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19 de Julho de 2024
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-9 - Decisão Monocrática

    Superior Tribunal de Justiça
    há 2 anos

    Detalhes

    Processo

    Publicação

    Relator

    Ministro RIBEIRO DANTAS

    Documentos anexos

    Decisão MonocráticaSTJ_HC_688099_d1921.pdf
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    Decisão Monocrática

    HABEAS CORPUS Nº 688099 - SP (2021/XXXXX-9)

    RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

    IMPETRANTE : JOSE RICARDO SOLER DOS SANTOS

    ADVOGADO : JOSÉ RICARDO SOLER DOS SANTOS - SP394629

    IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    PACIENTE : WELITON DE JESUS LOPES (PRESO)

    INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

    DECISÃO

    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELITON DE JESUS LOPES , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 2.797 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, 35, caput, e 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

    Neste habeas corpus, alega ser desproporcional e inidônea a exasperação da penabase com amparo em quantidade não expressiva de drogas, em elementos genéricos e próprios do tipo penal.

    Aduz não haver fundamento concreto para justificar a fração de 1/2 na terceira fase da dosimetria.

    Requer, assim, a redução das sanções iniciais, bem como da fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas para o mínimo legal.

    Liminar indeferida (e-STJ, fls. 56).

    Informações prestadas (e-STJ, fls. 60-91).

    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 93-95).

    É o relatório.

    Decido.

    Esta Corte - HC XXXXX/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

    Consta da sentença condenatória no que se refere à dosimetria penal.

    "Do crime de tráfico ilícito de drogas Com relação aos CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI DE DROGAS, entendo que, sopesando ambas as disposições legais, (I) a culpabilidade, (II) as consequências do crime, (III) a natureza do produto e (IV) a quantidade das drogas (produto e substância entorpecentes) são desfavoráveis à parte ré 6 , de modo que fixo a pena-base, majorando-a de 1/3 (um terço), em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

    A justificar a base penal fixada acima do mínimo cominado, sem olvidar a preponderância do disposto no art. 42 da LD sobre a disposição do CP, IDENTIFICO, ao ponderar o criminoso comportamento da parte ré, que é de extrema preocupação para a tranquila sociedade local, ressalto: (I) elevadíssimo grau de reprovabilidade e censurabilidade, na medida em que a localização geográfica do Thermas dos Laranjais, na região da Comarca da Estância Turística de Olímpia (próxima da divisa dos Estados de São Paulo e Minas Gerais, situada às margens do Rio Grande), um dos principais complexos turísticos da América Latina e do Brasil e o único em São Paulo, sendo o parque brasileiro mais visitado nos últimos 2 (dois) anos em 2012, em torno de 1.500.000 de turistas , ao contrário de outras, desperta a prática da traficância, aptidão atrativa (vis attractiva) essa que, ignorada pelo Estado, transformaria os agentes públicos, no jargão forense, “enxugadores de gelo”, pois o comportamento em questão, infelizmente, se mostra basta nte acentuado na região noroeste paulista; (II) altíssimo nível de ameaça aos bens jurídicos tutelados (a saúde pública, primariamente, e a vida, a saúde pessoal e a família 7 [STF, RT 618/407], secundariamente); (III) preocupante a natureza do produto apreendido (LPDT [Benzoilmetilecgonina, conhecida popularmente por “cocaína”, classificado o crack como subproduto]), cujas consequências, quando ministradas no ser humano, são devastadoras; e (IV) extremamente considerável a quantidade 8 do produto e da substância entorpecentes (Benzoilmetilecgonina e Cannabis sativa, L) apreendidos com a parte ré (conforme conclusão pericial definitiva toxicológica [LPDT] apontada no segundo parágrafo do item 2.1 dos fundamentos desta sentença).

    Saliento, ademais, que há posicionamento nesse sentido de nosso E. Tribunal de Justiça (TJSP 16ª Câmara de Direito Criminal Apelação n.

    XXXXX-28.2012.8.26.0439, da 1ª Vara da Comarca de Pereira Barreto Rel. Des. OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO, V.U., j. 11/06/2013; TJSP 7ª Câmara de Direito Criminal Apelação n.

    XXXXX-18.2013.8.26.0439, da 1ª Vara da Comarca de Pereira Barreto Rel. Des. ROBERTO MORTARI 9 , V.U., j. 5/03/2015).

    Por ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base ( Súmula 444 do STJ), desconsiderei a certidão criminal de fl. 158 do Apenso F. A. e Certidões.

    Com relação às CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, da leitura dos autos confrontada com os arts. 61, 62 e 65 do CP, observo ser a parte ré reincidente não específico (fl. 170 do Apenso F.A. e Certidões), de modo que, nos termos dos arts. 61, I, 63 e 64, I, do CP, fixo a pena provisória, agravada a base penal de 1/6 (um sexto), em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias- multa.

