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29 de Fevereiro de 2024
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1809719_64bce.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RECURSO ESPECIAL Nº 1.809.719 - DF (2019⁄0107395-6)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S⁄A
ADVOGADOS : SAMI ABRÃO HELOU E OUTRO (S) - SP114132
SANDRO PEREIRA DA SILVA - GO023004
DURVAL JULIO DA SILVA NETO - GO036974
RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL
PROCURADORES : ZELIO MAIA DA ROCHA - DF009314
LUIZ FELIPE BULUS ALVES FERREIRA E OUTRO (S) - DF015229
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3⁄STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias.
2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547⁄2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem.
3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa.
4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945⁄SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 20⁄11⁄2018).
5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o “valor da operação” deve corresponder ao valor da nota fiscal⁄fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c⁄c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, todos, da Lei Complementar n.º 87⁄1996.
6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87⁄96, § 1º, II, “b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço – princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.
7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, da Lei Complementar n.º 87⁄1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547⁄2013 da ANEEL.
8. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 23 de junho de 2020.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.809.719 - DF (2019⁄0107395-6)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S⁄A
ADVOGADOS : SAMI ABRÃO HELOU E OUTRO (S) - SP114132
SANDRO PEREIRA DA SILVA - GO023004
DURVAL JULIO DA SILVA NETO - GO036974
RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL
PROCURADORES : ZELIO MAIA DA ROCHA - DF009314
LUIZ FELIPE BULUS ALVES FERREIRA E OUTRO (S) - DF015229
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por Telemont Engenharia de Telecomunicações S⁄A, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. O ICMS apenas pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida.
2. O sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica, fazendo parte integrante do produto final, de modo que o adicional incide quando aumenta o custo de produção de energia elétrica. Por isso, em sendo a produção da própria energia elétrica mais onerosa, o preço de sua produção aumenta, compondo, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.
3. Apelação conhecida e não provida.

Não foram opostos embargos de declaração.

Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pela ora recorrente. Na ocasião, sustentou-se que a base de cálculo do ICMS é composta somente pela Tarifa de Energia Elétrica, parcela de energia efetivamente consumida, não se estendendo ao Sistema de Bandeiras Tarifárias, de forma que o adicional de bandeira tarifária não estaria incluído na base de cálculo do tributo.

Nas razões de recurso especial, alega a parte recorrente, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87⁄96, aduzindo que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica é a energia efetivamente consumida, não sendo legal a incidência do tributo sobre o acréscimo decorrente do sistema de bandeiras tarifárias.

Argumenta ainda que o Sistema Nacional de Bandeiras Tarifárias visa coibir os custos do sistema, como o Custo Marginal de Operação e o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética. Segundo a recorrente, o Operador Nacional do Sistema verifica mensalmente a necessidade de acionar usinas térmicas com maior custo de geração, mede esses custos e determina a bandeira tarifária a ser adotada. Nessa linha, o sistema não seria mensurado sobre o custo real e efetivo do consumo, mas seria mera sinalização do que pode ser devido em momento futuro.

O Tribunal a quo entendeu contrariamente à pretensão autoral fundamentando que o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias faz parte da mercadoria comercializada posto que revela o aumento do custo de produção da energia elétrica efetivamente consumida.

Houve contrarrazões (e-STJ fls. 217⁄228).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.809.719 - DF (2019⁄0107395-6)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3⁄STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias.
2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547⁄2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem.
3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa.
4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945⁄SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 20⁄11⁄2018).
5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o “valor da operação” deve corresponder ao valor da nota fiscal⁄fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c⁄c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, todos, da Lei Complementar n.º 87⁄1996.
6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87⁄96, § 1º, II, “b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço – princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.
7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, da Lei Complementar n.º 87⁄1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547⁄2013 da ANEEL.
8. Recurso especial não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3⁄STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.

A controvérsia jurídica ora posta é referente à possibilidade de incidência de ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias de energia elétrica.

A recorrente pretende afastar a incidência do tributo sob o argumento de que a base de cálculo é a energia efetivamente consumida, na medida em que o aspecto material da exação é a circulação jurídica da mercadoria, a qual somente se efetiva quando da transferência de titularidade. Na linha dessa argumentação, o Sistema de Bandeiras Tarifárias seria sinalização do que pode ser devido no futuro, não podendo integrar a base de cálculo do imposto pois não seria mensurado sobre o custo do consumo.

