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25 de Junho de 2024
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp XXXXX MS XXXX/XXXXX-0

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 anos

    Detalhes

    Processo

    Publicação

    Relator

    Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

    Documentos anexos

    Decisão MonocráticaSTJ_AGRG-ARESP_1411721_c952b.pdf
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    Ementa

    Decisão

    AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.411.721 - MS (2018/XXXXX-0) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : A DA G B ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL INTERES. : C I S - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERES. : A S DA S - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERES. : D I B - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERES. : Z I B - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERES. : M I B - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERES. : J I B - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por A. DA G. B. contra decisão monocrática da minha lavra, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 1044/1047). Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 1053/1065), sustenta a parte recorrente, em síntese, a inaplicabilidade das Súmulas n. 282/STF e 356/STF, ao argumento de que o acórdão recorrido se manifestou acerca da matéria veiculada no recurso especial, tendo a Corte de origem utilizado todas as 3 (três) qualificadoras reconhecidas em desfavor do recorrente para a exasperação da pena-base, em flagrante bis in idem. Aduz, ainda, a não incidência da Súmula n. 283/STF no caso concreto, em razão de o recurso não estar atacando a fundamentação utilizada no combatido aresto para a exasperação da pena-base, mas a atecnia em que incorreu no momento da dosimetria, [...] uma vez que não houve a "distribuição" das qualificadoras, utilizando-se de todas na pena-base, não obstante sua utilização para o reconhecimento da forma qualificada do delito, em flagrante bis in idem (e-STJ fl. 1060). É o relatório. Decido. Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental se revelam plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Trata-se de agravo interposto por A. DA G. B., em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta da exordial acusatória (e-STJ fls. 1/6) que o recorrente foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 129, § 9º, 147, 148, § 1º, incisos I, III e IV, c/c 69 e artigo 136, c/c 69, todos do Código Penal, em razão de, no dia 15/12/2013, ter ofendido a integridade física da vítima C I S, sua companheira, desferindo-lhe diversos golpes com cabo de vassoura, causando-lhe lesões corporais, bem como por ter ameaçado causar-lhe mal injusto e grave ao afirmar: "não quero apenas te bater, quero te matar". Consta ainda da denúncia que o acusado teria privado a liberdade de ir e vir, por mais de 15 (quinze) dias, de sua companheira Cira Igino Silva e de seus filhos Zaqueu Igino Borges (15 anos), Jah Igino Borges (13 anos), Matheus Igino Borges (09 anos) e Davi Igino Borges (05 anos), bem como teria o costume de agredir fisicamente as referidas vítimas. Numa dessas ocasiões, chegou a quebrar um dos braços do menor Jah Igino Borges. A sentença julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu à pena de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, pela prática dos delitos de lesão corporal, constrangimento ilegal e ameaça (artigo 129, § 9º, 146, caput e 147, todos do Código Penal) de que foi vítima Cira Igino da Silva, sua companheira, bem como reconhecer a incompetência do Juízo para julgamento dos delitos de cárcere privado e maus tratos de que teriam sido vítimas Zaqueu Igino Borges, Jah Igino Borges, Matheus Igino Borges e Davi Igino Borges, seus filhos (e-STJ fls. 354/363). A Corte de origem, por maioria, negou provimento ao recurso do Ministério Público (e-STJ fls. 562/602), oportunidade em que o voto vencido entendeu configurada a conduta do artigo 148 do CP. Esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.622.510/MS, interposto pelos assistentes de acusação (e-STJ fls. 614/642), reformou a sentença proferida para condenar o acusado como incurso nas sanções do artigo 148 do Código Penal, determinando o retorno dos autos à origem para a dosimetria da pena, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 813/825): PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CONSTRANGIMENTO ILEGAL (ART. 146 DO CP). CÁRCERE PRIVADO (ART. 148 DO CP). PRIVAÇÃO DA LIBERDADE. VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA E FÍSICA. 