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29 de Fevereiro de 2024
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes

Processo

Publicação

Relator

RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_746729_8d8a3.pdf
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 746729 - GO (2022/XXXXX-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIAS

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

PACIENTE : IVANILDO SILVA DE CASTRO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de IVANILDO SILVA DE CASTRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Apelação Criminal nº XXXXX-06.2017.8.09.0175 e Embargos Infringentes nº XXXXX-06.2017.8.09.0175).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) meses de detenção pela prática do delito tipificado no art. 147, do Código Penal, na forma do art. , II da Lei n.. 11.340/06, em regime aberto (e-STJ, fls. 137-150).

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção. O aresto restou assim ementado:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA CONTRA EX- ESPOSA. LEI MARIA DA PENHA. I - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA.

Nos crimes que envolvem violência doméstica, porquanto incomum a presença de testemunhas, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, gozando de especial credibilidade principalmente quando coerente e harmônica com outros vetores convergentes à ameaça sofrida, compatibilizando-as com a dinâmica do crime, servindo de material suficiente ao desate condenatório.

II - PENA-BASE MANTIDA. Deve ser mantida a pena-base estabelecida deforma fundamentada e proporcional,

com base em elementos concretos,utilizando a i. Julgadora de seu poder discricionário para atribuir uma maiorrelevância à circunstância judicial relativa aos motivos do crime.

III -SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado, cabendo sua redução para a fração de 1/6 no tocante à agravante de delito praticado contra mulher em contexto de violência doméstica, vez que, in casu , não justificada em qualquer peculiaridade. APELO CONHECIDO EPARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ fls. 239-240).

Opostos embargos infringentes, o TJGO os desproveu em decisão assim ementada:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REGRAMATEMÁTICA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SURSIS ESPECIAL. IMPEDIMENTO LEGAL EXPRESSO.

1. Havendo razões e fundamentos suficientes para se elevar a pena-base em

decorrência da significativa reprovabilidade da circunstância judicial ‘motivos’, devidamente fundamentada, a basilar pode ser estabelecida em patamar mais rigoroso, sem levar em consideração regras matemáticas. Precedentes do STJ.

2. O sursis especial só tem cabimento, conforme regramento específico e expresso do

§ 2º do artigo 78 do CP, quando o réu alcança 100% de aproveitamento das circunstâncias judiciais, isto é, quando todas elas lhe são favoráveis, o que não ocorreu in casu.

EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS." (e-STJ, fl.287).

Neste habeas corpus, a defesa sustenta que: a) "em relação aos motivos do crime apresenta-se como inidôneo, visto que os elementos utilizados a exasperar são inerentes ao tipo" (e-STJ, fl. 08); b) a negativação indevida dessa circunstância judicial prejudicou em demasia o paciente, pois foi a razão de afastar o sursis especial, impondo como condição ao sursis , a limitação de final de semana no primeira ano."(e-STJ, fl.08); c)" a imposição de limitação de final de semana por um ano, implica no desestimulo a aceitação do sursis, porquanto a pena a ser cumprida é de 2 meses em regime aberto. "(e-STJ, fl.08); d)" a pena se demonstra desproporcional, visto que dobrou a quantidade de pena mínima apenas com uma única circunstância judicial. "(e-STJ, fl. 09) e e)" dobrar a pena mínima pela existência de uma circunstância desfavorável, afronta o princípio da individualização da pena plasmado no próprio sistema trifásico. "(e-STJ, fl. 10).

Requer a concessão de liminar para que sejam suspensos os efeitos da condenação. No mérito, pugna pela concessão da ordem para"d. 1) reconhecer a inidoneidade da fundamentação utilizada para valorar negativamente os motivos do crime; d.2) Aplicar o sursis especial, previsto no artigo 78, § 2º, do CP;d.3) Afastar a condição do sursis de limitação de final de semana durante o primeiro ano, pois a medida drástica, cerceia a liberdade em tempo superior a pena privativa de liberdade (dois meses), revelando-se desproporcional, além de não ter acostado fundamentação para seu arbitramento no caso concreto; d.4) Subsidiariamente, caso entenda por negativar os motivos do crime, pugna pela redução da pena, pois apenas uma circunstância dobrou a pena mínima, revelando incremento da pena base desproporcional;"(e-STJ, fls. 11-12).

O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 327).

