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18 de Junho de 2024
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    Supremo Tribunal Federal STF - SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ED-segundos RE XXXXX DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-72.2008.5.02.0373 - Inteiro Teor

    Supremo Tribunal Federal
    há 5 anos

    Detalhes

    Processo

    Órgão Julgador

    Tribunal Pleno

    Partes

    Publicação

    Julgamento

    Relator

    Min. LUIZ FUX

    Documentos anexos

    Inteiro TeorSTF_ED-SEGUNDOS-RE_760931_282c3.pdf
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    Inteiro Teor

    Supremo Tribunal Federal

    EmentaeAcórdão

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    RELATOR : MIN. LUIZ FUX

    REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

    ACÓRDÃO

    EMBTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO

    PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

    INTDO.(A/S) : UNIÃO

    PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

    INTDO.(A/S) : PRISCILA MEDEIROS NUNES

    ADV.(A/S) : NILTON GARRIDO MOSCARDINI E OUTRO (A/S)

    INTDO.(A/S) : EVOLUTION ADMINISTRADORA DE SERVICOS

    TERCEIRIZADOS LTDA.

    AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE

    SERVIÇOS E LIMPEZA AMBIENTAL

    ADV.(A/S) : CELITA OLIVEIRA SOUSA

    AM. CURIAE. : CÂMARA TÉCNICA DO COLÉGIO NACIONAL DE

    PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

    ADV.(A/S) : ULISSES SCHWARZ VIANA

    AM. CURIAE. : VALEC - ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E

    FERROVIAS S.A.

    ADV.(A/S) : ANTÔNIO AMÉRICO BARAÚNA FILHO

    AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE

    FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF

    ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA

    AM. CURIAE. : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    EMENTA: SEGUNDOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

    Supremo Tribunal Federal

    EmentaeAcórdão

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

    2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

    3. Embargos de declaração rejeitados.

    A C Ó R D Ã O

    Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar os segundos embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

    Brasília, 1º de agosto de 2019.

    Ministro EDSON FACHIN

    Redator para o acórdão

    2

    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    RELATOR : MIN. LUIZ FUX

    REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

    ACÓRDÃO

    EMBTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO

    PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

    INTDO.(A/S) : UNIÃO

    PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

    INTDO.(A/S) : PRISCILA MEDEIROS NUNES

    ADV.(A/S) : NILTON GARRIDO MOSCARDINI E OUTRO (A/S)

    INTDO.(A/S) : EVOLUTION ADMINISTRADORA DE SERVICOS

    TERCEIRIZADOS LTDA.

    AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE

    SERVIÇOS E LIMPEZA AMBIENTAL

    ADV.(A/S) : CELITA OLIVEIRA SOUSA

    AM. CURIAE. : CÂMARA TÉCNICA DO COLÉGIO NACIONAL DE

    PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

    ADV.(A/S) : ULISSES SCHWARZ VIANA

    AM. CURIAE. : VALEC - ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E

    FERROVIAS S.A.

    ADV.(A/S) : ANTÔNIO AMÉRICO BARAÚNA FILHO

    AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE

    FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF

    ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA

    AM. CURIAE. : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    R E L A T Ó R I O

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (doc. 118), pelo Estado de São Paulo (doc. 126) e pela União (doc. 128), contra acórdão que restou assim

    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    ementado, in verbis:

    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por

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    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matériasprimas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus

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    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.” (Doc. 117)

    Inconformados, os três embargantes alegam, em síntese, que há contradição entre o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a tese firmada, em sede de repercussão geral, qual seja: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário,

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    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

    Requerem a retirada da expressão “automaticamente” da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência “não automática” da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado.

    A ABRASF pleiteia, ainda, em seus aclaratórios, que “uma vez esclarecido o ponto acima, o qual se requer seja registrado na tese de repercussão geral, ou ao menos na ementa dos embargos de declaração, requer-se seja também registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador”.

    A União, por sua vez, acrescenta o requerimento de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura reputem possível a imputação de responsabilidade solidária. Eis o teor de suas alegações:

    “Em nenhum instante, durante os votos e os debates em Plenário, houve admissão quanto à possibilidade de se responsabilizar o Poder Público por encargos trabalhistas solidariamente. E, a bem da verdade, registre-se que a tese não permite isso.