1. A conduta típica do crime do art. 148 do CP consiste na restrição (parcial ou total) da liberdade de locomoção de alguém. Os meios para isso são o sequestro (retira a vítima de sua esfera de segurança para restringir sua liberdade) e o cárcere privado (colocação em confinamento). O elemento comum é a restrição à liberdade da vítima, bastando para a configuração do crime em questão que a vítima não tenha a faculdade de dirigir sua liberdade, sendo desnecessária a privação total de sua liberdade, ou seja, que fique totalmente impossibilitada de se retirar do local em que foi confinada. 2. No presente caso, ficou comprovado que a vítima, apesar de possuir a chave do portão de sua residência, estava impedida de sair de casa em razão da violência física e psicológica exercida pelo seu marido, ora réu, uma vez que, conforme constatado pelos depoimentos presentes no acórdão recorrido, tinha um temor absoluto e insuperável do que poderia acontecer se desobedecesse às ordens do acusado. 3. O dolo do réu encontra-se configurado na vontade de privar a vítima de sua liberdade de se locomover, empregando violência psicológica e física para impedi-la de sair de sua residência, anulando sua a capacidade de autodeterminação, mesmo esta tendo a chave do local. Assim, o constrangimento, exercido mediante violência e ameaças, tinha como objetivo privar sua liberdade de locomoção e de autodeterminação, o que configura o delito previsto no art. 148 do CP. 4. Recurso especial provido para reconhecer a prática do delito previsto no art. 148 do Código Penal e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que proceda à necessária dosimetria da pena. O Tribunal de origem, por sua vez, atendendo à determinação desta Corte Superior, por maioria, fixou a pena do acusado pela prática do delito previsto no art. 148, § 1º, incisos I, III e IV, do CP, em 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, consoante acórdão assim ementado (e-STJ fl. 841): EMENTA - CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STJ - PROVIMENTO DO RESP DOS ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO - DECISÃO QUE RECONHECE A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 148, § 1º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA POR ESTE TRIBUNAL. Realiza-se a dosimetria da pena do delito do artigo 148, § 1º, I, III e IV, do Código Penal, no termos da determinação do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp XXXXX/MS. Opostos embargos de declaração pelos assistentes de acusação (e-STJ fls. 1007/1010), estes foram acolhidos e providos em parte, para alterar a pena imposta para 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1018): EMENTA - EMBARGOS DF. DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO - PRETENDIDOS EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - DESPROPORCIONALIDADE ENTRE PROVAS DOS AUTOS COM GRAVIDADE DAS QUALIFICADORAS RECONHECIDA. E A PENA IMPOSTA - EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS EM PARTE.. Havendo contradição entre os fundamentos da decisão que reconhece especial gravidade da conduta, sobretudo derivada dos longos anos de manutenção em cárcere privado das vítimas (esposa e filhos e menores), e a pena imposta, cabe dar parcial provimento aos embargos para aumentar a pena, mantido porém o regime semiaberto antes imposto. Opostos, ainda, embargos infringentes pela defesa (e-STJ fls. 930/937), estes foram julgados prejudicados, consoante acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 959): EMENTA - EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - ENTENDIMENTO MINORITÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - PENA-BASE MAJORADA - RECURSO PREJUDICADO. Se o presente recurso buscava a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, nos termos do voto minoritário proferido em apelação criminal. E, se com o acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes opostos pelo assistente de acusação, houve a exasperação da pena basilar, resta prejudicada a presente pretensão. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 868/880), alega a parte recorrente violação do artigo 59 do Código Penal. Sustenta, em síntese, (i) a utilização de idêntica motivação para o reconhecimento das qualificadoras previstas no art. 148, § 1º, incisos I, III e IV, do CP e para a exasperação da pena-base, sendo inidônea a utilização de todas as 3 (três) qualificadoras reconhecidas para fins de exasperação da pena-base, porquanto 1 (uma) delas deve ser utilizada para tipificar a conduta como cárcere privado qualificado, podendo as demais ser aplicadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis; (ii) a desproporcionalidade na exasperação da pena-base, devendo ser aplicada, no máximo, a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 885/889), o recurso foi inadmitido pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 891/895), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 904/915). