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5 de Março de 2024
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SC XXXX/XXXXX-7 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_627461_ef15b.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 627461 - SC (2020/XXXXX-7)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND - SC036422

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : MAURICIO PEREIRA DE LUCENA JUNIOR

PACIENTE : JEISON STEMPINHAKI MARTINS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ORDEM LEGAL DE PARADA EMITIDA POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NA ATIVIDADE OSTENSIVA DE REPRESSÃO A ILÍCITOS. USO DE FITA ADESIVA. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. NEGATIVA DE AUTORIA.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. PRECEDENTE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MAURÍCIO

PEREIRA DE LUCENA JÚNIOR e JEISON STEMPINHAKI MARTINS contra acórdão do

Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação n. XXXXX-93.2018.8.24.0008.

Consta dos autos que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu

denúncia contra o Paciente MAURÍCIO PEREIRA DE LUCENA JÚNIOR pela prática, em tese,

das condutas criminosas previstas nos arts. 180, caput, e 330, caput, do Código Penal, e do

Paciente JEISON STEMPINHAKI MARTINS, como incurso, em tese, nas sanções dos arts. 180,

caput, 330, caput, e 311, caput, do Código Penal, em razão dos fatos assim narrados pela

denúncia (fls. 131-132):

"Segundo se infere dos autos, o denunciado Jeison Martins, mesmo sabendo que a motocicleta Honda/ XRE 300, placa (original) QHF-2546, cor velha, de propriedade de Marlon Ribeiro Pedroso, era produto de crime, porquanto havia sido roubada no dia 16 de novembro de 2017, na Rodovia Br-470, (em frente ao

supermercado cooper, nesta cidade (conforme BO n. 00299-2017-0006650), em determinada data, compreendida entre os dias 16/11/17 a 23/01/18, adquiriu o bem em proveito próprio e, em determinado dia deste mesmo período, visando dar um aspecto de licitude, adulterou sinal de identificação do referido automotor, porquanto afixou a placa MHH 8661 (Blumenau/SC), que estava cadastrada para o motocicleta Honda CG 150 Fan.

Já o denunciado Maurício de Lucena, mesmo sabendo que a motocicleta era produto de crime e estava com sinal de identificação adulterado, no dia 23 de janeiro de 2018, por volta das 16h45min, conduzia o referido automotor pela Rua Paulo Nowasky, no Bairro Itoupava Central, nesta cidade, enquanto o denunciado Jeison Martins seguia como seu caroneiro. Neste mesmo dia e local, os denunciados receberam uma ordem de parada de uma guarnição da polícia militar, que realizava uma operação de trânsito, não tendo, contudo, obedecido à ordem legal de parada e empreenderam fuga do local. Após terem feito o acompanhamento da motocicleta, os policiais militares lograram êxito em abordar os denunciados, quando constataram que a motocicleta estava circulando com sinais de identificação adulterados, razão pela qual deram voz de prisão em flagrante delito aos denunciados."

A denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar os Pacientes como

incursos nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal, cada qual ao cumprimento da pena

privativa de liberdade de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez)

dias-multa, na quantia equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos

fatos. As penas corporais foram substituídas por uma restritiva de direitos. Os Réus foram

absolvidos das demais imputações.

Inconformado, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpôs recurso de

apelação, buscando a condenação dos Acusados nas sanções do art. 330, caput, do Código Penal,

e de JEISON STEMPINHAKI MARTINS pelo crime previsto no art. 311, caput, do Código

Penal.