    Contudo, ao se inserir a expressão "automaticamente" em seu texto, deixa-se margem para suscitar hipóteses em que poderia haver responsabilização não automática e solidária da Fazenda Pública. O que se pretende evitar, pois, são as interpretações que reputem possível a imputação de responsabilidade solidária, ainda que não automaticamente.

    Por oportuno, ressalte-se que a pretensão ora apresentada se harmoniza com a delimitação do Tema nº 246 da repercussão geral dessa Corte, cujo paradigma é o presente recurso extraordinário, a tratar da "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", nada referindo à solidariedade.

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    Supremo Tribunal Federal

    Relatório

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    Em verdade, busca-se evitar futuras decisões destoantes do entendimento assentado por esse STF, que poderiam, inclusive, servir de objeto para o indesejável ajuizamento massivo de reclamações com base no precedente (art. 988, § 5º, II, do CPC).” (Doc. 128, fl.9)

    Contrarrazões apresentadas pela Federação Nacional das Empresas de Serviços e Limpeza Ambiental (Doc. 138), nas quais discorre:

    “E quem mais sofre sem o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, no caso, são os trabalhadores. Mas também os empresários são vítimas, pois muitas das vezes tem os seus bens pessoais penhorados por despersonalização da pessoa jurídica, por culpa da Administração Pública contratante inadimplente.

    O descumprimento da Lei nº 8.666/93, pela falta de pagamento dos serviços prestados pela administração pública, por parte da Administração Pública, tem gerado a falência de muitas empresas terceirizadas, e deixado muitas famílias passando fome, por falta de recebimento de salários por parte dos trabalhadores.

    Diante dessa situação de flagrante violação de direito, de vergonha nacional, em todo o país, necessário se faz a intervenção do Poder Judiciário, para julgar que o uso no acórdão da palavra automaticamente é para que haja sim a responsabilização da Administração Pública subsidiária, quando esta contrata empresa para executar serviços para si e não paga por isso, ou atrasa o pagamento, ou ainda deixa de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato .

    Por fim, manifestou-se a Defensoria Pública da União (Doc. 149), assentando que a tese firmada é fidedigna ao que foi decidido pela Corte na sessão plenária correspondente. Afirmou, ainda, que houve opção do colegiado por uma tese minimalista, que não arrolasse as hipóteses nas quais a Administração Pública pudesse vir a ser responsabilizada, não adentrando o julgado, assim, nesses pormenores.

    É o relatório.

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    V O T O

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégio Tribunal Pleno, ilustre representante do Ministério Público.

    Consoante exposto no relatório, insurgem-se os embargantes em face de suposta contradição entre os fundamentos da corrente que se sagrou majoritária neste Plenário e a tese fixada, a saber: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

    Com efeito, o desate da controvérsia depende do esclarecimento do sentido a ser conferido ao advérbio “automaticamente”, porquanto dele depende a delimitação da responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas. Nas hipóteses de responsabilização “não-automática” do poder público, questiona-se a quem compete o ônus da prova relativamente à omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Mais ainda, a inserção do adjetivo “solidário” pode ensejar a interpretação de que, em alguma situação, seria possível a responsabilização solidária da Administração Pública por obrigações titularizadas pelos empregados do contratado.

    Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acórdão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

    Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:

    “Os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato .

    O meu convencimento se associa à última corrente (...).

    A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar. (...) Exigir que a Administração Pública proceda “in totum” a exaustivas rotinas de vigilância da execução de contratos terceirizados não apenas corrói a lógica econômica dessas avenças, desestimulando-as, como imputa ao tomador de serviços uma responsabilidade diretiva típica da subordinação empregatícia, que deveria ser exercida pelo empregador. Teríamos, consequentemente, um duplo gasto do poder público para a mesma finalidade, pois, além da taxa de fiscalização, haveria necessidade de manutenção de setores específico para a realização dessa tarefa, como se não houvesse terceirização, mas sim prestação direta dos serviços. (...)

    O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador .”

    (Voto do Min. Alexandre de Moraes, fls. 320 a 323 do acórdão)

    “A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’. (...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador , a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”

    (Voto da Min. Cármen Lúcia, fls. 314 do acórdão)

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva , que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente , sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16 .”