Cumpre tecer considerações teóricas sobre o tema em tela.

1. O fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica:

O fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre operações de energia elétrica é matéria conhecida dessa Corte Superior. Tampouco é novidade o fato de que a Constituição Federal de 1988 tratou a energia elétrica, para fins tributários, como uma mercadoria e não como um serviço.

Sobre a questão, destaco excerto do voto vista do Ministro Teori Albino Zavascki, que na oportunidade definiu a energia elétrica como mercadoria passível da incidência de ICMS. A propósito, o REsp n. 586.120⁄MG, assim define, in verbis:

Percebe-se assim que, como afirmado, o sistema normativo trata a energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria (ou seja, como um produto, um bem móvel) e não como serviço. Isso, aliás, não é novidade em nosso ordenamento jurídico. Também o art. 155, § 3º, do Código Penal equiparou a energia elétrica à coisa móvel (para fins de configuração do crime de furto), o art. 74, § 1º, do CTN a conceituou como produto industrializado (para o efeito de incidência do extinto imposto único) e o art. 83, I, do Código Civil considera como bens móveis as "energias que tenham valor econômico". A doutrina especializada igualmente abona esse mesmo entendimento: CARRAZZA, Roque Antônio, "ICMS", 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 242; CANTO, Gilberto de Ulhôa, "Direito Tributário Aplicado: pareceres", Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 120; CAMPOS, Clever M., "Introdução ao Direito de Energia Elétrica", São Paulo, Ícone, 2001, p. 68. Sendo assim, também nas operações envolvendo energia elétrica, o ICMS está submetido à regra geral instituída pela Lei Complementar 87⁄96, ou seja, ele incide sobre as "operações relativas à circulação de mercadorias (...)" (art. 2º, I).

A despeito do tratamento como bem móvel, a energia elétrica possui peculiaridades que a distinguem das demais mercadorias no que tange ao seu consumo. Isso porque, insuscetível de ser armazenada:

(...) só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). (CARRAZA, Roque, ICMS. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 243)

Assim, não há como negar o acerto da argumentação recursal com relação ao fato gerador do tributo, o qual, nesse caso, somente se opera no momento em que é efetivamente utilizada a “mercadoria” energia elétrica. Em suma, o fato gerador da exação em comento incidente sobre a energia elétrica, repousa no momento de seu efetivo consumo, independentemente da demanda contratada. A propósito este é o pensamento de balizada doutrina, in verbis:

A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir fato gerador da tarifa de serviço público de energia, mas sem ocasionar qualquer efeito tributário.
O consumo de energia elétrica pressupõe produção (usinas e hidrelétricas), e distribuição (empresas concessionárias ou permissionárias), não havendo condição da energia ser depositada ou armazenada para revenda.
Entretanto, o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia ou o seu tráfico jurídico, mas o seu efetivo consumo (fornecimento de energia) correspondendo à "demanda medida", independentemente de ser menor, igual, ou maior que a "demanda contratada". (MELO, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria e Prática. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 115)

2. A composição da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica:

Em que pese a descrição do fato gerador do imposto sobre a circulação jurídica da energia elétrica estar deveras consolidado no cenário nacional, impende analisar os elementos quantitativos para a definição da base de cálculo desta exação.

A Constituição de 1988 confiou à lei complementar a disciplina jurídica da definição da base de cálculo do ICMS, com o que deixou antever o legislador constituinte seu propósito de imprimir um tratamento homogêneo, de âmbito nacional, às matérias elencadas no art. 146, III, “a”, da CF e, especificamente, no que concerne ao imposto de competência estadual, à definição da sua base de cálculo ( CF, art. 155, § 2º, “i”). Nesse encargo de definir a base de cálculo do ICMS desincumbiu-se a Lei Complementar nº 87⁄96, que, em seu art. 13, I, dispõe que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, acrescentando, em seu § 1º, II,”a” e “b”, que a ele incorporarem-se todas as demais despesas imputadas ao adquirente da mercadoria.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste
artigo:
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

No que concerne às operações com energia elétrica, a definição dos elementos para a composição da base de cálculo da exação devem ser conjugadas com a norma do art. 9º, § 1º, II, da mesma lei complementar, a qual propugna que às empresas distribuidoras de energia elétrica, desde a produção até a última operação, serão responsáveis para recolher o ICMS devido, tendo por parâmetro quantitativo o preço praticado na operação final, incorporando-se neste cálculo todos os custos incorridos desde a produção até a entrega da energia ao consumidor final.