A Corte a quo deu provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 531;

grifos originais):

"APELAÇÃO CRIMINAL. RÉUS SOLTOS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO E FÉ PÚBLICAS. DESOBEDIÊNCIA ( CP, ART. 330 , CAPUT) E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR ( CP, ART. 311, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA ( CP, ART. 330, CAPUT). PLEITO DE CONDENAÇÃO DE AMBOS OS AGENTES. VIABILIDADE. APELADOS QUE, A BORDO DE MOTOCICLETA ROUBADA, APÓS REALIZAREM MANOBRA SUSPEITA AO DEPARARAM-SE COM A BARREIRA POLICIAL, DESOBEDECERAM ORDENS DE PARADA REALIZADA PELOS POLICIAIS MILITARES, EM ATIVIDADE TÍPICA DE POLÍCIA OSTENSIVA. PALAVRAS DOS AGENTES PÚBLICOS UNÍSSONAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. VERSÃO DEFENSIVA INSUFICIENTE ( CPP, ART. 156). QUESTÃO AFETADA PELO TEMA 1060 DO STJ QUE, CONTUDO, NÃO SUSPENDE O JULGAMENTO DO APELO. CONDENAÇÃO QUE É DE RIGOR.

CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR ( CP, ART. 311, CAPUT). PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE J.S.M. NOS TERMOS DA PEÇA ACUSATÓRIA. VIABILIDADE. APELADO QUE FOI PRESO EM FLAGRANTE A BORDO DE MOTOCICLETA COM SINAL IDENTIFICADOR ADULTERADO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A

CONTRAFAÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. APELADO QUE ADQUIRIU A MOTOCICLETA PROVENIENTE DE ORIGEM ILÍCITA E INSERIU PLACA NÃO CONDIZENTE COM OS DADOS ORIGINAIS. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA ( CPP, ART. 156). CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."

Embargos de declaração foram opostos e rejeitados (fls. 567-570).

Assim, MAURÍCIO PEREIRA DE LUCENA JÚNIOR foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, 15 (quinze) dias de detenção e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime aberto, com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, e JEISON STEMPINHAKI MARTINS foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, 15 (quinze) dias de detenção, e o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, mantida a fixação do regime aberto e afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Sustenta a Defensoria Pública Impetrante, inicialmente, que o não acatamento da ordem policial de parada no trânsito pelo indivíduo em situação de flagrante delito não caracteriza o crime de desobediência, diante de previsão de infração administrativa, do direito de autodefesa e ausência de dolo.

Aduz, ainda, que o Juízo de primeiro grau absolveu o Paciente JEISON STIMPINHAKI MARTINS porque não há nenhuma prova para demonstrar que foi o Réu quem adulterou o sinal identificador do veículo automotor, tendo o acórdão impugnado entendido pela condenação com inadmissível inversão do ônus da prova.

Afirma que a Corte a quo deixou de converter o julgamento em diligência, a fim de intimar o Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal ao Paciente MAURÍCIO PEREIRA DE LUCENA JÚNIOR, apesar de o benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal ser aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal.

Por fim, defende ilegalidade na aplicação – diretamente e sem qualquer fundamentação – da solução mais gravosa, qual seja, a substituição da pena por duas restritivas de direitos, ao Paciente MAURÍCIO PEREIRA DE LUCENA JÚNIOR.

Busca, assim, liminarmente, suspender os efeitos da condenação, até o julgamento final do writ. No mérito, requer a concessão da ordem para (fl. 26):

"(d.1) absolver os Pacientes em relação à imputação do crime de desobediência ( CP, art. 330), dada a manifesta atipicidade da conduta ( CPP, art. 386, III); (d.2) absolver o Paciente JEISON do crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor ( CP, art. 311), em virtude da condenação baseada em ilegal inversão do ônus da prova, nos termos do art. 386, V, do CPP; (d.3) em relação a MAURÍCIO, suspender o julgamento da apelação e convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP; (d.4) subsidiariamente, substituir a pena privativa de liberdade aplicada a MAURÍCIO por uma restritiva de direitos e multa."

Indeferi o pedido liminar às fls. 581-584.

As informações foram prestadas às fls. 590-624 e 625-632.

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ ou, caso

conhecido, pela denegação da ordem, às fls. 634-646.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, alega a Impetrante a atipicidade do crime previsto no art. 330 do

Código Penal (Desobediência: "Desobedecer a ordem legal de funcionário público"), porque a

ação dos Pacientes visou a preservação da própria liberdade, porquanto eles não pararam a

motocicleta para evitar a prisão em flagrante.

