP). JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO 9. Afinados com a diretriz uniformizada, a partir de 2007, pela Primeira Seção, colecionam-se, em ordem cronológica, acórdãos das duas Turmas de Direito Público: 8.1. "Tendo o recorrente adquirido o imóvel após a criação do Parque Ecológico, conhecendo as limitações a ele impostas, vê-se mitigado o direito indenizatório do proprietário." ( REsp 258.709/SP , Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 24.2.2003) 9.2. "Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido, sabidamente, imóvel que haveria de ser utilizado com respeito às restrições que já haviam sido impostas por leis estaduais." ( AgRg no Ag 404.715/SP , Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 3.11.2004) 9.3. "É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis." ( REsp 746.846/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 20.9.2007, p. 224). 9.4. Ausente direito à indenização, pois "os particulares adquiriram a propriedade após a edição do Decreto Estadual. Indenização indevida". ( REsp 1.059.491/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009) 9.5. "Não cabe indenização pela limitação administrativa decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, se o imóvel foi adquirido quando já incidiam as restrições impostas pelo Estado de São Paulo." ( REsp 686.410/SP , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.11.2009) 9.6. "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( REsp 1.126.525/SP , Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.5.2010) 9.7. "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( REsp 920.170/PR , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.8.2011). 9.8. "O novo proprietário não pode se locupletar indevidamente do direito de indenização a ser pago pelo Estado, pois não foi ele quem sofreu prejuízo com a intervenção do expropriante em sua propriedade." ( AgInt no REsp 1.413.228/SC , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, 12.6.2017, grifo acrescentado). 9.9. "é indevido o direito à indenização se o imóvel foi adquirido após a imposição de limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( AgInt no REsp 1.713.268/SC , Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 15.8.2018). 10. No entanto, sobretudo antes da pacificação da matéria no âmbito da Primeira Seção (2007), encontram-se nas Turmas numerosos precedentes com entendimento oposto, entre outros, "O fato de os expropriados haverem adquirido as terras após a constituição do Parque não exclui o direito à indenização, nem limita a sua quantificação, porquanto, os adquirentes se sub rogaram, ao adquirir o imóvel, no domínio, posse, direito e ações." ( REsp 209.297/SP , Rel. Ministro Paulo Medina, Segunda Turma, DJ 10.3.2003, p. 138); "Na desapropriação indireta quem adquire a propriedade imóvel, já ocupada pela expropriante, mas antes de efetuado o pagamento justo, subroga-se no direito à indenização, inclusive no tocante à percepção dos juros compensatórios, devidos desde a ocupação do imóvel." ( REsp 9.127/PR , Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJU de 20.5.1991). Mais recentemente, p. ex., AgInt no REsp 1.608.246/SC , Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 3.8.2018; AgInt no REsp 1.503.703/SC , Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8.8.2018. 11. A referência merece terceira posição (intermediária, com dois precedentes nas Turmas), que condiciona a transmissão da pretensão indenizatória a que o novo adquirente prove que, pelo imóvel, pagou preço que espelha o valor anterior ao esbulho: "para o atual proprietário do bem fazer jus ao valor da indenização, pela desapropriação indireta, seria necessário que demonstrasse nos autos que o adquiriu pelo seu preço antes da desvalorização advinda do apossamento administrativo" ( AgInt no REsp 1.413.228/SC , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6.6.2017). Por igual: REsp 1.424.653/SC , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016. OBSERVÂNCIA, NO DIREITO PÚBLICO, DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 12. No Direito Público, com maior razão até que no Direito Privado, hão de ser aplicados, rigorosamente e na maior extensão possível, os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de enriquecimento sem causa. Especificamente quanto à questão controvertida nos autos, repita-se trecho da lição, em Voto-Vista, do Ministro Teori Zavaski: "subjaz à proibição de cobrança, pelo novo proprietário, de indenização por restrição ou esbulho administrativo, o entendimento de que o princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária." E conclui: demanda como a dos presentes autos "representa não o exercício de um direito, mas uma invocação abusiva do direito" (EREsp 254.246/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007, grifo acrescentado). DEBATES APROFUNDADOS E ELUCIDATIVOS NA SESSÃO DE JULGAMENTO 12. Na sessão em que a eminente Ministra Assusete Magalhães proferiu seu Voto-Vista no Recurso Especial 1.750.660/SC , afetado juntamente com este feito para julgamento sob a sistemática dos repetitivos, foram aprofundados e elucidativos os debates acerca da questão central do Recurso Especial. O Ministro Francisco Falcão, acompanhando a divergência, pontuou: "Essa matéria já foi amplamente discutida em 2005, em 2006, no período em que eu era Presidente da Primeira Seção [...] E, sabedor de que quem adquiriu a propriedade sabia que havia restrição sobre aquela gleba, sobre aquele título de domínio, não tenho como modificar esta jurisprudência já