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Portanto, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o “valor da operação” deve corresponder ao valor da nota fiscal⁄fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, todos, da Lei Complementar n.º 87⁄1996.

Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87⁄96, § 1º, II, “b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço – princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.

Neste âmago, no caso em tela se analisa se o adicional cobrado pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias se incorporaria ao valor da operação na comercialização da energia elétrica.

3. O enquadramento do adicional advindo do sistema de bandeiras tarifárias, na composição da base de cálculo do ICMS:

Deveras, faz-se premente a descrição do que venha a ser esse adicional calculado pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias, regulamentado pela Resolução n.º 547⁄2013 instituída pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Segundo a resolução sobredita, esse sistema tarifário tem por "finalidade sinalizar aos consumidores faturados pela distribuidora de energia elétrica por meio da tarifa de energia, os custos atuais da geração de energia elétrica" (Resolução ANEEL 414⁄10, art. 2º, V-A, incluído pela REN ANEEL 479⁄12).

Em síntese, este adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção.

Nesse sentido, o sistema é dividido em três cores de bandeira: verde, amarela e vermelha – dividida nos patamares 1 e 2. A bandeira de cor verde não implica cobrança adicional. Já as bandeiras de cor amarela e vermelha, quando acionadas, representam um adicional, calculado conforme valores previstos em resolução específica, a ser cobrado devido ao maior custo de geração de energia (Resolução ANEEL 547⁄13, art. 6º, §§ 1º e 2º). Ou seja, caso a bandeira esteja amarela ou vermelha, haverá um acréscimo no valor da tarifa para cada quilowatt-hora consumido. Os valores referentes às bandeiras amarela e vermelha são fixados anualmente em resolução homologatória específica a partir da previsão dos custos de geração de energia por fonte termelétrica e exposições ao mercado de curto prazo que afetem os agentes de distribuição (ANEEL, Resolução Normativa n. 872⁄2020. PRORET - Módulo 6. Submódulo 6.8).

Os Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), com caráter normativo, dispõem em seu Submódulo 6.8 (versão 1.8), aprovado pela Resolução Normativa 872 de 2020, que as bandeiras tarifárias, são aplicáveis a todos os agentes de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN). A propósito, impõe à ANEEL definir o método para a definição das bandeiras a serem aplicadas a cada mês, para posteriormente, aferir o custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional.

Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema.