No ponto, transcrevo o que foi consignado pelo Tribunal estadual no voto condutor

das razões do acórdão impugnado (fl. 537):

"Como se vê, os depoimentos dos agentes públicos, nas duas fases da persecução penal, foram firmes e coerentes de que, no dia dos fatos, em blitz, visualizaram uma motocicleta em atitude suspeita, a qual, ao se dar conta da barreira policial, freou de forma brusca e retornou, a fim de se esquivar de eventual abordagem policial. Os policiais militares perseguiram o veículo e emanaram diversas ordens de parada, as quais não foram acatadas. Apenas lograram êxito em abordar os indivíduos no momento em que ambos caíram da motocicleta, os quais foram identificados como sendo Maurício e Jeison.

Na abordagem, constatou-se a adulteração da placa e, pela consulta do chassi, evidenciou-se que se trata de produto de crime de roubo praticado no dia 16 de novembro de 2017. Maurício estava na condução da motocicleta, a qual pertencia a Jeison, que também estava a bordo.

Nesse contexto, embora a sentença tenha absolvido ambos os agentes pela prática do crime previsto no art. 330, caput, do Código Penal, não há dúvidas de que a barreira policial realizada pela polícia militar constituiu atividade inerente ao policiamento ostensivo. Além disso, convém ressaltar que o crime em questão não decorreu em razão do fato de os apelantes não terem acatado a ordem de parada emanada na blitz, mas decorrente de fato posterior, em razão da desobediência de ordens de parada no decorrer da perseguição policial, elementos suficientes a justificar a condenação dos apelados pela pratica do crime em questão."

Assim, observo que não prospera o pedido de absolvição dos Pacientes da imputação

relativa ao cometimento do crime de desobediência, pois, de acordo com o que foi consignado no

acórdão impugnado, ficou evidente a adequação da conduta por eles praticada ao tipo previsto no

Código Penal – "Desobedecer a ordem legal de funcionário público".

Ademais, verifico que o entendimento consubstanciado pela instância ordinária

perfilha o já sedimentado nesta Corte, seja pela fiel correspondência entre a conduta ilícita e a

tipificação penal (ordem legal de parada emanada por policias rodoviários federais no exercício

de atividade ostensiva de repreensão a delitos) ou pela inadequação da via eleita para se discutir

questão relativa a absolvição, mutatis mutandis:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. TIPICIDADE. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. No caso, descabe falar em atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, pois a desobediência de ordem de parada dada por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, como ocorrido no caso dos autos, configura o delito de desobediência tipificado no art. 330 do CP.

4. Writ não conhecido." (HC XXXXX/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020; sem grifos no original.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ORDEM DE PARADA. POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS. ATIVIDADE OSTENSIVA. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVI MENTO.

1. Como é cediço, a conduta típica do art. 330 do Código Penal, consiste em desobedecer a ordem legal de funcionário público, não aceitando, nem se submetendo à ordem de parada emanada pelos Policiais. Para a configuração do delito de desobediência, imprescindível se faz a cumulação de três requisitos: desatendimento de uma ordem, que essa ordem seja legal, e que emane de funcionário público.

2. Diante das provas produzidas na fase instrutória e dos depoimentos dos Policiais Militares, ficou devidamente comprovado que o recorrido, de forma consciente e voluntária, praticou a conduta prevista no art. 330, do Código Penal Brasileiro. De fato, foi essa a conclusão da Corte de origem, quando asseverou que realmente foram produzidas provas induvidosas no sentido de que o réu, no momento em que transportava a droga em seu carro, recebeu ordem de parada e desatendeu-a, saindo em fuga até ser alcançado.

3. De fato, 'a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal' ( HC XXXXX/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 01/08/2017).