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso, nos termos do parecer assim ementado (e-STJ fls. 993/999): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CRIMES DE LESÕES CORPORAIS EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, CONSTRANGIMENTO ILEGAL; AMEAÇA (ART. 129, § 9º, ART. 146 E ART. 147, DO CÓDIGO PENAL) E CÁRCERE PRIVADO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 148, § 1º, INCISOS I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DO CRIME DE CÁRCERE PRIVADO, CONSIDERANDO A MENÇÃO ÀS QUALIFICADORAS DA INFRAÇÃO PENAL NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, TODAVIA, DE FUNDAMENTOS DIVERSOS, COM REFERÊNCIA A VÁRIOS ELEMENTOS CONCRETOS, QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO, SUFICIENTES ESTES, POR SI SÓ, PARA MANTER INTACTA A PENA-BASE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. RELEVÂNCIA E GRAVIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA INFRAÇÃO PENAL. 22 (VINTE E DOIS) ANOS DE CÁRCERE PRIVADO. CRIME QUE ATINGIU COMO VÍTIMAS MULHER E FILHOS MENORES. ELEMENTOS CONCRETOS QUE VÃO MUITO ALÉM DOS NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DAS 3 (TRÊS) QUALIFICADORAS RECONHECIDAS NA ESPÉCIE. AUMENTO DA PENA QUE NÃO SE PROCEDE, NA PRESENTE VIA DO RECURSO ESPECIAL, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NE REFORMATIO IN PEJUS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Primeiramente, no que concerne à alegação de indevida utilização de todas as 3 (três) qualificadoras reconhecidas na espécie (art. 148, § 1º, incisos I, III e IV, do CP) para a exasperação da pena-base, devendo uma delas ser reservada para a configuração do delito de cárcere privado qualificado, é cediço na jurisprudência desta Corte Superior que, reconhecida a incidência de 2 (duas) ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do procedimento dosimétrico. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. ART. 121, § 2º, I, III e IV, NA FORMA DO ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61 DO CP. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS DO DELITO COMO AGRAVANTES. CABIMENTO. 2) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, existindo duas ou mais circunstâncias qualificadoras para o delito de homicídio cometido, uma qualificadora configura o homicídio qualificado, enquanto as demais podem configurar agravantes se houver expressa previsão legal ou circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 29/8/2019). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E CONTRADIÇÃO DO JÚRI NAS RESPOSTAS DOS JURADOS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. I - Por se tratar de matéria afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a revisão da dosimetria, na via do apelo extremo, tem caráter excepcional, sendo cabível apenas diante de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano. II - Na hipótese dos autos, não se evidencia que a reprimenda da pena-base fixada pelo Tribunal de origem guarde manifesta desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta. III - E "possível é a utilização das qualificadoras sobejantes, que não foram utilizadas para qualificar o delito, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, ou, na segunda fase, como agravantes genéricas, se previstas. Precedentes" ( HC n. 331.480/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/03/2017). IV - A parte agravante limitou-se a repisar os fundamentos do recurso especial, sem, contudo, trazer qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada. V - "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. Decisão vergastada por seus próprios fundamentos" (AgRg no REsp n. 1.767.711/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/2019). Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/6/2019, DJe 1º/8/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO, CONSUMADO E TENTADO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) E NÃO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO PARA QUALIFICAÇÃO DO DELITO E COMO AGRAVANTES. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS AGRAVANTES E DA CONFISSÃO QUALIFICADA. PREPONDERÂNCIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, analisando os fatos e provas atinentes à causa, não considerou presentes os requisitos objetivos e subjetivos necessários à incidência da continuidade delitiva, aplicando, à hipótese, o concurso formal impróprio. Portanto, infirmar tais fundamentos é inviável no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria no reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula n.