    Com relação às CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO, reconheço a disposta no art. 40, VI, da LD, na medida em que a prática do tráfico ilícito de drogas envolveu ou visou a atingir adolescente, pois a parte ré trouxe o menor de idade para o cenário das drogas (como participante ou vítima, a depender do juízo de valor), de modo que, nos termos analógicos da Súmula 443 do STJ 10 , fixo a pena provisória, aumentando-a de 1/2 (metade), em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.165 (mil e cento e sessenta e cinco) dias-multa.

    Entendo que, para o presente caso dos autos, a exasperação aplicada é suficiente e necessária, posto não presentes todas as circunstâncias majorantes, a considerar o modo de operação (modus operandi), infelizmente observado nesta Comarca, por aqueles que lideram a prática do tráfico ilícito de drogas, na medida em que, provavelmente pela brandura da legislação infantojuvenil, posicionam, na linha de frente da circulação de drogas, os jovens – estratégia verificada, com os peões, no jogo de xadrez –, modo de agir covarde que, por isso, merece, sem rodeio, ser

    encrudecido.

    Em conclusão, nos termos do art. 68, caput, do CP, fixo a PENA DEFINITIVA em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.165 (mil e cento e sessenta e cinco) dias-multa, cujo valor diário, atendido o disposto no art. 43 da LD (conforme termo de interrogatório), determino em 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

    Do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas Com relação aos CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI DE DROGAS, entendo que, sopesando ambas as disposições legais, (I) a culpabilidade, (II) as consequências do crime, (III) a natureza do produto e (IV) a quantidade das drogas (produto e substância entorpecentes) são desfavoráveis à parte ré, de modo que, reportando-me às justificativas anteriormente registradas, fixo a pena-base, majorando-a de 1/3 (um terço), em 4 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

    Com relação às CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, da leitura dos autos confrontada com os arts. 61, 62 e 65 do CP, observo ser a parte ré reincidente não específico (fl. 170 do Apenso F.A. e Certidões), de modo que, nos termos dos arts. 61, I, 63 e 64, I, do CP, fixo a pena provisória, agravada a base penal de 1/6 (um sexto), em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.088 (mil e oitenta e oito) dias-multa.

    Com relação às CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO, reconheço a disposta no art. 40, VI, da LD, na medida em que a prática do tráfico ilícito de drogas envolveu ou visou a atingir adolescente, pois a parte ré trouxe o menor de idade para o cenário das drogas (como participante ou vítima, a depender do juízo de valor), de modo que, nos termos analógicos da Súmula 443 do STJ 11 , fixo a pena provisória, aumentando-a de 1/2 (metade), em 7 (sete) anos de reclusão e 1.632 (mil e seiscentos e trinta e dois) dias-multa.

    Em conclusão, nos termos do art. 68, caput, do CP, fixo a PENA DEFINITIVA em 7 (sete) anos de reclusão e 1.632 (mil e seiscentos e trinta e dois) dias- multa, cujo valor diário, atendido o disposto no art. 43 da LD (conforme termo de interrogatório), determino em 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato" (e-STJ, fls. 23-25).

    A Corte de origem, por sua vez, manteve a sanção imposta com base nos seguintes fundamentos:

    "Quanto à reprimenda, constato que a pena- base fixada ao apelante, pelo crime de tráfico de drogas, foi assentada acima do mínimo legal e assim deve permanecer, porquanto o Juiz sentenciante especificou os motivos pelo qual resolveu exacerbá-la, obedecendo aos ditames do artigo 59 do Estatuto Repressivo e artigo 42 da Lei de Drogas.

    Em seguida, diante da já mencionada causa de aumento (artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas), o castigo foi acrescido de 1/2.

    Por outro lado, uma vez caracterizada a associação para o tráfico, torna-se descabida a concessão do privilégio previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, exatamente como entendeu o Juiz a quo.

    Verifico que a reprimenda fixada pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas foi aplicada de maneira aceitável.

    Por conta do concurso material, as penas foram somadas, totalizando, em definitivo, 18 anos e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 2.797 dias-multa, no piso" (e-STJ, fls. 34-35)

    A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente

    cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.

    Especificamente quanto à primeira etapa da dosimetria, segundo estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

    Na hipótese, verifica-se que as sanções inicias dos crimes de tráfico de drogas e de associação para esse fim foram elevadas na fração de 1/3, em razão da valoração negativa do comportamento criminoso do paciente ("de extrema preocupação para tranquila sociedade local", em região que desperta a prática da traficância por ser turística), do altíssimo nível de ameaça à saúde pública e pessoal, à vida e à família, bem como pela quantidade e natureza dos entorpecentes aprendidos - 35 porções de cocaína (30g), 36 porções de crack (16g) e 11 porções de maconha (12g).

    Todavia, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade do julgador no cálculo da pena, verifica-se que as decisões impugnadas carecem de motivação válida quanto à análise desfavorável do vetor referente à personalidade do agente e às consequências do crime.

    É firme o entendimento desta Corte Superior que argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal, tais como consciência da ilicitude, a busca pelo lucro fácil, efeitos deletérios à sociedade e o perfil voltado à prática delitiva, não servem para agravamento da pena.

    Nesse sentido:

    "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

    1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

    2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

    3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.

    [...]