4. Na hipótese dos autos, no entanto, a ordem de parada não se deu por parte da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes, mas por policiais rodoviários federais no exercício de sua atividade ostensiva de repressão a delitos. Nesse diapasão: AgRg no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019. Assim, encontra-se devidamente delineada a conduta imputada ao recorrido, não havendo se falar, portanto, em atipicidade. Merece, pois, amparo a insurgência ministerial para restabelecer a condenação do recorrido pelo crime do art. 330, do Código Penal. -Precedentes do STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento." ( AgRg no REsp XXXXX/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020; sem grifos no original.)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (186KG DE MACONHA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO CONCESSÃO. DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. QUANTIDADE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO. ORDEM DE PARADA EMANADA DE POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE OSTENSIVA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

8. O Tribunal de Justiça condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 330 do Código Penal por entender estar devidamente comprovada tanto a autoria do delito quanto a sua materialidade, ante as provas acostadas aos autos, em observância aos princípios do devido processo legal substancial, do contraditório e da ampla defesa. Decisão que se amolda ao entendimento jurisprudencial firmado por esta Corte, tendo em vista que a desobediência deu-se em relação à ordem emanada por policiais militares no exercício de sua atividade ostensiva, o que caracteriza o crime em questão.

9. Para se entender de modo diverso e absolver o ora agravante, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

10. Agravo regimental a que se nega provimento." ( AgRg no HC XXXXX/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018; sem grifos no original.)

Quanto ao pleito de absolvição pelo do art. 311, caput, do Código Penal, porque não

há nenhuma prova para demonstrar que foi o Réu quem adulterou o sinal identificador do veículo

automotor, considerou o acórdão impugnado o seguinte (fls. 538-539):

"No tocante ao crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor ( CP, art. 311, caput), o Laudo Pericial e os depoimentos dos agentes públicos no inquérito policial e sob o crivo do contraditório foram uníssonos de que a motocicleta apreendida na posse de Maurício e Jeison apresentava placa adulterada, a qual remetia a outro veículo. Inclusive, pelo que se infere das palavras de Diogo Queiroz Mendes de Oliveira, a placa falsa foi adulterada com uma fita, cujo número remeteu a um veículo Toyota/Corolla. Também restou demonstrado que a motocicleta era de propriedade de Jeison, o qual, segundo alega, teria sido adquirida pela quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Embora a sentença absolutória tenha sido fundamentada no fato de que não há elementos que demonstrassem a efetiva adulteração da placa por Jeison, segundo entendimento jurisprudencial dominante, quando o veículo adulterado é encontrado em poder do agente ocorre a inversão do ônus da prova. Nesse contexto, Jeison não produziu qualquer evidência que fosse capaz de ilidir a autoria delitiva, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

[...]

Portanto, a condenação de Jeison pela prática das condutas criminosas previstas nos art. 330, caput, e art. 311, caput, ambos do Código Penal, e a de Maurício, como incurso nas sanções do art. 330, caput, do mesmo diploma legal, é de rigor."

Como se vê, o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do acervo fático

probatório acostado aos autos concluiu que, na hipótese em apreço, foi devidamente comprovada

a presença de todos os elementos necessários à tipificação da conduta do Paciente nos moldes do

art. 311 do Código Penal.

Friso que este "Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de

que é típica a conduta de alterar placa de veículo automotor, mediante a colocação de fita

adesiva, conforme ocorreu na espécie dos autos. Isto porque a objetividade jurídica tutelada

pelo art. 311 do CP é a fé pública ou, mais precisamente, a proteção da autenticidade dos sinais

identificadores de automóveis. Precedentes." ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro RIBEIRO

DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017.)

Ademais, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório –

pela alegada falta de provas de autoria –, demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas

e fatos que instruem o caderno processual, o que não é cabível na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. ADVERTÊNCIA SOBRE DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. DENEGAÇÃO DO WRIT. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Absolvição quanto ao crime do art. 311 do CP por ausência probatória. No procedimento do habeas corpus, não se permite a produção de provas, tendo em vista que essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano.