    (Voto do Min. Gilmar Mendes, fls. 229 do acórdão)

    “Vai-se além e, a meu ver, olvidando o sistema alusivo ao ônus da prova. A partir da óptica [da corrente minoritária] segundo a qual a relação jurídica é desequilibrada – prestador e tomador dos serviços –, assenta-se, contrariando-se o artigo 71 em exame, porque a presunção gerada por esse artigo é diversa, tendo em vista excluir a responsabilidade da Administração Pública, que esta é que tem de fazer a prova de ter fiscalizado e bem fiscalizado, que criou uma equipe para estar dentro da empresa contratada acompanhando a contabilidade respectiva, definindo se houve, ou não, o pagamento das obrigações trabalhistas.

    O sistema não é esse . O sistema é esse em se tratando de relação jurídica trabalhista regida pela CLT, a qual, expressamente, quanto à relação direta empregador e empregado, versa a alteração, a exceção ao sistema probatório, no que revela caber ao titular do direito comprovar os fatos constitutivos desse mesmo direito e, evidentemente, sem prejuízo da achega, por parte do acionado, relativamente à veiculação de matéria fática que atenda aos respectivos interesses.

    Não tenho como , Presidente, hígido o artigo 71 da Lei no 8.666/1993, no que afasta a responsabilidade da Administração Pública, partir para o que tenho como extravagante e assentar , apesar da presunção decorrente desse artigo, de não haver responsabilidade, incumbir à contratante a prova .”

    (Voto do Min. Marco Aurélio, fls. 234 do acórdão)

    “eu vou rogar vênia à eminente Relatora, por seu

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    magnífico voto aqui proferido, rogar vênia aos eminentes Colegas que a acompanharam, para me somar à divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux e, também, ao belíssimo voto trazido pelo Ministro Marco Aurélio.”

    (Voto do Min. Dias Tóffoli, fls. 252 do acórdão)

    Partindo-se da premissa de que a análise dos embargos de declaração não tem o condão de modificar o julgamento do mérito, de modo que não se apresenta como oportunidade para a alteração do conteúdo do acórdão, é necessário balizar a cognição dos aclaratórios pelos excertos acima transcritos, os quais representam a orientação da maioria. A leitura dos votos deixa claro, em primeiro lugar, que não é possível a responsabilização solidária da Administração Pública por débitos trabalhistas dos seus contratados em nenhuma hipótese. Afinal, o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.032/95, é de clareza meridiana ao determinar que o regime de solidariedade se restringe aos “encargos previdenciários resultantes da execução do contrato”.

    Em segundo lugar, a corrente majoritária repudiou expressamente qualquer regime que transfira ao poder público o ônus de comprovar que não adotou conduta culposa, comissiva ou omissiva, causadora do resultado danoso aos empregados. Não há que se falar, portanto, em inversão do ônus da prova ou culpa presumida, pois o parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida por esta Corte, dispõe que a “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”.

    Aliás, a esse respeito, bem observou o Min. Marco Aurélio no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário que, a considerar-se a culpa presumida da Administração Pública no que diz respeito à fiscalização do adimplemento de obrigações trabalhistas dos contratados, “o Poder Público, que teve a responsabilidade excluída normativamente

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, terá situação mais gravosa do que a das empresas que contratam serviços terceirizados do setor privado” (fls. 232 e 233 do acórdão).

    € sabido que foram aprovadas pelo Congresso Nacional as Leis 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas “atividades-fim”. O art. 4º-A, § 2º, da Lei 6.019/1974 passou a dispor que, verbis: “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”. Por sua vez, o art. 5º-A, § 5º, do mesmo diploma estabelece, verbis: “A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”.

    Nessa linha, sequer o particular, quando terceiriza as suas atividades, possui responsabilidade subsidiária presumida pelos débitos trabalhistas das terceirizadas. Por consequência, haveria evidente quebra de isonomia, sem parâmetro razoável de justificativa, na submissão do Estado a regime mais gravoso de responsabilização nos casos de terceirização, quanto mais considerando o preceito da supremacia do interesse público sobre o privado.

    A atribuição do ônus de provar a inexistência de culpa pelo inadimplemento à Administração Pública subverteria, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Afinal, estar-se-ia inaugurando um regime de atuação ilegal a priori por parte dos agentes públicos que realizaram a contratação e acompanharam a execução da avença pelo particular. € inconcebível admitir que os sujeitos integrantes da Administração atuam, em regra, com desídia em suas funções, bem como que provocam rotineiramente o não pagamento dos empregados das

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    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    sociedades contratadas.