pacificada no STJ." Por sua vez, o Ministro Sérgio Kukina rememorou que a matéria está associada à chamada "indústria da desapropriação". Tal patologia, nas suas palavras, "sempre gerou perplexidade, precatórios que se repetiam [...] tudo de fato desenhando esse cenário que não foi auspicioso, principalmente para o Erário e, portanto, para os contribuintes". O Ministro Benedito Gonçalves ponderou que, embora tenha havido oscilação na jurisprudência, "chegou-se o momento de definir as situações que foram bem postas aqui, firmando uma posição". Da posição majoritária discordou o Ministro Og Fernandes, acompanhando o Relator originário, arguindo que, ao se negar a possibilidade de cessão/sub-rogação, se estaria "colocando o Estado numa situação de privilégio, que beira a um enriquecimento ilícito". Em esmerado Voto-Vogal escrito, a Ministra Assusete Magalhães não se opõe, na essência, à linha jurisprudencial da Primeira Seção sobre a vedação de cessão/sub-rogação, desde que se trate de constrição provinda de limitação administrativa ou normativa, cenário em que, nas suas palavras, realmente quem adquire após a constrição "não pode pretender obter depois indenização pela existência dessa limitação administrativa". Logo, "em se tratando de limitação administrativa, aplica-se, sim, esse entendimento" da Primeira Seção. Contudo, inferiu que, na hipótese dos autos, a situação é distinta, discrímen que afasta a pertinência dos precedentes arrolados, por "versarem sobre pedidos de indenização em decorrência de limitações administrativas, que não envolveram o apossamento ou o esbulho da propriedade pela Administração Pública". Vale dizer, a jurisprudência da Primeira Seção permanece íntegra no universo próprio das limitações administrativas ou normativas, mas não no espaço da desapropriação indireta por apossamento físico (esbulho, como neste processo, para execução de pavimentação de estrada) de parcela do imóvel. Daí não irromper fundamento jurisprudencial apto a obstar, in casu, a alegada cessão/sub-rogação. Finalmente, pontuou a Ministra Regina Helena Costa, sufragando o encaminhamento majoritário, não se justificar impedir a cessão/sub-rogação apenas nos casos de limitação administrativa. Se o fundamento dessa vedação é a recognição, sob o pálio de princípios caros ao Direito, de que o adquirente não sofreu os efeitos da intervenção do Estado, igual entendimento deve ser aplicado em situações de desapropriação como a dos autos, pois, "em sendo esbulho, em sendo apossamento, é a própria supressão do direito de propriedade". INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365 /1941 13. A arguição de ofensa ao art. 31 do Decreto-Lei 3.365 /1941 não se sustenta. A previsão de que "ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado" resguarda os interesses daqueles que, antes da desapropriação, sejam titulares de ônus ou direitos reais sobre o imóvel (hipoteca, penhor, alienação fiduciária, enfiteuse, usufruto, uso, habitação). 14. A questão jurídica dos autos é completamente dessemelhante. Ela se atém a pleito de cessão/sub-rogação entre o proprietário original e o adquirente, resultante de alienação do bem após intervenção, apossamento ou esbulho administrativo. Não guarda, portanto, correlação alguma com a ratio do art. 31, que se cinge a prescrever que, na desapropriação, pleitos de titulares de ônus e direitos reais sobre o imóvel são "sub-rogados no preço", de maneira a deixar para o Estado o bem livre de qualquer vínculo ou constrição. Transferem-se, por conseguinte, eventuais prerrogativas de terceiros para o "bolo geral" do quantum a ser desembolsado pela Fazenda Pública como indenização. Com isso, esclarece-se que o proprietário deverá compartilhar o pagamento com outros sujeitos interessados, detentores de direitos ou ônus sobre o bem. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 15. Diante do exposto, quem adquire imóvel após apossamento administrativo não pode, em nome próprio, por lhe faltar legitimidade ativa e interesse de agir, cobrar indenização. 16. O caso deve ser solucionado nos termos do Tema 1.004: "Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço. Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente". RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 17. As particularidades deste processo, em comparação com o citado Recurso Especial 1.750.660/SC , são mínimas (p. ex., o imóvel não foi adquirido por doação, mas por compra e venda). Quanto ao resto, o caso é idêntico: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta proposta contra o Departamento de Infraestrutura de Santa Catarina (Deinfra) pela instalação de rodovia, tendo-se consignado no acórdão recorrido: "ficando evidente que os autores adquiriram o imóvel desapossado após o início das obras da rodovia que o atravessa, não há que se falar em direito a indenização, sendo, portanto, improcedente o pedido inicial" (fl. 400, e-STJ). 18. Da mesma forma, os recorrentes se inserem na ressalva feita na tese repetitiva (vulnerabilidade), pois são "pequenos agricultores" (fl. 5, e-STJ), casados, pleiteando indenização por um imóvel avaliado por perito em R$ 15.918,52 (quinze mil, novecentos e dezoito reais e cinqüenta e dois centavos) (fl. 95, e-STJ). 19. Consequentemente, devem baixar à origem. CONCLUSÃO 20. Recurso Especial provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 , determinando-se a devolução dos autos à origem para que se prossiga com o julgamento.