[...]" (AgRg no HC XXXXX/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR, RECEPTAÇÃO E POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PENA RECLUSIVA DE 4 ANOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO.

1. O pleito de absolvição pelo crime do art. 311 do CPP - sob o argumento de que esse crime exige uma conduta comissiva por parte do agente, que, no entanto, não estava no local da adulteração do sinal identificador do veículo automotor - não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser examinado, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ.

2. Além disso, para que fosse possível a análise dessa tese, no caso, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.

Precedentes.

[...]" ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018.)

No mais, a orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira

Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não

persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.

13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

A propósito:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DA LEI Nº 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO.IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), mostra-se incompatível com o propósito do referido instituto quando recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso.

[...].

7. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC XXXXX/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021; sem grifos no original.)

Igual entendimento foi adotado pela Sexta Turma, em sessão do dia 09/03/2021, ao

apreciar o AgRg no HC n. 628.647/SC e no HC n. 615.412/SP, ocasião em que fui designada

Relatora para a lavratura de ambos os acórdãos, ainda pendentes de publicação.

No mesmo sentido, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.

2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.

3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: 'o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.'" ( HC 191.464 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe-280, DIVULG 25/11/2020, PUBLIC 26/11/2020; sem grifos no original.)

No caso concreto, a denúncia foi recebida em 13/07/2018 (fls. 136-137). Assim, é

inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei

n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020.

Sobre a questão, confira-se, ainda, o seguinte precedente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NORMA EMINENTEMENTE PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, reconhecendo o caráter eminentemente processual da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal), vem decidindo pela sua aplicação somente aos processos em curso até o recebimento da denúncia.

2. Inviável o acolhimento da pretensão da parte agravante, considerando que a denúncia no caso foi recebida em 26/4/2019, anteriormente à vigência do dispositivo em comento.

3. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC XXXXX/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; sem grifos no original.)

Por fim, em caso de condenação criminal em que se impõe pena superior a um ano –

e preenchidos os demais requisitos descritos no art. 44 do Código Penal –, a substituição da pena

privativa de liberdade pode ser feita por multa e por uma medida restritiva, ou por duas

restritivas, cabendo a escolha ao Magistrado sentenciante, desde que mediante apresentação de

fundamentação adequada.

A propósito o § 2.º, do mencionado dispositivo legal, in verbis:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

[...]

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos."

Na espécie, a sentença condenou o Paciente Maurício apenas como incurso no crime

de receptação e substituiu a pena privativa de liberdade "por uma pena restritiva de direitos

consistente em prestação de serviços à comunidade, na proporção de 1 hora para cada dia de

condenação, em instituição a ser indicada na posterior fase de execução" (fl. 435).

O julgado impugnado deu provimento ao apelo acusatório para condená-lo também

pelo crime de desobediência, ressaltando que (fl. 541):

"Diante da manutenção do preenchimento dos requisitos cumulativos, mantém-se a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, contudo, em observância ao § 2º do art. 44 do Código Penal, acrescenta-se, além da prestação de serviços à comunidade estipulada em primeiro grau, a prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo."

Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu

em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de

direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" ( AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 01/04/2019).

Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta

Corte de que, "[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de

liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa

substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" ( AgRg no HC XXXXX/SC, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018).

Na mesma direção:

"[...] 1. Em que pese a rejeição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem efetivamente enfrentou as questões tidas como omissas, o que basta para não caracterizar supressão de instância.

2. Atendidos os requisitos para a substituição da pena corporal (art. 44, § 2º, do CP), o Magistrado deve escolher, mediante fundamentação idônea, a alternativa prevista em lei que mais bem atenda ao caráter ressocializador da reprimenda.

3. Não é socialmente recomendável a aplicação de multa substitutiva em crimes cujo tipo penal já prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, hipótese em que a restritiva de direitos menos gravosa para o réu é a prestação pecuniária, de índole reparadora e passível de conversão. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC XXXXX/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019; sem destaques no original.)

Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de junho de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1232455987/decisao-monocratica-1232456010

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