    € necessário considerar, ainda, a ótica consequencialista decorrente de eventual atribuição do ônus da prova da inexistência de culpa ao poder público. Para tanto, é necessário recordar que o regime de contratação administrativa busca os seguintes objetivos sociais: (i) promover ganhos de eficiência e escala gerados pela desintegração vertical da atividade; (ii) estimular a concorrência no mercado; (iii) gerar, por conseguinte, oportunidades de trabalho.

    Consoante consignei por ocasião do julgamento do mérito, Oliver art , Professor da Universidade de arvard e prêmio Nobel de Economia, demonstrou que a escolha entre efetuar uma transação no mercado – v. g., por contratação independente – , ou dentro da firma – v. g., por relação de emprego ou, no caso do Estado, estatutária –, também é informada pela satisfação dos envolvidos com as condições do contrato (custos de ressentimento – aggrievement costs), pela propensão de cada um a realizar a melhor performance possível (shading costs), pela titularidade do poder de escolha do método de produção, por quem será responsável pelos custos desse método, dentre outros. Nas palavras do autor, “a terceirização será provavelmente eficiente quando um contrato detalhado puder ser elaborado sobre a natureza do bem a ser entregue (...). Em contrapartida, se for difícil elaborar um contrato detalhado e o valor do comprador for muito sensível aos detalhes da produção, então a produção dentro da firma pode ser melhor” (tradução livre do trecho: “outsourcing is likely to be efficient when a detailed contract can be written about the nature of the good to be delivered (...). In contrast, if a detailed contract is hard to write and B’s value is very sensitive to the details of production, then in-house production may be better”. ART , Oliver. “Reference Points and the Theor‚ of the Firm”. In: Economica (2008) 75, 404-411).

    Sendo assim, o ponto de partida da análise sobre o ônus da prova deve ser o de que a terceirização é uma conduta socialmente benéfica,

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    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    pois gera ganhos de eficiência dos quais se aproveitam a Administração, as empresas contratadas e os próprios trabalhadores (ROBERTS, ƒohn. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford Universit‚ Press, 2007. p. 1-3, 183-184 e 191-193; PORTER, Michael E. Competitive strategy: techniques for analyzing industries and competitors. New „ork: Free Press, 1998. p. 300-323). …sso porque o regime de definição do ônus da prova se destina a redução ótima de erros judiciários, ou seja, busca a incidência das normas de material da forma mais fidedigna possível à realidade fática que deu origem ao processo. Consoante ensina Louis †aplow, Professor da Harvard Law School, o exercício perfeito da jurisdição, sem erros judiciários, cria incentivos corretos para a obediência à lei, pois potenciais transgressores serão desestimulados ao anteciparem a incidência da sanção jurídica correspondente ao ato nocivo. Em contrapartida, uma jurisdição desconectada dos fatos desestimula atos benéficos, visto que agentes inocentes anteciparão a possibilidade de suas condutas serem interpretadas como transgressões (†APLOW, Louis. “Burden of Proof”. In: 121 Yale L.J. 738, 2012).

    Nessa linha, o objetivo das regras sobre ônus da prova é garantir que o máximo de informações sejam trazidas ao ƒudiciário com o mínimo de custos, a fim de gerar a redução mais eficiente possível de erros judiciários (A„, Bruce; SP…ER, †athr‚n E. “Burdens of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective”. In: 26 The Journal of Legal Studies XXXXX-431, 1997). Assim, a definição da parte a quem compete, a princípio, a produção probatória, deve ter atenção aos seguintes fatores: (i) qual parte possui maior facilidade para produzir elementos de prova; (ii) como será o comportamento estratégico das partes em termos de colheita de informações e transmissão ao ƒuízo, considerando os ônus que lhes são imputados; e (iii) qual o impacto do erro judiciário no comportamento social dos agentes, ou seja, quais os benefícios ou prejuízos experimentados pela sociedade em razão dos atos benéficos ou nocivos que são estimulados ou desestimulados pelo exercício imperfeito da jurisdição.

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    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    A partir desses parâmetros, é possível antever a repercussão social da atribuição de culpa presumida à Administração Pública.