Ilustrativamente:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO REGULADO. CONTRATO DE CONCESSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ANEEL. SÚMULAS 5, 83 e 518⁄STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pela Solida Brasil Madeiras Ltda. contra a Aneel na qual se insurge a parte recorrente contra a política tarifária dos serviços concedidos de energia elétrica adotada pelo Governo Federal no ano de 2015, quando da criação das Bandeiras Tarifárias, como forma de combater a escassez das chuvas no período de referência.
2. O Tribunal a quo deu provimento à Apelação da Aneel para julgar improcedente a ação, prejudicada à Apelação da autora.
3. Aduz a parte recorrente que o acórdão do Tribunal de origem, ao extinguir a ação no tocante à Aneel e à União, não apreciou o debate envolvendo o Adicional de Bandeiras Tarifárias, argumentando presente a legitimidade passiva dos referidos entes públicos. A Aneel, segundo alega, "é o ente que editou a Resolução Normativa nº 547⁄2013 que culminou na obrigatoriedade da Recorrente ao recolhimento do Adicional de Bandeiras Tarifárias em total arrepio ao que prevêem as leis que regulamentam o setor elétrico, já exautivamente colacionado ao longo da presente demanda. Além do mais, é a Aneel quem mensalmente estabelece qual é a cor da bandeira que vigorará para o mês subsequente e, consequentemente, qual valor será pago pelas Recorrentes e os demais consumidores de energia elétrica país afora" .
4. Afirma ainda: a) a Aneel, a Eletrobrás e a União seriam partes processuais legítimas em razão de serem beneficiárias do produto arrecadado com a contribuição e responsáveis pela eventual restituição dos valores cobrados; b) não poderia uma Resolução da Aneel majorar o importe da tarifa de energia; c) a atuação da concessionária é por sua conta e risco (art. , II, da Lei 8.987⁄1995), não podendo repassar os custos da geração de energia através de fontes térmicas ao consumidor, devido a condições hidrológicas desfavoráveis; d) a criação do sistema de bandeiras tarifárias ofendeu o art. 70, § 2º, da Lei 9.069⁄1995, que prevê o reajuste ou revisão dos preços públicos anualmente, realizando o repasses de custos de forma mensal; e) os Decretos 7.945⁄2013, 8.203⁄2014, 8.221⁄2014 e 8.272⁄2014 promoveram a ampliação e a inclusão de outras sete finalidades para a CDE, além das previstas nas Leis 10.438⁄2002, 10.762⁄2003, 12.783⁄2013 e 12.839⁄2013, violando o art. 175, III, da CF⁄1988, que requer lei para estabelecer a política tarifária dos serviços concedidos; f) como o Tesouro Nacional deixou de repassar os recursos de sua responsabilidade, atribuindo aos consumidores o pagamento da CDE, culminou nesse aumento abusivo de 1000% em 2015, 650% em 2016 e 400% em 2017.
5. Observa-se pela leitura do acórdão recorrido que o Tribunal a quo, além de reputar a Aneel parte ilegítima para figurar na demanda, também declarou a constitucionalidade e legalidade da política energética estabelecida pela legislação federal na matéria.
6. Não conheço do Recurso Especial em relação aos argumentos de inconstitucionalidade de atos normativos editados para regulamentar a política energética nacional, sob pena de afronta à competência fixada pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.
7. Preliminarmente, é importante ressaltar que a CELESC, como destinatária dos valores das tarifas cobradas pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, deveria figurar na relação jurídica processual, pois a pretensão constante na petição inicial abrange a suspensão da cobrança e devolução de valores que entende a parte recorrente serem indevidos, utilizando-se como causa de pedir a inconstitucionalidade e a ilegalidade de atos normativos expedidos pela União e pela Aneel (resoluções e decretos).
8. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da Republica, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo Súmulas de Tribunais, nem atos administrativos normativos (Súmula 518⁄STJ - "Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula"). Desse modo, impõe-se o não conhecimento do Recurso Especial quanto à alegação de ofensa a dispositivos de Resolução Normativa expedida pela Aneel. A propósito: AgInt no REsp 1.694.666⁄GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25⁄5⁄2018; AgInt no REsp 1.679.808⁄SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16⁄3⁄2018.
9. Verifico, ainda, que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a Aneel e a União não são partes legítimas para figurar no polo passivo de demanda que questiona as quantias cobradas a título de energia elétrica, nem mesmo como assistente simples, e, por consequência, a competência para julgamento da causa é da Justiça Estadual. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83⁄STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Na mesma linha: AgRg no AREsp 230.329⁄MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15⁄10⁄2015; AgRg no AREsp 515.808⁄RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17⁄6⁄2015; AgRg no REsp 1.384.034⁄RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29⁄3⁄2016; AgRg no REsp 1.389.427⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04⁄12⁄2013.
10. Ademais, há de se reputar legítima a atuação do Estado na regulação de serviços públicos concedidos aos particulares, como é o caso do fornecimento de energia elétrica.
11. A Lei 8.987⁄1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos, estabelece que "A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação" (art. 4º). O referido diploma normativo, ao afirmar que "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato" (art. 6º), define serviço adequado no § 1º como "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas".
12. A natureza contratual da concessão de serviços públicos, cujos critérios de fixação do valor da tarifa e de quais elementos poderão ou não compor o valor do preço cobrado dos usuários, impede o conhecimento da matéria em Recurso Especial. Sob esse aspecto, avaliar a pretensão veiculada no Recurso Especial demanda a análise de cláusulas contratuais, ante o óbice erigido pela Súmula 5⁄STJ (a simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial). A propósito: AgInt no REsp 1.099.282⁄RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25⁄8⁄2017; AgRg no AgRg no REsp 1.435.691⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14⁄10⁄2016; AgRg no REsp 1.424.270⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13⁄10⁄2014.
13. A política pública de Bandeiras Tarifárias (verde, amarela e vermelha) busca equalizar a oscilação dos custos da produção de energia elétrica, repassando para os usuários do serviço público o valor de tarifa proporcional aos custos dos serviços. A Lei 10.438⁄2002 é bastante clara quanto ao ponto, quando define já no seu art. que "Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel" .
14. O mesmo diploma normativo ressalta a possibilidade da majoração das tarifas em periodicidade menor que a anual prevista no contrato administrativo (desde que aprovada pela Aneel - arts. 2º e 3º da Lei 9.427⁄1996), de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, quando afirma: "Art. A Aneel procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória no 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica".
15. Assim, parece razoável que, diante do quadro de escassez das chuvas em determinado período, para se evitar o "apagão elétrico" ocorrido em épocas anteriores, seja estabelecida uma política de preços das tarifas de energia de forma diferenciada para cobrir os custos adicionais pela utilização em maior grau das usinas termoelétricas, por exemplo, socializando os custos daí decorrentes com todos os usuários.
16. O STJ possui precedente firmado pela Primeira Seção que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987⁄1995, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas"(REsp 975.097⁄SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 14.5.2010; EREsp 985.695⁄RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 12⁄12⁄2014.
17. Comprovada a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema, é forçoso concluir pelo não acolhimento da pretensão recursal.
18. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp XXXXX⁄SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 20⁄11⁄2018)