O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem." (e-STJ, fls. 340-350).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória:

"Ex positis e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR o réu IVANILDO SILVA DE CASTRO, já qualificado, nas sanções do artigo 147, do Código Penal, na forma do art. , II da

Lei n.. 11.340/06.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais (art. 804, do CPP).

IV - DOSIMETRIA DA PENA Considerando as disposições do artigo 59 e seguintes do Código Penal, especialmente

o art. 68 daquele diploma legal, que elegeram o sistema trifásico para a quantificação da sanção aplicável ao condenado, passo a dosar -lhe a pena.

l a Fase - Circunstâncias Judiciais

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta não excede aos padrões do delito;

Antecedentes: não há antecedentes desabonadores nos termos da Súmula 444 do não STJ;

Conduta Social: não há elementos suficientes para que se possa avaliar social a conduta social do acusado;

Personalidade: igualmente não há elementos nos autos que permitam aferir a personalidade réu;

Motivos: São desfavoráveis pois, consoante demonstrado nos autos, o réu não se conformou com a situação de a vítima ter ingressado com ações judiciais em desfavor dele para o divórcio, pensão alimentícia e demais assuntos relacionados ao término do relacionamento. Em face de tais circunstâncias, motivou-se à prática da ameaça, razão pela a pena base merece ser reprimida com maior intensidade nessa circunstância judicial;

Circunstâncias: não refogem ao contexto deste tipo de crime;

Consequências: inerentes ao tipo penal;

Comportamento da vitima: não há que ser valorado em desfavor do acusado.

Assim, analisando-se todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, entendo ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do fato típico a fixação da pena-base em seu mínimo legal, a saber: 02 (dois) meses de detenção. 2a Fase - Circunstâncias atenuantes e agravantes

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Por outro lado, observo que a ameaça fora praticada pelo acusado em face de sua ex- esposa, ensejando-se a aplicação da Lei 11.340/06, de forma que, imperioso o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal. Por esta razão, exaspero a pena base em 1 (um) mês, conduzindo-a ao patamar de 03 (três) meses de detenção.

3a Fase - Causas de diminuição e de aumento de pena

Não incidem causas de diminuição ou aumento no presente caso.

Diante disso, resta fixada a pena, definitivamente, em 03 (três) meses de detenção." (e-STJ, fl. 145-147, grifou-se).

O acórdão da apelação assim dispôs:

"No que concerne ao pedido de mitigação da pena, mostra-se necessário um ligeiro retoque no processo dosimétrico.

Digno de nota que tal discussão, independentemente de ser provida ou não, em nada altera a situação do recorrente, posto que já lhe foi concedida a suspensão condicional da pena por 02 anos, conforme disposto no artigo 77 do Código Penal.

A pena prevista no artigo 147, do Código Penal, varia entre 01 (um) e 06 (seis) meses de detenção.

Após analisar as circunstâncias judiciais disciplinadas no artigo 59 do Código Penal, a douta Magistrada processante corretamente considerou desfavorável a referente aos motivos do crime, fixando a pena-base em 02 (dois) meses de detenção.

Assim o fez por entender que a atitude do réu, enveredando pela via criminal, visava incutir temor em sua ex-esposa, a fim de fazê-la desistir das ações ajuizadas para tratar de questões atinentes ao divórcio e pensão alimentícia para os filhos, estando a merece uma punição mais severa.

Dessa maneira, o incremento da pena-base se mostra fundamentado, razoável e proporcional, agindo a ilustre sentenciante com seu poder discricionário, de modo que nenhuma reforma há que ser feita.

De outro norte, merece acolhimento o pleito de redução do patamar adotado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria em decorrência de delito praticado contra mulher em contexto de violência doméstica.

Isso porque o patamar utilizado extrapolou 1/6, em desacordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, para tanto, se faz necessária uma devida fundamentação, o que inexiste no decisum, devendo por isso ser minorado.

[...]

Desta feita, para o crime de ameaça, fixada a pena-base em 02 (dois) meses de detenção e verificada a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, impõe-se o agravamento da reprimenda somente no mínimo de 1/6, conforme explicitado, perfazendo uma sanção de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento/diminuição da pena a serem sopesadas." (e-STJ, fls. 238-239, grifou-se).

Nos embargos infringentes, por sua vez, consta o seguinte:

"Pois bem, antes de mais nada, esclareço que, muito embora algumas doutrinas e julgados tentem estabelecer critérios matemáticos para a dosimetria da pena, seja na1a fase, seja na 2a, o Superior Tribunal de Justiça já deixou claro que tais parâmetros são livres, seguem o convencimento do julgador singular e, a partir dos seus fundamentos, resta aplicável ou não ao caso concreto, vejamos:

[...]