    No que diz respeito à facilidade para a coleta de informações, sabese que é enorme o custo necessário para que os poderes públicos criem estruturas destinadas à fiscalização das contratadas, tendo sido esse um dos principais aspectos pelos quais a corrente majoritária afastou a inversão do ônus da prova. Além da nomeação de mais servidores e designação de mais recursos públicos destinados especificamente à supervisão das terceirizadas, há um custo inerente à burocracia gerada durante a execução do contrato, tornando-o menos dinâmico e célere.

    Relativamente ao comportamento estratégico dos agentes, a inversão do ônus da prova também gera incentivos perversos. Primeiramente, o próprio empregado poderá deixar de acusar o inadimplemento de seus direitos trabalhistas no primeiro momento em que se evidenciar a atitude culposa da empresa terceirizada ou da Administração Pública. Esse foi precisamente o problema apontado pelo Min. Dias Toffoli no caso concreto que deu origem ao Recurso Extraordinário, verbis:

    “Durante o contrato da reclamante com a empresa terceirizada, ela não apresentou a reclamatória. Ela foi apresentada depois. A primeira reclamada, a empresa terceirizada não comparece, ré‡ confessa. ˆudo aquilo que foi alegado é presumido. A ‰nião não teria sequer elementos para fazer a defesaŠ se, por exemplo, a demissão foi com justa causa ou não, se estavam pendentes ou não aquelas verbas salariais e indenizatórias.”

    (Voto do Min. Dias Toffoli, fls. 251 do acórdão)

    Ainda no campo do comportamento estratégico, há ainda que se considerar o chamado “risco moral” (moral hazard) figura magistralmente demonstrada pela primeira vez pelo Professor do Departamento de

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    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    Economia de arvard Richard ‹eckhauser (“Uncertainty and the Need for Collective Action”. In: The Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPB System, Joint Economic Committee, U.S. Congress, vol. 8, Washington, DC: U.S. Government Printing Office,1969). A ideia básica no contexto da terceirização é a de que os gestores da empresa contratada, antecipando que a satisfação das suas obrigações trabalhistas será suportada pela Administração Pública em caso de inadimplemento, possuem incentivos para adotar condutas destinadas a debilitar a capacidade financeira da sociedade e conduzir os trabalhadores a demandarem em face do poder público. Noutras palavras, o regime de culpa presumida incentiva fraudes por parte de contratados e, inclusive, de empregados, considerada a facilidade na transferência da responsabilidade por obrigações trabalhistas ao poder público.

    Finalmente, quanto aos efeitos da presunção de culpa, mesmo em casos nos quais não houve qualquer conduta da Administração que contribuísse para o dano, tem-se que os gestores públicos serão desestimulados a realizar contratações administrativas de forma eficiente, pois esses atos socialmente benéficos poderão ser interpretados como transgressões da lei no futuro. Tendo em vista a necessidade de investimentos em mais órgãos de controle para escrutinar continuamente as contratadas, como se fizessem parte da própria estrutura da Administração Pública, para evitar revezes injustos perante a ƒustiça trabalhista, a terceirização de atividades tornar-se-á absolutamente desinteressante – inclusive em situações nas quais a terceirização propiciaria a prestação de melhores serviços públicos e a criação de mais vagas de trabalho. O resultado é o prejuízo líquido sistêmico a todos: contribuintes, usuários de serviços públicos, empresários e trabalhadores.

    Em razão dessas considerações, e considerando estritamente os limites dos votos da corrente majoritária no julgamento embargado, dou parcial provimento aos embargos de declaração tão somente para esclarecer a tese de repercussão geral, nos seguintes termos: “O

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    Voto-MIN.LUIZFUX

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

    € como voto.

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    Debate

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    DEBATE

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Vossa Excelência...

    O SENHOR RICARDO ALMEIDA (ADVOGADO) - Peço pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, que é uma das embargantes. Como o tema é muito relevante, peço vênia, eu sei que são milhares de processos. Também, na qualidade de Procurador do Município do Rio de Janeiro, exercendo já há muitos anos a Advocacia Pública, e estando, nos últimos anos, junto à Procuradoria Trabalhista, nós, diariamente, acompanhamos a repercussão que este julgamento tem para todos os entes públicos brasileiros.