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR À ALIENAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ADQUIRENTE. DESCABIMENTO DE PRETENSÃO FUNDADA EM CESSÃO DE DIREITOS E SUB-ROGAÇÃO. ARTS. 286 , 290 , 346 , 347 , 349 , 884 , CAPUT, E 927 DO CÓDIGO CIVIL . PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA MORALIDADE E DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365 /1941. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO E DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STJ. JURISPRUDÊNCIA INERCIAL. ARTS. 926 , CAPUT, E 927 , § 4º , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . HISTÓRICO DA DEMANDA 1. O 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina admitiu, com fundamento no inciso IV do art. 1.030 do Código de Processo Civil , o presente Recurso Especial como representativo da controvérsia. A Primeira Seção proferiu decisão de afetação, assim delimitando a tese controvertida: "análise acerca da sub-rogação do adquirente de imóvel em todos os direitos do proprietário original, inclusive quanto a eventual indenização devida pelo Estado, ainda que a alienação do bem tenha ocorrido após o apossamento administrativo." 2. Na origem, trata-se de Ação de Indenização por Desapropriação Indireta contra o Departamento de Infraestrutura de Santa Catarina (Deinfra), sob a alegação de que, no curso de pavimentação da Rodovia SC-303, houve parcial apossamento material dos imóveis das autoras. O Tribunal de Justiça deliberou que, após o apossamento, ocorrido em 13.5.1981, os imóveis foram transmitidos por doação às autoras em 12.5.1982. Declarou, então, "de ofício, a ilegitimidade ativa dos apelados, para reformar a sentença e extinguir o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485 , VI , do Código de Processo Civil de 2015 (art. 267 , VI, do CPC/1973 )." 3. Na fundamentação, o acórdão recorrido lembrou que "o Superior Tribunal de Justiça passou a impor, como requisito para a procedência do pleito indenizatório, prova, por parte do atual proprietário, de que o valor pago correspondia ao montante antes da desvalorização oriunda do apossamento [...] O raciocínio visa evitar a obtenção de vantagem indevida pelo adquirente, que supostamente paga valor inferior ao original, e ainda postula indenização correspondente a perda não suportada por si." (fl. 195, e-STJ, grifo acrescentado). IDENTIFICAÇÃO DA DIVERGÊNCIA 4. Com brilhantismo, objetividade e erudição característicos de seus pronunciamentos, o eminente Relator, Ministro Gurgel de Faria, deu provimento ao pleito e, na sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, propôs a seguinte tese: "Os adquirentes dos imóveis submetidos à desapropriação indireta sub-rogam-se no direito de receber indenização se, ao tempo do negócio, não tiver havido respectivo pagamento ao antigo proprietário, nem averbação no Cartório de Registro de Imóveis das dimensões atualizadas, sendo irrelevante o fato de a alienação ter ocorrido após o esbulho ou a conclusão da obra pública, cabendo ao expropriante o ônus da prova acerca da ausência de prejuízo." 5. A divergência, no âmago, se resume a duas questões principais, inter-relacionadas umbilicalmente: a) o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da proibição de enriquecimento sem causa - refinados e potencializados no Direito Privado - aplicam-se, na sua plenitude, ao Direito Público e, nomeadamente, à desapropriação indireta, em si uma construção pretoriana? b) à luz desses cânones - e também do princípio da moralidade -, é legítimo, no campo da desapropriação, àquele que adquire o bem, após apossamento administrativo material ou normativo, sub-rogar-se nos direitos do cedente para fins de pleitear indenização contra o Estado? JURISPRUDÊNCIA UNIFORME, EM SEIS PRECEDENTES, DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA: JULGADO RECENTE DA RELATORIA DA MINISTRA REGINA HELENA COSTA 6. Em 2018, apreciando caso idêntico ao dos autos - Ação de Desapropriação Indireta contra o Deinfra, subscrita pelo mesmo Advogado que atua neste processo (e no REsp 1.750.656/SC , que chegou a ser incluído na mesma afetação), cuja causa de pedir era a implantação de Rodovia no Estado de Santa Catarina (SC-483) -, a Primeira Seção, em Embargos de Divergência decididos à unanimidade, adotou o seguinte entendimento: "O acórdão embargado seguiu orientação da jurisprudência desta Corte, segundo a qual caso a aquisição do bem tenha sido realizada quando existentes restrições no imóvel, fica subentendido que a situação foi considerada na fixação do preço do bem. Não se permite, por meio de ação expropriatória indireta, o ressarcimento de prejuízo que a parte evidentemente não sofreu." (AgInt nos EREsp 1.533.984/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 22.6.2018). 7. Em seu voto, a eminente Relatora bisou precedentes da Primeira Seção. Tão sólida foi a compreensão de que esse entendimento estava pacificado no STJ que a Seção julgou protelatório o Agravo Interno, que insistia na premissa de o adquirente posterior do imóvel afetado ter direito à indenização, motivo pelo qual se puniu o autor da ação com multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. LEADING CASE INICIAL DA PRIMEIRA SEÇÃO: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 254.246/SP 8. No contexto de acórdão publicado em março de 2007, o tema já havia sido submetido, por muitos meses, a amplo e intenso debate na Primeira Seção, na esteira de Embargos de Divergência, juntados vários Votos-Vista (EREsp 254.246/SP, Relator Min. João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007). Nesse leading case, o Relator consignou: "Se, quando da realização do negócio jurídico relativo a compra e venda de imóvel, já incidiam restrições administrativas [...] subentende-se que, na fixação do respectivo preço, foi considerada a incidência do referido gravame [...] Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas." Na ocasião, enfatizou o Ministro Castro Meira que o fundamento para pagamento da indenização não estaria presente, pois "a aquisição posterior do imóvel não justifica a alegação de surpresa com o ato praticado pelo Estado que teria causado desvalorização à propriedade". Já o Ministro Teori Albino Zavascki alertou para a deturpação das finalidades da norma de regência da temática: "Subjaz a essa orientação o entendimento de que o princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária." OUTROS PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO 9. Há outros precedentes da Primeira Seção, em convergência com o julgado da Relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Transcrevo-os (em ordem cronológica): 9.1 "não se pode falar em prejuízo porque, quando da compra e venda do imóvel, já incidiam as restrições administrativas impostas pelos citados decretos e, na fixação do preço do negócio, também se consideraram essas restrições de uso." (EREsp 209.297/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 13.8.2007). 9.2 "é descabida qualquer indenização quando a aquisição do imóvel se der após a ocorrência da limitação administrativa", reconhecendo-se "a falta de interesse de agir do desapropriado ... na ação indenizatória originária, tendo em conta que se trata de imóvel adquirido após a implementação da limitação administrativa." ( AR 2.075/PR , Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 23.9.2009). Nesse julgamento, consignou, em Voto-Vista, o Ministro Teori Zavascki: "É orientação firmemente assentada na jurisprudência dessa Seção a de que o proprietário atual não tem direito de haver indenização por limitações administrativas pré-existentes à data da aquisição do imóvel." Por sua vez, o Ministro Luiz Fux, também em Voto escrito, explanou que "a Seção tem entendimento uníssono" no sentido de negar ao "proprietário atual" indenização por restrições "pré-existentes à data da aquisição do imóvel", e isso porque "a solução contrária viola o Princípio da Justa Indenização" (grifos acrescentados). 9.3 "A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte de Justiça firmou-se em que, nas hipóteses em que já incidiam as restrições administrativas decorrentes da criação do parque ecológico no momento da venda do imóvel, é incabível a indenização a título de desapropriação indireta, não havendo falar, em casos tais, em sub-rogação do direito à indenização da empresa antes controlada." (AgRg nos EREsp 765.872/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 27.4.2010). Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Benedito Gonçalves, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques). 9.4 "não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas pela legislação estadual." (EAREsp 407.817/SP, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 3.6.2009, invocando e ratificando, nesse ponto, o leading case acima citado, o EREsp 254.246/SP). JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO 10. Afinados com a diretriz uniformizada, a partir de 2007, pela Primeira Seção, colecionam-se, em ordem cronológica, acórdãos das duas Turmas de Direito Público: 10.1 "Tendo o recorrente adquirido o imóvel após a criação do Parque Ecológico, conhecendo as limitações a ele impostas, vê-se mitigado o direito indenizatório do proprietário." ( REsp 258.709/SP , Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 24.2.2003). 10.2 "Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido, sabidamente, imóvel que haveria de ser utilizado com respeito às restrições que já haviam sido impostas por leis estaduais." ( AgRg no Ag 404.715/SP ,Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 3.11.2004). 10.3 "É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis." ( REsp 746.846/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 20.9.2007, p. 224). 10.4 Ausente direito à indenização, pois "os particulares adquiriram a propriedade após a edição do Decreto Estadual. Indenização indevida" ( REsp 1.059.491/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,DJe 30.9.2009). 10.5 "Não cabe indenização pela limitação administrativa decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, se o imóvel foi adquirido quando já incidiam as restrições impostas pelo Estado de São Paulo." ( REsp 686.410/SP , Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.11.2009). 10.6 "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( REsp 1.126.525/SP , Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.5.2010). 10.7 "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( REsp 920.170/PR , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/8/2011). 10.8 "O novo proprietário não pode se locupletar indevidamente do direito de indenização a ser pago pelo Estado, pois não foi ele quem sofreu prejuízo com a intervenção do expropriante em sua propriedade." ( AgInt no REsp 1.413.228/SC , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, 12/6/2017, grifo acrescentado). 10.9 "é indevido o direito à indenização se o imóvel foi adquirido após a imposição de limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." ( AgInt no REsp 1.713.268/SC , Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 15.8.2018). 