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25 de Julho de 2024
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-6

    Superior Tribunal de Justiça
    há 7 anos

    Detalhes

    Processo

    Publicação

    Relator

    Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

    Documentos anexos

    Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_984996_2f8bf.pdf
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    Ementa

    Decisão

    AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 984.996 - SP (2016/XXXXX-6) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE : CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA interpõe agravo contra a decisão que não admitiu o recurso especial de fls. 294-309. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santo André SP condenou o agravante à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por trazer consigo 72 porções de cocaína, com peso aproximado de 73,60 g (setenta e três gramas e sessenta centigramas). Em virtude dessa sentença, a defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso. Adveio, assim, o recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação dos seguintes dispositivos: a) arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, sob o argumento de que não há motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo em relação à quantidade de entorpecentes, ao fato de o acusado haver mentido e à desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à "personalidade do réu" (fl. 299); b) arts. 33, § 2º, c, e 44, ambos do Código Penal, pois "a fixação do regime fechado se deu tão somente pela hediondez do crime de tráfico e sua gravidade em abstrato [...]" (fl. 303). Afirma, ainda, que não há razões para negar-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Crivo negativo de admissibilidade (fls. 324-325). De maneira subsequente à interposição deste agravo, os autos foram encaminhados para o Ministério Público Federal, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 371-378). Decido. O agravo foi interposto tempestivamente. Além disso, o agravante refuta, de maneira fundamentada, todos os argumentos da decisão agravada. Passo, então, a analisar as razões do recurso especial. I. Pena-base No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas como ocorre na espécie , o juiz deve considerar, ainda e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, o Juiz sentenciante assim fundamentou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, in verbis (fls. 147-149, grifei): Em primeira fase de fixação da sanção, em virtude dos fatores a serem analisados (maus antecedentes, conduta social, circunstâncias e conseqüências do crime), reputo desfavoráveis as condições judiciais, consoante balizas do art. 59 do Código Penal, notadamente em vista da quantidade de entorpecente encontrado, quantidade esta que não se mostra vultosa, mas também não irrisória. Deve-se levar em consideração, também, o fato de haver mentido em juízo. Contrariamente ao que se habitou pensar, o direito ao silêncio consagrado pela Constituição Federal não gera o direito à mentira por parte do acusado. Entendimento contrário, frise-se, infringe os próprios princípios basilares do Direito que, como cediço, é calcado em bases éticas mínimas, não podendo destas afastar-se sob pena de perda de sua legitimidade. Neste sentido, aliás, a mais escorreita doutrina (DEMERCIAN E MALULY, Curso de Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 331). Pelos mesmos fundamentos, não se há de falar em mentira em juízo como um irrelevante jurídico, não podendo, assim, passar incólume tal conduta contrária aos padrões mínimos de ética. Por fim, nesta fase, de se levar em consideração o fato de que o acusado já permaneceu custodiado pela prática de ato infracional correspondente ao delito de tráfico, o que também evidencia personalidade desvirtuada já desde tenra idade, sendo a personalidade um dos itens a serem analisados para fins de fixação de pena base. Posto isso, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa. A Corte estadual, por sua vez, manteve inalterada a reprimenda-base aplicada ao acusado, ocasião em que salientou, essencialmente, que "restaram apreendidas 72 porções de cocaína, substância de natureza manifestamente letal" (fl. 274). Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que foram consideradas desfavoráveis ao recorrente a personalidade, a conduta social e a quantidade de drogas apreendidas. Embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas constituam, de fato, elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substâncias não foi excessivamente elevada (73,60 g de cocaína), motivo pelo qual se mostra manifestamente desproporcional sopesar tais elementos para fins de exasperação da pena-base. Entendo, na verdade, que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, de maneira que deve ser afastado o aumento efetivado na reprimenda nesse ponto. Quanto à personalidade, tida como "desvirtuada", o Juiz sentenciante fez menção ao fato de o agravante já haver sido internado anteriormente pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. No entanto, conforme entendimento deste Superior Tribunal, "a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social." ( HC n. 394.792/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 