    A nossa proposta, nos embargos de declaração, diante dessa aparente contradição no voto do Ministro Luiz Fux e dos Ministros que acompanharam o voto vencedor, é, primeiro, identificamos a constitucionalidade do dispositivo, que é categórico, não admite qualquer responsabilidade da Administração Pública. Mas, por outro lado, uma preocupação da Corte de ter - e aí no voto da eminente Ministra Rosa Weber que foi Relatora originária e fez o seu voto - alguma proteção ao trabalhador.

    Porque, de fato, há situações - e aqui há de se reconhecer isso - na Administração Pública realmente lesivas ao trabalhador. Então, a proposta é uma proposta até dentro do espírito trazido pela Lei nº 3.655, recém-publicada.

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Gostaria que Vossa Excelência fosse mais objetivo.

    O SENHOR RICARDO ALMEIDA (ADVOGADO) - Diante dessa contradição, porque nesses votos dos Ministros que acompanharam Vossa Excelência há menção, não à conduta culposa, porque a conduta culposa leva à necessidade, ainda que de debate, a uma situação

    Supremo Tribunal Federal

    Debate

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    individual, mas, sim, em relação ao nexo causal, à prova do nexo de causalidade, como foi apontado no voto da Ministra Cármen Lúcia e no voto do eminente Ministro Alexandre de Moraes, que não está aqui presente.

    Essa mudança é muito significativa, ela gera uma repercussão, por quê? Vai se transferir essa discussão para o plano coletivo, porque há, sim, casos, por exemplo: não respeitar o reajuste do salário mínimo dos trabalhadores terceirizados. Essa é uma situação de impacto coletivo, porque lesa o trabalhador e pode gerar uma responsabilização da Administração. Um pequeno ajuste, Relator, uma contribuição do amicus curiae.

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Agradeço a contribuição e devolvo a palavra ao Relator.

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É que, vamos dizer assim, formou-se um julgamento bastante ponderado, quer dizer, nem se deixa o trabalhador ao desabrigo, nem se onera a Administração Pública, mas chegou-se à conclusão de que pode haver uma comprovação, por parte do empregado, de que a Administração Pública cometeu uma atitude culposa em relação ao contrato, gerando, então, a responsabilização do Poder Público. Considerou-se constitucional, é constitucional...

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Penso que a preocupação do advogado é que a responsabilidade não seja objetiva.

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Isso já foi discutido. Para não mudar o resultado do julgamento, isso é que foi discutido.

    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu

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    Supremo Tribunal Federal

    Debate

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: "Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional".

    Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos gestores de contratos aqui - no TSE, pelo menos, eram mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus

    fica em cima do trabalhador, e ele não tem .....

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Que tinha obrigação de fiscalizar.

    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O que parece aqui ter ficado acertado é que concluímos, por maioria, que é constitucional; concluímos, por maioria, que não pode haver o repasse automático dessa responsabilidade. Entretanto, dissemos: quando a Administração Pública não cumprir também o seu dever - porque a Administração não pode ser omissa, não pode ser recalcitrante, não pode ser leve e deixar que o trabalhador é que fique com o ônus -, comprova-se a situação que Vossa Excelência chama de excepcional em que, comprovada essa ausência de atuação obrigatória da Administração Pública, permitir-se-ia, então, que ela respondesse.

    Acho que foi isso que ficou deliberado.

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Essa é a tese do acórdão embargado, para a qual agora, nos embargos de declaração, o eminente Relator propõe uma outra redação.

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É mais explícita, tira o automaticamente...

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Então, vou ler as duas teses. A tese anterior é a seguinte:

    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao

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    Supremo Tribunal Federal

    Debate

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    Poder Público do contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

    Agora, acolhendo parcialmente os embargos, o eminente Relator propõe a seguinte tese:

    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada, em qualquer hipótese, a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

    O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, peço a palavra.

    Eu queria apenas, a bem da discussão, trazer à colação a manifestação da Defensoria Pública da União, que afirma o seguinte: “Que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, naquela assentada, espelha de forma absolutamente fidedigna o julgamento realizado por esta Corte”, porque a Corte optou por um posicionamento minimalista, em se tratando de repercussão geral.

    Então a Defensoria Pública, aqui, entende que não se deve, agora, entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova.