11. No entanto, sobretudo antes da pacificação da matéria no âmbito da Primeira Seção (2007), encontram-se nas Turmas numerosos precedentes com entendimento oposto, entre outros, "O fato de os expropriados haverem adquirido as terras após a constituição do Parque não exclui o direito à indenização, nem limita a sua quantificação, porquanto, os adquirentes se sub rogaram, ao adquirir o imóvel, no domínio, posse, direito e ações." ( REsp 209.297/SP , Relator Min. Paulo Medina, Segunda Turma, DJ 10.3.2003, p. 138); "Na desapropriação indireta quem adquire a propriedade imóvel, já ocupada pela expropriante, mas antes de efetuado o pagamento justo, subroga-se no direito à indenização, inclusive no tocante à percepção dos juros compensatórios, devidos desde a ocupação do imóvel." ( REsp 9.127/PR , Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, DJU de 20/5/91). Mais recentemente, p. ex., AgInt no REsp 1.608.246/SC , Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 3/8/2018; AgInt no REsp 1.503.703/SC , Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8/8/2018. 12. A referência merece terceira posição (intermediária, com dois precedentes nas Turmas), que condiciona a transmissão da pretensão indenizatória a que o novo adquirente prove que, pelo imóvel, pagou preço que espelha o valor anterior ao esbulho: "para o atual proprietário do bem fazer jus ao valor da indenização, pela desapropriação indireta, seria necessário que demonstrasse nos autos que o adquiriu pelo seu preço antes da desvalorização advinda do apossamento administrativo" ( AgInt no REsp 1.413.228/SC , Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6.6.2017). Por igual: REsp 1.424.653/SC , Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016. OBSERVÂNCIA, NO DIREITO PÚBLICO, DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 13. No Direito Público, com maior razão até que no Direito Privado, hão de ser aplicados, rigorosamente e na maior extensão possível, os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de enriquecimento sem causa. Especificamente quanto à questão controvertida nos autos, repita-se trecho da lição, em Voto-Vista, do Min. Teori Zavaski: "subjaz à proibição de cobrança, pelo novo proprietário, de indenização por restrição ou esbulho administrativo, o entendimento de que o princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária." E conclui: demanda como a dos presentes autos "representa não o exercício de um direito, mas uma invocação abusiva do direito" (EREsp 254.246/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007, grifo acrescentado). DEBATES APROFUNDADOS E ELUCIDATIVOS NA SESSÃO DE JULGAMENTO 14. No colegiado, foram aprofundados e elucidativos os debates acerca da questão central do Recurso Especial. O Ministro Francisco Falcão, acompanhando a divergência, pontuou: "Essa matéria já foi amplamente discutida em 2005, em 2006, no período em que eu era Presidente da Primeira Seção [...] E, sabedor de que quem adquiriu a propriedade sabia que havia restrição sobre aquela gleba, sobre aquele título de domínio, não tenho como modificar esta jurisprudência já pacificada no STJ." Por sua vez, o Ministro Sérgio Kukina rememorou que a matéria está associada à chamada "indústria da desapropriação". Tal patologia, nas suas palavras, "sempre gerou perplexidade, precatórios que se repetiam [...] tudo de fato desenhando esse cenário que não foi auspicioso, principalmente para o Erário e, portanto, para os contribuintes". O Ministro Benedito Gonçalves ponderou que, embora tenha havido oscilação na jurisprudência, "chegou-se o momento de definir as situações que foram bem postas aqui, firmando uma posição". Da posição majoritária discordou o Ministro Og Fernandes, acompanhando o Relator originário, arguindo que, ao se negar a possibilidade de cessão/sub-rogação, se estaria "colocando o Estado numa situação de privilégio, que beira a um enriquecimento ilícito". Em esmerado Voto Vogal escrito, a Ministra Assusete Magalhães não se opõe, na essência, à linha jurisprudencial da Primeira Seção sobre a vedação de cessão/sub-rogação, desde que se trate de constrição provinda de limitação administrativa ou normativa, cenário em que, nas suas palavras, realmente quem adquire após a constrição "não pode pretender obter depois indenização pela existência dessa limitação administrativa". Logo, "em se tratando de limitação administrativa, aplica-se, sim, esse entendimento" da Primeira Seção. Contudo, inferiu que, na hipótese dos autos, a situação é distinta, discrímen que afasta a pertinência dos precedentes arrolados, por "versaram sobre pedidos de indenização em decorrência de limitações administrativas, que não envolveram o apossamento ou o esbulho da propriedade pela Administração Pública". Vale dizer, a jurisprudência da Primeira Seção permanece íntegra no universo próprio das limitações administrativas ou normativas, mas não no espaço da desapropriação indireta por apossamento físico (esbulho, como neste processo, para execução de pavimentação de estrada) de parcela do imóvel. Daí não irromper fundamento jurisprudencial apto a obstar, in casu, a alegada cessão/sub-rogação. Finalmente, pontuou a Ministra Regina Helena Costa, sufragando o encaminhamento majoritário, não se justificar impedir a cessão/sub-rogação apenas nos casos de limitação administrativa. Se o fundamento dessa vedação é a recognição, sob o pálio de princípios caros ao Direito, de que o adquirente não sofreu os efeitos da intervenção do Estado, igual entendimento deve ser aplicado em situações de desapropriação como a dos autos, pois "em sendo esbulho, em sendo apossamento, é a própria supressão do direito de propriedade". INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365 /1941 15. A arguição de ofensa ao art. 31 do Decreto-Lei 3.365 /1941 não se sustenta. A previsão de que "ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado" resguarda os interesses daqueles que, antes da desapropriação, sejam titulares de ônus ou direitos reais sobre o imóvel (hipoteca, penhor, alienação fiduciária, enfiteuse, usufruto, uso, habitação). 