º 7 desta Corte. 2. Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, não configura bis in idem a utilização de uma, a fim de qualificar o delito; e das demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstâncias judiciais negativas a fundamentar a majoração da pena-base. 3. No que tange à dosimetria das penas, há reparos a levar a termo, porquanto reconhecidas, pelo Conselho de Sentença, 2 (duas) agravantes - art. 61, inciso II, alíneas a e c, do Código Penal - e a atenuante da confissão qualificada, essa deve ser compensada com uma daquelas, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes; sendo necessário redimensionar as sanções impostas ao patamar de 24 (vinte e quatro) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, com fulcro nos arts. 121, § 2.º, incisos I, III e IV, e 121, incisos I, III e IV, c.c. o art. 14, inciso II, na forma da parte final do art. 70, todos do Código Penal. 4. Agravo regimental parcialmente provido. ( AgRg no REsp XXXXX/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E POR EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA SEGUNDA QUALIFICADORA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser admissível, quando reconhecida a incidência de duas qualificadoras, que uma delas seja utilizada para tipificar a conduta qualificada e a outra para fins de exasperação da pena-base. Precedentes. [...] 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe 4/6/2019). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO A 15 ANOS E 7 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PREMEDITAÇÃO, UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico. Na espécie, ao exasperar a pena-base utilizando como fundamento a incidência de uma das qualificadoras do crime de homicídio, a Corte local alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, inexistindo, no ponto, coação ilegal a ser reconhecida ex officio. Precedentes. [...] - Habeas corpus não conhecido. ( HC XXXXX/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 13/3/2018). Na espécie, o aresto objurgado (e-STJ fls. 1018/1030), ao dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelos assistentes de acusação, por unanimidade, redimensionou as penas do acusado com lastro na seguinte fundamentação, que se extrai do voto condutor (e-STJ fls. 1028/1029): [...] O crime de cárcere é permanente, consuma-se quando o coagido é privado de sua liberdade, mas ele permanece, não se esgota num acontecer instantâneo (como no homicídio, por exemplo) o seu momento consumativo prolonga-se por tempo mais ou menos dilatado e dura até que o próprio agente, ou qualquer circunstância lhe ponha fim, recuperando a vítima a sua inteira liberdade. Porém existe sim uma modalidade de crime de cárcere privado que contempla situações de maior gravidade, e são figuras qualificadas do tipo. Entre elas está aquela que se relaciona com o que alega agora o embargante, que é a privação da liberdade durar mais de quinze dias. Esta qualificadora tem por razão de ser o maior tempo de duração da privação da liberdade da vítima, o qual intensifica o sofrimento da vítima e de seus familiares e demonstra a maior periculosidade do agente (CAPEZ. Fernando. Curso de direito penal. volume 2, f. 312-313). Inclui-se esta previsão dentro de várias hipóteses de crimes previstas nos §§ 1º e do art. 148 do Código Penal, que são modalidades qualificadas de seqüestro e cárcere privado, com punições diferenciadas confirme a qualificadora (por exemplo a hipótese prevista no § 2º pune mais severamente do que a do § 1º, verbis: [...] Se temos uma situação que se amolde a ambos os parágrafos, deverá ter agravamento correspondente, vale dizer, o que tiver a maior pena cominada. Assim, por exemplo, se alguém comete um crime de seqüestro ou cárcere privado contra seu próprio cônjuge, causando-lhe grave sofrimento físico em razão da detenção, a pena a ser aplicada será a do § 2º do art. 148 do Código Penal. Ora, saliento que de fato este era o caso presente, em que as vítimas nos autos eram mulher e filhos menores do réu, e a mulher padeceu sofrimento moral reconhecido, por longos anos de convivência. Porém a tipificação imputada foi outra, não se pediu nem se aplicou a pena mais grave cominada no parágrafo segundo. No caso deste processo, foi pedida a aplicação e foi reconhecida a incidência de três qualificadoras, as dos itens I, III e IV do parágrafo primeiro do artigo 148, e não cabe agora questionar pela aplicação do parágrafo segundo do mesmo artigo, porém, o comentário é cabível, para mostrar que até caberia em tese a