    Eu inclusive, com relação a essa proposta substantiva do eminente Ministro Fux, teria desde logo um reparo, uma objeção, uma dúvida com relação à expressão “cabalmente provado”. O que é cabalmente provado?

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, aqui, o que nós discutimos é que, a prevalecer essa tese, muda o resultado do julgamento, e o resultado do julgamento foi outro. O

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    Supremo Tribunal Federal

    Debate

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    resultado do julgamento foi no sentido de declarar a constitucionalidade, exonerando a Administração Pública de responsabilidade, entretanto, no curso dos debates, chegou-se à conclusão de que há determinados contratos em que a Administração Pública tem o dever de fiscalizá-los e não o faz, e nestes casos, a própria parte prejudicada, e não a Administração Pública, é que terá que comprovar a omissão culposa. Foi isso.

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    Vamos colher os votos?

    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, está-se complicando julgamento que, na conclusão, foi peremptório quanto à tese eleita, e com isso gerando dúvidas, considerado o subjetivismo.

    O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estamos trazendo elementos novos que não foram discutidos.

    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caminharei no sentido de desprover os declaratórios.

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    Supremo Tribunal Federal

    AntecipaçãoaoVoto

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    ANTECIPAÇÃO AO VOTO

    O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminentes Pares, eminente Ministro-Relator Luiz Fux, eu juntarei declaração de voto e me permito ser bastante breve, eis que examinei os pressupostos do cabimento dos embargos de declaração - aqui são três embargos -, um deles, interposto por um amicus curiae, que, à luz da disciplina processual, tem legitimidade para essa oposição nesta hipótese, e os embargos do Estado de São Paulo e da União.

    Alegou-se a presença de obscuridade e contradição; contradição entre a declaração de constitucionalidade do dispositivo e a tese firmada; isso não restou demonstrado. Alegou-se obscuridade. Não me parece também que há obscuridade. Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento.

    Por essa razão, com todas as vênias ao eminente Ministro-Relator, estou propondo a rejeição dos três embargos de declaração.

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.EDSONFACHIN

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    VOTO

    O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, alegando-se contradição entre a parte dispositiva do julgado e a tese aprovada na sistemática da repercussão geral. Afirmase que:

    “(...) ante os termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, (…), não há como se responsabilizar a Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa contratada para a prestação de serviços, e, caso se entenda inexiste a contradição suscitada, o que se admite unicamente por hipótese, requer-se seja esclarecida a obscuridade apontada, indicando-se qual ato comissivo ou omissivo da Administração Pública ensejaria sua responsabilização.”

    No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

    E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

    A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.EDSONFACHIN

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

    Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declaratórios.

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    VOTO

    O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, penso que o esclarecimento prestado pelo eminente Ministro Fux, de certa forma, aproxima-se um pouco das preocupações que nós, os vencidos, havíamos manifestado. Portanto, adiro ao esclarecimento de Sua Excelência, porque acho que está melhor assim, no sentido de que não é automático, mas, se se demonstrar a existência de culpa da União, aí sim, pode-se demandá-la eventualmente.

    No meu voto, que era nessa linha, eu apenas já estabelecia alguns critérios para a aferição da culpa, mas essa parte ficou vencida, não vou insistir nisso. De modo que estou acompanhando o Ministro Fux para dar provimento parcial aos embargos de declaração, porquanto acredito que fica melhor assim.

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.ROSAWEBER

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    VOTO

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu peço vênia ao Ministro Fux para acompanhar a divergência. Na verdade, fiquei vencida com relação ao mérito do recurso extraordinário, mas fiquei vencida com relação à inversão do ônus da prova, porque, na primeira parte do meu voto, eu me limitei a apresentar a Vossas Excelências - e nesse aspecto eu não fiquei vencida, acompanharam-me -a afirmação da responsabilidade da Administração Pública na hipótese de culpa, que é a tese que ficou vencedora na ADC 16.

    Então, num primeiro momento, ao exame do recurso extraordinário com repercussão geral, assentou-se a responsabilização da Administração Pública na hipótese de culpa, apenas com o registro de que não era automática, justamente porque dependia de comprovação. Eu avançava, eu propunha a inversão, na linha da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, do encargo probatório pela presunção da culpa. Nesse aspecto é que fiquei vencida.