16. A questão jurídica dos autos é completamente dessemelhante. Ela se atém a pleito de cessão/sub-rogação entre o proprietário original e o adquirente, resultante de alienação do bem após intervenção, apossamento ou esbulho administrativo. Não guarda, portanto, correlação alguma com a ratio do art. 31, que se cinge a prescrever que, na desapropriação, pleitos de titulares de ônus e direitos reais sobre o imóvel são "sub-rogados no preço", de maneira a deixar para o Estado o bem livre de qualquer vínculo ou constrição. Transferem-se, por conseguinte, eventuais prerrogativas de terceiros para o "bolo geral" do quantum a ser desembolsado pela Fazenda Pública como indenização. Com isso, esclarece-se que o proprietário deverá compartilhar o pagamento com outros sujeitos interessados, detentores de direitos ou ônus sobre o bem. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 17. Diante do exposto, quem adquire imóvel após apossamento administrativo não pode, em nome próprio, por lhe faltar legitimidade ativa e interesse de agir, cobrar indenização. 18. Na linha do julgado recente desta Primeira Seção (AgInt nos EREsp 1.533.984/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 22.6.2018), propõe-se a fixação da seguinte tese: "Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele ocorrer quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço. Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excetuam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 19. Conforme o acórdão recorrido, "a transmissão originária, às autoras, ocorreu por doação do imóvel de matrícula n. 5988, em 12 de maio de 1982 (fls. 22-26), da qual resultaram os desmembramentos e matrículas que justificam o manejo da presente ação. De outro lado, a perícia foi clara ao responder indagação formulada por ambas as partes, e também pelo juízo, a respeito do momento em que se deu o apossamento administrativo, o que fez nos seguintes termos: 'A data do apossamento é 13.05.1981'" (fls. 197-198, e-STJ). 20. No caso, o imóvel foi recebido por doação, um ano após o apossamento, e as recorrentes são sujeito vulnerável, fazendo jus ao benefício da justiça gratuita (fl. 37, e-STJ), o que evidencia boa-fé objetiva e atrai a exceção prevista na tese apresentada. 21. Devem os autos baixar à origem, para que, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, dê-se prosseguimento ao julgamento. CONCLUSÃO 22. Recurso Especial provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 , determinando-se a devolução dos autos à origem para que, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, se prossiga no julgamento.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656 /1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656 /1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656 /1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam. IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656 /1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5º , XXXVI , da CF , também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF . X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656 /1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656 /1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4º do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656 /1998, à luz do art. 5º , XXXVI , da Constituição Federal , somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados. XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 3.885, DE 20/4/2010, DE MATO GROSSO DO SUL. DIREITO À INFORMAÇÃO DO CONSUMIDOR. OPERADORAS DE PLANO OU SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA DE COMPROVANTE ESCRITO EM CASO DE NEGATIVA, TOTAL OU PARCIAL, DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO, CIRÚRGICO OU DE DIAGNÓSTICO, BEM COMO DE TRATAMENTO E INTERNAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. NORMA ESTADUAL SUPLEMENTAR. ART. 24 , INC. V E § 2º , DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA . OBRIGAÇÃO EXTRACONTRATUAL. DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º , INC. XXXVI , 22 , INCS. I E VII , E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA . AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A abertura do setor de assistência à saúde à iniciativa privada não obsta a regulação dessa atividade pelo Estado, indispensável para resguardar outros direitos garantidos pela Constituição , em especial a dignidade da pessoa humana, a defesa do consumidor e os direitos à saúde, à integridade física e à vida. 2. Nos termos do art. 24 , inc. V e § 2º, da Constituição da Republica , os Estados e o Distrito Federal dispõem de competência legislativa suplementar para editar normas de defesa do consumidor. 3. A Lei n. 3.885/2010, de Mato Grosso do Sul, é ato normativo instrumentalizador do consumidor com meios necessários para sua defesa, além de densificar o direito à informação, prefacialmente posto no inc. XIV do art. 5º da Constituição da Republica e seguido pelo Código de Defesa do Consumidor (arts. 4º , inc. IV , 6º , inc. III , e 55 , § 4º , da Lei n. 8.078 /1990). 