A propósito, o Sistema de Bandeiras Tarifárias foi criado exatamente para revelar ao consumidor os custos reais da geração de energia elétrica, refletindo os custos variáveis do setor, que podem ser maiores ou menores dependendo da usina utilizada para gerar energia. Trata-se de uma sistemática que sinaliza o custo real de geração da energia no exato momento em que ela está sendo utilizada, permitindo que o consumidor adapte seu consumo. Em síntese, o adicional reflete o aumento do preço de produção da energia em virtude de uma produção mais onerosa. Por sua vez, a produção, a qual compõe o caminho percorrido pela energia, é etapa a ser tributada no momento em que a energia for consumida.

Como se observa, essa metodologia permite aferir todos os custos envolvidos na geração da eletricidade, possibilitando, assim, definir o preço real da energia elétrica que é consumida no país. Em síntese, o adicional reflete o aumento do preço de produção da energia em virtude de uma produção mais onerosa. Por sua vez, a produção, a qual compõe o caminho percorrido pela energia, é etapa a ser tributada no momento em que a energia for consumida.

Neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, ”a” e “b”, da Lei Complementar n.º 87⁄1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547⁄2013 da ANEEL.

Convém, por fim, destacar a diferenciação do tema em debate com o TUST e TUSD, que se referem à distribuição e transmissão da energia, mas não à energia elétrica em si. Isso porque, como já mencionado, ao contrário do TUST e do TUSD, o adicional de bandeira tarifária faz parte da própria mercadoria comercializada, ou seja, da energia elétrica consumida, que tem variações no custo de sua produção.

Em síntese, o adicional de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica, sendo parte integrante do produto, razão pela qual deve compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2019⁄0107395-6
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.809.719 ⁄ DF
Números Origem: XXXXX20178070018 XXXXX20178070018
PAUTA: 23⁄06⁄2020 JULGADO: 23⁄06⁄2020
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S⁄A
ADVOGADOS : SAMI ABRÃO HELOU E OUTRO (S) - SP114132
SANDRO PEREIRA DA SILVA - GO023004
DURVAL JULIO DA SILVA NETO - GO036974
RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL
PROCURADORES : ZELIO MAIA DA ROCHA - DF009314
LUIZ FELIPE BULUS ALVES FERREIRA E OUTRO (S) - DF015229
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/06/2020
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/874630551/inteiro-teor-874630561

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