    O interessante é que são três embargos de declaração que foram manejados, dois por amici curiae e o terceiro pela União. E o que a União propõe? A União propõe que se exclua da tese o tema responsabilidade solidária, porque não foi objeto do recurso extraordinário, uma vez que ela, União, que era recorrente, não fora sucumbente nesse aspecto. O Tribunal Superior do Trabalho afirmara apenas a responsabilidade subsidiária, e nós aqui ampliamos, na tese proposta, e nos referimos também à responsabilidade solidária.

    Eu não compreendi bem, pediria apenas que, se pudesse, o Ministro Fux me esclarecesse se está acolhendo os embargos da União, porque eu vejo que, na tese ora proposta, nessa nova versão, está se reafirmando a vedação ao reconhecimento de responsabilidade solidária, quando ...

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sim, só nos casos em que a lei prevê. Fora dos casos em que a lei prevê a responsabilidade

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.ROSAWEBER

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 34

    RE XXXXX ED-SEGUNDOS / DF

    solidária, estou acolhendo a responsabilidade subsidiária, mantendo o ônus da prova por parte daquele que se sente prejudicado. Agora, se não forem acolhidos esses embargos de declaração, a situação vai ficar pior.

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim, mas são três embargos de declaração. Os três estão sendo acolhidos em parte?

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Exatamente, para fixar essa tese.

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Essa tese?

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Isso. Senão, vai ficar pior.

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Estão sendo rejeitados os embargos da União, quando entende que o tema responsabilidade solidária é estranho ao recurso extraordinário ...

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ela fica adstrita a essa tese aqui.

    O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

    O acolhimento é parcial.

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Como o Ministro Fux não fez a leitura do voto, eu fiquei com essa pequena dúvida.

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, aí as premissas.

    A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Peço vênia e acompanho a divergência, rejeitando os três embargos de declaração.

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    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    V O T O

    O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia ao Relator e acompanhar a divergência.

    Nós não podemos inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão.

    Portanto, acompanho a divergência, mas cumprimento a preocupação do eminente Relator em esclarecer o julgado, tal como entende que devesse ser esclarecido.

    Supremo Tribunal Federal

    Esclarecimento

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    ESCLARECIMENTO

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, como eu não li o voto, e também não vou ler, na verdade, eu transcrevo aqui os debates. Nos debates, essas matérias foram discutidas, tanto que se chegou a uma solução mais ou menos temperada para não deixar nem a Administração responsável, nem o empregado ao desabrigo. Daí chegouse a essa posição.

    Supremo Tribunal Federal

    Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 34

    01/08/2019 PLENÁRIO

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    DISTRITO FEDERAL

    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não há, no acórdão proferido pelo Pleno, omissão, contradição ou obscuridade. Com a tese, afastou a responsabilidade solidária. Fora isso, é estimular a interposição de recurso, presumindo-se o excepcional: que a decisão proferida é defeituosa sob o ângulo formal.

    Acompanho o ministro Luiz Edson Fachin, desprovendo os três declaratórios.

    Supremo Tribunal Federal

    ExtratodeAta-01/08/2019

    Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 34

    PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

    SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931

    PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

    REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN

    EMBTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO

    PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

    INTDO.(A/S) : UNIÃO

    PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

    INTDO.(A/S) : PRISCILA MEDEIROS NUNES

    ADV.(A/S) : NILTON GARRIDO MOSCARDINI (95611/SP) E OUTRO (A/S)

    INTDO.(A/S) : EVOLUTION ADMINISTRADORA DE SERVICOS TERCEIRIZADOS

    LTDA.

    AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS E

    LIMPEZA AMBIENTAL

    ADV.(A/S) : CELITA OLIVEIRA SOUSA (0003174/DF)

    AM. CURIAE. : CÂMARA TÉCNICA DO COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORESGERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

    ADV.(A/S) : ULISSES SCHWARZ VIANA (30991/DF, 5343/MS, 5343/MS)

    AM. CURIAE. : VALEC - ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S.A.

    ADV.(A/S) : ANTÔNIO AMÉRICO BARAÚNA FILHO (24119/BA)

    AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS

    DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF

    ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA (81438/RJ)

    AM. CURIAE. : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

    Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou os segundos embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Alexandre de Moraes. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 1º.8.2019.

    Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso e Edson Fachin.

    Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Alexandre de Moraes.

    Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

    Carmen Lilian Oliveira de Souza

    Assessora-Chefe do Plenário

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