Assim, vê-se que a julgadora de 1º grau e o Relator (voto vencedor) elevaram a pena-base, mediante a reprovabilidade da circunstância judicial ‘motivos’, dadas as peculiaridades do caso, cerca de 20% do limite total fixado pelo legislador pátrio, na medida em que a pena em abstrato vai de 1 a 6 meses de detenção, ou seja, a basilar pode ser aumentada em até 5 meses (atingindo a máxima).

Em sentido contrário, não comungo com o entendimento do Revisor (voto vencido), pelo simples fato de que ele, aparentemente, fez incidir a regra matemática de 1/6 (negativação de apenas uma circunstância judicial), fixando somente 5 dias, enquanto a fundamentação da sentença restou bem apresentada e lastreada em argumentos probatórios.

Assim, concordo com o voto vencedor nesta parte (basilar de 2 meses).

Na 2a fase, em virtude de ambos os votos ora submetidos à reexame terem admitido a fração de 1/6, apenas a aplico a basilar do voto vencedor (2 meses), totalizando, definitivamente, 2 meses e 10 dias de detenção, à míngua de outras causas de diminuição ou aumento na 3a fase." (e-STJ, fls. 285-286, grifou-se).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , por exigirem revolvimento probatório.

Na hipótese dos autos, percebe-se que a pena-base restou fixada acima do piso legal

pela análise desfavorável dos motivos do crime.

No que toca aos motivos do crime, destacou-se na sentença que o crime de ameaça ocorreu em decorrência de o paciente reprovar a conduta da vítima - sua ex-esposa, com quem conviveu por 15 anos e teve dois filhos, de ter acionado a Justiça para pôr fim ao casamento e requerer pensão alimentícia para os filhos do casal e demais direitos relativos a tal demanda. Extrai-se dos autos que a intenção do paciente seria ameaçar a vítima para que a mesma desistisse de acioná-lo judicialmente.

Extrai-se dos autos que o paciente

"ameaçou a vítima dizendo que"se mudaria, venderia o carro e pagaria alguém para matá-la". Em seguida, a vítima o interpelou afirmando que não possuía condições financeiras suficientes para criar os filhos oportunidade em que o denunciado a injuriou dizendo" você tem que dar conta pois ganha dinheiro fácil, já que é uma prostituta ". Consta que diante das ameaças e violência psicológica perpetradas pelo denunciado, a vítima aceitou que ele pagasse o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) referentes a pensão alimentícia, sendo que {o paciente] lhe ameaçou novamente dizendo que diante de tal acordo assinaria a intimação, porém caso algo mudasse ela saberia o que lhe aconteceria. A vítima, temerosa, registrou os fatos na Delegacia Especializada e representou criminalmente em face do denunciado." (e-STJ, fl.235).

Tal elemento é concreto e não é ínsito ao tipo penal em questão, podendo ser sopesado como circunstância judicial desfavorável, na medida em que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, motivada pelo anseio de enfraquecimento e de desrespeito ao direitos conferidos à mulher pela Lei Maria da Penha.

Desta feita, devidamente motivada a exasperação das penas-base do paciente, não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada, de ofício, nessa via.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT . AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes.

3. Na espécie, os motivos do crime foram efetivamente mais graves, na medida em que as ameaças foram externadas em razão do término do relacionamento amoroso entre o paciente e a vítima, o que revela torpeza, bem como pelas circunstâncias mais gravosas da prática delitiva, que ensejou a exposição da intimidade da ofendida.

4. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e

quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

5. Hipótese em que a Corte local exasperou a pena-base em patamar que não excede a

fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

6. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser

estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas XXXXX/STJ e 718 e 719/STF.

7. No caso, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa

de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavorável configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal.

8. Agravo regimental não provido."

( AgRg no HC XXXXX / SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, - QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021, grifou- se);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE LESÕES CORPORAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS.

1. A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos,

submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente.

2. A pena-base foi fixada em 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção, com base em

elementos concretos. As instâncias ordinárias destacaram que o motivo do crime foi banal, o ciúme imotivado, já que o réu e a ofendida nem sequer mantinham relacionamento amoroso na ocasião, e as circunstâncias demandam reprimenda mais severa, uma vez que o réu esganou a ofendida, acarretando maior perigo de vida.