4. Mais se revela pertinente a norma de proteção do consumidor quanto maior for a hipossuficiência ou déficit de informação daquele que, transitória ou permanentemente debilitado, esteja em estado de especial vulnerabilidade em face do fornecedor do serviço. 5. O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF , art. 5º , incisos XLI e XLII )– A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716 /89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL ( CF , art. 5º , inciso XXXIX )– CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º)– A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2. 566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO ( CF , ART. 5º , INCISOS XLI E XLII ), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da Republica , as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe ( Código Penal , art. 121 , § 2º , I , “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO – Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL – O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA – A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE – As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental)– qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição , também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes ( ADI 1.458 - -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g .). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política , destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição , a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOVO MARCO REGULATÓRIO DA TELEVISÃO POR ASSINATURA (LEI N. 12.485 /2011). SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SeAC). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA PROPOR ATOS NORMATIVOS DISPONDO SOBRE TELECOMUNICAÇÕES ( CRFB , ART. 22 , IV ) RÁDIO E TELEVISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA TECNOLOGIA UTILIZADA ( CRFB , ART. 221 E ART. 222 , § 5º ). LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE CRUZADA (ART. 5º, CAPUT E § 1º) E À VERTICALIZAÇÃO DA CADEIA DE VALOR DO AUDIOVISUAL (ART. 6º, I E II). VEDAÇÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO E DA CONCENTRAÇÃO EXCESSIVA DO MERCADO ( CRFB , ART. 173 , § 4º E ART. 220 , § 5º ). HIGIDEZ CONSTITUCIONAL DOS PODERES NORMATIVOS CONFERIDOS À ANCINE (ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO; ART. 21 E ART. 22). NOVA FEIÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ( CRFB , ART. 37 , CAPUT). ACEPÇÃO PRINCIPIOLÓGICA OU FORMAL AXIOLÓGICA. EXISTÊNCIA DE PRINCÍPIOS INTELIGÍVEIS (ART. 3º) APTOS A LIMITAR A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIROS NAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO DE CONTEÚDO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO (ART. 10, CAPUT E § 1º). INEXISTÊNCIA DE RESERVA CONSTITUCIONAL PARA A IMPOSIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO ESTRANGEIRO. VIABILIDADE DE DISTINÇÃO PREVISTA EM LEI FORMAL E PERTINENTE À CAUSA JURÍDICA DISCRIMINADORA. VALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CREDENCIAMENTO JUNTO À ANCINE PARA EXPLORAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO (ART. 12), BEM COMO DA PROIBIÇÃO À DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO EMPACOTADO POR EMPRESA NÃO CREDENCIADA PELA AGÊNCIA (ART. 31, CAPUT, §§ 1º E 2º). REGULARIDADE JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELA ANCINE PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO QUANTO AO CUMPRIMENTO DAS REGRAS LEGAIS (ART. 13). TÍPICOS DEVERES INSTRUMENTAIS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DA ORDENAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS DE CONTEÚDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICO-POSITIVOS ( CRFB , ARTS. 221 E 222 , § 3º ) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE TEMPO MÁXIMO DE PUBLICIDADE COMERCIAL (ART. 24). DEVER DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ( CRFB , ART. 170 , V ). INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DA OFERTA DE CANAIS QUE VEICULEM PUBLICIDADE COMERCIAL DIRECIONADA O PÚBLICO BRASILEIRO CONTRATADA NO EXTERIOR POR AGÊNCIA DE PUBLICIDADE ESTRANGEIRA (ART. 25). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO MÍNIMA PARA A CRIAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO. ULTRAJE AO PRINCÍPIO GERAL DA ISONOMIA ( CRFB , ART. 5º , CAPUT) ENQUANTO REGRA DE ÔNUS ARGUMENTATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DA OUTORGA DO SeAC POR AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO (ART. 29) NA FORMA DO ART. 21 , XI , DA LEI MAIOR . OPÇÃO REGULATÓRIA SITUADA NOS LIMITES DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. VALIDADE DA IMPOSIÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS DO DEVER DE DISPONIBILIZAÇÃO GRATUITA DOS CANAIS DE SINAL ABERTO ÀS DISTRIBUIDORAS DO SeAC (ART. 32). COMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DO ICMS ( CRFB , ART. 155 , § 2º , X , d ). HIGIDEZ DO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE AGENTE ECONÔMICO PERANTE A ANCINE EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CRIADAS PELA LEI (ART. 36). GARANTIA DE EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS. CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE TRANSIÇÃO (ART. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ACOMODAÇÃO OTIMIZADA ENTRE SEGURANÇA E MODERNIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. SETOR ECONÔMICO DOTADO DE LIBERDADE DE PREÇOS. 