31/10/2017). Ainda, menciono: HC n. 373.320/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 13/12/2016. Portanto, fica afastada a desfavorabilidade dessa circunstância judicial. Por fim, no tocante à conduta social, o Magistrado considerou que tal circunstância não pode ser tida como "um irrelevante jurídico", havendo inclusive salientado que, "contrariamente ao que se habitou pensar, o direito ao silêncio consagrado pela Constituição Federal não gera o direito à mentira por parte do acusado" (fl. 149). Sobre essa matéria, esta Corte Superior de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que "o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa" ( HC n. 98.013/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/10/2012). Assim, também não há como subsistir o aumento efetivado na pena-base nesse ponto. Diante de tais considerações, deve o recurso especial ser provido, a fim de reconhecer a apontada violação do art. 59 do Código Penal e, por conseguinte, reduzir a pena-base do acusado para o mínimo legal, ou seja, para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, porquanto todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis. II. Nova dosimetria Por conseguinte, deve ser realizada a nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há agravantes nem atenuantes. Na terceira fase, houve a redução da reprimenda em 2/3, em razão da minorante descrita no § 4º do art. 33 da mesma lei. Por conseguinte, torno a reprimenda do recorrente definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 168 dias-multa. III. Regime inicial de cumprimento de pena Como consectário da redução efetivada na reprimenda do acusado, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, o recorrente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, foi apreendido com quantidade de drogas não tão elevada e foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, deve ser estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Substituição da pena privativa de liberdade Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve também ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. V. Pedido de execução provisória da pena Por fim, indefiro o pedido feito pelo Ministério Público Federal (fls. 382-383), referente à execução provisória da pena, pois, no caso, houve a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao recorrente por duas restritivas de direitos. Faço o registro de que, ao julgar os EREsp n. 1.619.087/SC, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura relator para o acórdão o Ministro Jorge Mussi (DJe 24/8/2017) , a Terceira Seção desta Corte Superior concluiu pela impossibilidade de execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Na ocasião, destacou-se que: [...] o novel entendimento quanto à possibilidade de se executar a pena provisoriamente, firmado em 17.2.2016, retomou o que era adotado antes de 5.2.2009, porquanto foi a partir do julgamento do HC n.º 84.078/MG (STF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, por maioria, j. 5.2.2009, DJe-035, de 25.02.2010), que a Corte Suprema passou a entender que o princípio da presunção de inocência obstaria a imposição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação, se inexistentes motivos cautelares a embasá-la. Àquela época, o STF se manifestou expressamente a respeito da impossibilidade da execução das reprimendas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, por força da norma prevista no art. 147 da LEP, cujo teor é o que segue: Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. (grifou-se) [...] Todavia, o mesmo não ocorreu atualmente, já que o Supremo Tribunal Federal, ao modificar sua jurisprudência, não considerou a possibilidade de se executar provisoriamente, especificamente, a pena restritiva de direitos. No julgamento do HC n.º 126.292/SP, a análise se restringiu à reprimenda privativa de liberdade, na medida em que dispôs tão somente sobre a prisão do acusado condenado em segundo grau, antes do trânsito em julgado. Assim, em vista da ausência de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de executar a reprimenda restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação, somado ao texto expresso do art. 147 da Lei de Execução Penal, deve prevalecer o entendimento firmado no acórdão ora embargado. Portanto, uma vez que, no caso, houve a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao agravante por duas restritivas de direitos, não se afigura possível a execução da reprimenda antes do trânsito em julgado da condenação. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015, c/c o art. do Código de Processo Penal, e no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, a fim de: a) reduzir a pena-base ao mínimo legal e, por conseguinte, tornar a reprimenda do recorrente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 168 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execução Criminais (Processo n. XXXXX-23.2014.8.26.0554, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santo André SP). Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Juízo da condenação, com urgência. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 27 de novembro de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
    Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/532147819

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