3. Agravo regimental desprovido."

( AgRg no REsp XXXXX / AM, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017).

Ademais, não resta evidenciada flagrante ilegalidade no tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria.

Isto porque, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

De fato, "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos.

No entanto, o quanto de aumento, decorrente da negativação da circunstância, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" ( REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em

24/04/2018, DJe 11/05/2018).

Na hipótese, a fundamentação adotada justifica o aumento da pena, considerando que o paciente, utilizando-se de ameaças à vida da vítima, buscava covardemente atemorizá-la para que desistisse de ajuizar ações de divórcio e de pensão alimentícia em benefícios de seus próprios filhos.

Desse modo, não se mostra desproporcional o aumento da reprimenda.

Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA COM BASE EM ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL BÁSICO. PERSONALIDADE. COMPORTAMENTO VIOLENTO EM SUAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUE JUSTIFICA O VALOR FRACIONÁRIO UTILIZADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem ratificou em parte os fundamentos adotados pelo Juízo sentenciante, destacando que o agente espancou a vítima com um pedaço de madeira até que a mesma perdesse os sentidos, de modo que a culpabilidade extrapola a previsão legal. De fato, a culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, excedeu o ordinário do tipo penal, justificando a valoração negativa da circunstância judicial.

2. O acórdão impugnado também não destoa da jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que" o cometimento do crime na presença dos filhos da vítima é suficiente para determinar o incremento da pena relativamente ao vetor das circunstâncias do delito "( AgRg no AREsp XXXXX/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022).

3. Diante do comportamento violento e agressivo do agente, em suas relações domésticas, incabível a exclusão da vetorial personalidade.

4. A pena-base aplicada pelas Instâncias ordinárias, embora mais elevada que os patamares normalmente aplicados nesta Corte, não se mostram teratológicos diante das peculiaridades do caso concreto, tendo sido destacadas as especificidades e circunstâncias do caso concreto de forma a justificar o maior incremento aplicado.

5. A fração de redução pela atenuante da confissão espontânea não foi debatida pelo Tribunal de origem, ficando esta Corte impossibilitada de manifestação, sob pena de incorrer em supressão de instância.

6. Agravo regimental desprovido."

( AgRg no HC XXXXX / ES, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK , QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2022, DJe 27/06/2022, grifou-se).

Passo à análise dos pedidos do paciente de aplicação do sursis especial, previsto no artigo 78, § 2º, do CP ou de afastamento "da condição do sursis de limitação de final de semana durante o primeiro ano, pois a medida drástica, cerceia a liberdade em tempo superior a pena privativa de liberdade (dois meses), revelando-se desproporcional, além de não ter acostado fundamentação para seu arbitramento no caso concreto" (e-STJ, fls. 11-12).

No tocante ao sursis, assim dispôs a sentença:

"Sursis

O réu atende aos requisitos da art. 77 do Código Penal, fazendo jus à suspensão condicional da pena.

Destarte, se assim aceitar, aplico a suspensão condicional da pena - sursis simples, pelo período de 02 (dois) anos, mediante a seguinte condição:

I) Limitação do final de semana, conforme art. 48 do CP, durante o primeiro ano do período de suspensão, o que faço com fundamento no art. 78, § 1º do CP. A obrigação, contudo, se restringe aos sábados, nos quais, por 05 (cinco) horas, deve- se manter em casa de albergado ou estabelecimento similar, a ser indicado pelo juízo da execução." (e-STJ, fl. 148).

Sobre o instituto do sursis, assim dispõe o Código Penal:

"Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2 A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

§ 2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades."

Como se observa do disposto no art. 78, § 2º, do Código Penal, a condição para obtenção da benesse é terem sido reconhecidas favoráveis ao apenado todas as circunstâncias judicias previstas no art. 59 do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese, diante da negativação dos motivos do delito, o que torna inviável tal pretensão da defesa.

Ademais, nunca é demais lembrar que o "sursis" é instituto de política criminal, que permite ao condenado cumprir a pena que lhe fora imposta de forma menos gravosa, somente se assim o desejar, ou seja, caso a Defesa técnica considere desproporcional a condição imposta pelo Juiz singular, poderá instruir seu assistido a não aceitar o aludido benefício, cumprindo regularmente a pena privativa de liberdade a ele imposta.

Ante o exposto, não conheço deste habeas corpus . Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de outubro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1668352035/inteiro-teor-1668352037