    6. Habeas corpus não conhecido."

    ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017);

    "HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

    1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em

    habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

    2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se suficiente a motivar a exasperação da pena-base a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - duas porções de cocaína, pesando 1,976kg (um quilo, novecentos e setenta e seis gramas).

    3. No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, que a culpabilidade do réu, entendida como índice de reprovabilidade, seria de elevada intensidade (e-STJ fl. 51). Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação.

    4. Por derradeiro, insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que funestas foram as consequências dos crimes, pois degradam pessoas e comprometem o tecido social (e-STJ fl. 51), porquanto os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias não transcendem o resultado típico, são inerentes aos delitos e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito. Precedentes.

    5."Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei"( HC XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

    6. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 1.305 (mil, trezentos e cinco) diasmulta."

    ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

    Especificamente quanto à quantidade e à natureza dos entorpecentes, cito os seguintes precedentes, que corroboram o entendimento de constituírem elementos válidos para exasperação da pena-base com amparo nos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

    "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. [...] AUSÊNCIA OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

    [...]

    3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

    4. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

    5. No caso dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação que se encontra em consonância com nossa jurisprudência.

    [...]

    11. Habeas corpus não conhecido."

    ( HC XXXXX/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017).

    "REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA.

    POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

    1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.

    2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

    3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.

    [...]

    7. Agravo regimental desprovido.

    ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018).

    Desse modo, afastados os vetores referentes à personalidade e às consequências do delito, fixo a pena-base do delito de tráfico em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e do crime de associação para o tráfico em 3 anos e 4 meses de reclusão, atento às penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos de reclusão e 3 a 10 anos de reclusão) e a valoração de cada circunstância judicial desfavorável feita na sentença condenatória.

    Em relação ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, também assiste razão ao impetrante.

    Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima.

    No caso, as instâncias antecedentes, ao reconhecerem a incidência do art. 40, VI, da Lei de Drogas, elevaram a pena em percentual superior a 1/6 sem a indicação de fundamentação concreta para o patamar escolhido. Portanto, impõe-se o redimensionamento para a percentual mínimo.

    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:

    "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASES FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE, MOTIVOS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS DO PRÓPRIO TIPO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA XXXXX/STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V E VI, DA LEI 11.343/2006. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

    [...]

    V - Na terceira fase, a aplicação da causa de aumento, prevista no art. 40, V e VI, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 não está devidamente fundamentada, razão pela qual deve ser reduzida em seu percentual mínimo (1/6).

    VI - Na espécie, a não aplicação, pelas instâncias ordinárias, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.34306, está devidamente fundamentada, tendo em vista o

    paciente ter sido condenado, outrossim, pelo crime de associação para tráfico, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão da benesse. (Precedentes).

    Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar as penas impostas ao paciente, tornando-a definitiva, em razão da regra do art. 69, do Código Penal, em 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão."

    ( HC XXXXX/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 6/6/2017);

    "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE DE CRENÇA E DE CONSCIÊNCIA. ART. , VI, DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO E DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 33, , DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA ORDEM DE SEQUESTRO E PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6KG DE MACONHA). AUMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 DESPROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA REDUÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006 PARA A FRAÇÃO DE 1/6, TOTALIZANDO A PENA 10 ANOS, 3 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO.

    [...]

    6. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima. No caso, considerando as circunstâncias em que praticado o ilícito, mostrase razoável e proporcional a incidência da fração de 1/6, que atende à reprovação da conduta.

    7. Esgotadas as instâncias ordinárias, não há mais falar em prisão preventiva, mas em execução provisória da pena, autorizada pelo STF por ocasião do julgamento do HC XXXXX/SP/SP e ARE XXXXX/SP, este último sob o regime de repercussão geral.

    8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para alterar a fração de aumento de pena pela majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 para 1/6, totalizando a reprimenda 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão."

    ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 1º/8/2017).

    Passo à dosimetria da pena.

    - Do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006:

    Fixo a pena-base em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, pela valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. Na segunda etapa, exaspero-a em 1/6 pela agravante de reincidência, resultando em 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, majoro a sanção para 7 anos, 6 meses e 21 dias mais pagamento de 755 dias-multa.

    - Do crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006:

    Fixo a pena-base em 3 anos e 4 meses de reclusão, pela valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. Na segunda etapa, exaspero-a em 1/6 pela agravante de reincidência, resultando em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, majoro a sanção para 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão mais pagamento de 1.057 dias-multa.

    - Do art. 69 do Código Penal:

    Reconhecido o concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e associação para esse fim, torno a pena definitiva em 12 anos, 1 mês e 4 dias mais pagamento de 1.812 diasmulta.

    Estabelecia a sanção em patamar superior a 8 anos de reclusão, ficam mantidos o

    regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, a, e 44, I, do Código Penal.

    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a sanção final do paciente para 12 anos, 1 mês e 4 dias de reclusão mais pagamento de 1.812 dias-multa, mantido o regime fechado.

    Publique-se. Intimem-se.

    Brasília, 11 de março de 2022.

    Ministro Ribeiro Dantas

    Relator

    Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1450194608/decisao-monocratica-1450194620

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