1. A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica. 2. A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações ( CRFB , art. 22 , IV ) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão ( CRFB , art. 221 e art. 222 , § 5º ) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas. 3. In casu, os artigos 10 , 12 , 13 , 19 , § 3º , 21 , 22 , 25 , § 1º , 31 , caput, 36 e 42 da Lei nº 12.485 /11 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (MP nº 2.228-1/01), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei nº 12.485 /11 com fulcro no art. 61 , § 1º , e, da CRFB . 4. As diretrizes constitucionais antitruste ( CRFB , arts. 173 , § 4º e 220 , § 5º ), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes. 5. In casu, as restrições à propriedade cruzada (art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei nº 12.485 /11, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no art. 170 , § 4º e 220 , § 5º , da Lei Maior ; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da Republica . 6. A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração. 7. In casu, os arts. 9º , parágrafo único , 21 e 22 da Lei nº 12.485 /11, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do art. 3º da Lei do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da Republica . 8. A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado ( CRFB , art. 12 , § 2º ). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade ( CRFB , art. 5º , caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva. 9. In casu, o art. 10 , caput e § 1º , da Lei nº 12.485 /11, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no art. 222 , § 2º , da Lei Maior , de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade. 10. O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável. 11. In casu, os arts. 12 e 13 da Lei nº 12.485 /11 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o art. 31 , caput, §§ 1º e 2º , da Lei nº 12.485 /11 consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório. 12. A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116). 13. In casu, os arts. 16 , 17 , 18 , 19 , 20 , 23 da Lei nº 12.485 /11, ao fixarem “cotas de conteúdo nacional” para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177 /2007). A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva. 14. O art. 24 da Lei nº 12.485 /11, que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor ( CRFB , art. 170 , V ), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos. 15. O princípio constitucional da igualdade ( CRFB , art. 5º , caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial ( CRFB , art. 5º , XXXV ). 16. In casu, o art. 25 da Lei nº 12.485 /11 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do art. 41 da Lei do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.485 /11 por violação ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB , art. 5º , caput). 17. O dever constitucional de licitar ( CRFB , art. 37 , XXI ) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização ( CRFB , art. 21 , XI ). 18. In casu, o art. 29 da Lei nº 12.485 /11 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (art. 2º , XXIII , da Lei nº 12.485 /11), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988 . 19. O art. 32 , §§ 2º , 13 e 14 , da Lei nº 12.485 /11, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta. 20. O art. 36 da Lei nº 12.485 /11, ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra. 21. A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima ( CRFB , art. 5º , XXXVI ), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade. 22. In casu, o art. 37 , §§ 6º , 7º e 11 , da Lei nº 12.485 /11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime. 23. O art. 37 , §§ 1º e 5º , da Lei nº 12.485 /11, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos ( CRFB , art. 37 , XXI ). 24. Conclusão. Relativamente à ADI 4679 , julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do art. 25 da Lei nº 12.485 /2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340 /06 – GÊNEROS MASCULINO E FEMININO – TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1º da Lei nº 11.340 /06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a Constituição Federal , no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. COMPETÊNCIA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340 /06 – JUIZADOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. O artigo 33 da Lei nº 11.340 /06, no que revela a conveniência de criação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, não implica usurpação da competência normativa dos estados quanto à própria organização judiciária. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – REGÊNCIA – LEI Nº 9.099 /95 – AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei nº 11.340 /06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099 /95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da Republica , a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares.

ESTUPRO - VÍTIMA - VULNERABILIDADE - AFERIÇÃO - MOMENTO. ESTUPRO - VÍTIMA - VULNERABILIDADE - AFERIÇÃO - MOMENTO. ESTUPRO - VÍTIMA - VULNERABILIDADE - AFERIÇÃO - MOMENTO. ESTUPRO - VÍTIMA -- VULNERABILIDADE - AFERIÇÃO -- MOMENTO. A condição de vulnerabilidade da ofendida, a conferir legitimidade ao Ministério Público, há de ser aferida considerado o momento da prática delituosa. ESTUPRO DE VULNERÁVEL - PÁTRIO PODER - ABUSO - AÇÃO PENAL - NATUREZA. Tratando-se de crimes praticados com abuso do pátrio poder, a teor do artigo 225 , § 1º , inciso II , do Código Penal - redação anterior à Lei nº 12.015/2009 --, vigente à época dos fatos, mostra-se dispensável a representação da vítima, uma vez ser a a ação penal de natureza pública incondicionada. (RHC 167648, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)