qualificação jurídica mais grave (do segundo parágrafo). Mesmo assim, a pena mínima é a mesma, apenas o patamar da pena máxima muda, o que leva a pensar um pouco sobre a pena que de fato ficou aplicada ao caso. Ora dentro das qualificadoras reconhecidas pelo STJ , e que agora deve ter sua decisão aplicada com dosimetria a ser feita nesta instância, uma das qualificadoras é justamente essa, agora reivindicada pelo embargante sob a equivocada rubrica de crime continuado, mas enfim, o que ele alega é a privação da liberdade que durou muito mais de 15 (quinze) dias, nada menos que 22 anos, quase uma vida e a juventude e infância dessas pessoas vítimas. Em qualquer desses casos das qualificadoras reconhecidas, desencadeia-se agravamento da pena que deve ser pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Como exposto, o crime é de cárcere privado, sendo crime permanente, prolongando-se no tempo, não se aplica o art. 71 do CP, porém nada impede analisar a questão à luz do artigo 59 do CP e do cárcere triplamentc qualificado previsto no artigo 148 parágrafo primeiro do CP, e esta justamente é a operação de dosimetria da pena que é necessária, após acolhido o recurso no STJ, e tendo este determinado que seja então efetuada a dosimetria. E neste ponto pondero que há fundamento suficiente para dar efeitos infringentes aos embargos e de fato agravar a pena imposta, pois a presença de três qualificadoras, de especial gravidade, assim justificam. Como foi reconhecido em todas as fundamentações, citando inclusive fatos provados no processo, o crime atingiu vítimas mulher e vários filhas menores, ao longo de 22 anos de cárcere privado, as seqüelas de sofrimento psicológico da mulher ficaram provadas nos votos que proferi salientei que a mulher era "refém do medo" por todos esses anos, e tem seqüelas indeléveis de sofrimento psíquico. Assim, perante a situação grave analisada e provada nos autos, a pena ficou insuficiente, desproporcional à gravidade da conduta. Assim sendo, entendo que sim deve ser agravada a pena para 3 anos e 10 meses de reclusão, mais consentânea com a gravidade do fato, amplamente analisada. A pena deve guardar tal correspondência, e os fundamentas expostos a f. 601-602 do acórdão do recurso de apelação, aos quais me reporto, de fato tornam contraditória a pena, que não foi adequada e proporcional nem contemplou com suficiência a gravidade elevada da conduta. Reitero que a alteração do tipo penal afastou a aplicação do art. 71 do CP, porém foi pedido em embargos mais que isso: com fundamentos fáticos foi pedido o agravamento da pena, invocando violação do artigo 59 do CP, salientando os aspectos fáticos, que entendo serem relevantes, e é a desproporcionalidade de uma privação de liberdade por 22 anos, que foi reconhecida e provada, mas desencadeou pena insuficiente, não proporcional. [...]. - grifei Da leitura atenta do voto condutor, é possível extrair que, não obstante não tenha especificado detalhadamente qual das 3 (três) qualificadoras foi utilizada para qualificar o delito de cárcere privado e quais foram utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena, o Tribunal de origem, com razão, atribuiu especial relevo à qualificadora atinente ao tempo de privação de liberdade, que, na hipótese dos autos, durou 22 (vinte e dois) anos, porquanto referido lapso temporal extrapolou de forma desproporcional os 15 (quinze) dias previstos no inciso III do § 1º do art. 148, do CP. Colhe-se do trecho do aresto acima transcrito que tal peculiaridade do caso concreto (privação de liberdade por lapso temporal demasiado extenso), aliada à especial gravidade das consequências do delito, visto que a conduta do recorrente resultou à vítima grave sofrimento físico, psíquico e moral, fazendo com que se tornasse uma "refém do medo", foi o que, de fato, justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Assim, não há se falar que indevida utilização das 3 (três) qualificadoras na primeira etapa do procedimento dosimétrico, não merecendo prosperar a irresignação defensiva, no ponto. Em segundo lugar, no tocante à aduzida desproporcionalidade na exasperação da pena-base, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Ademais, é importante consignar que a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF - RHC XXXXX, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, PUBLIC XXXXX-08-2012). Na mesma linha, o seguinte julgado: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM AUDIÊNCIA. TERMO DE APELAÇÃO OU DE RENÚNCIA RECURSAL. DESNECESSIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] XI - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram sobretudo a grande quantidade de entorpecente apreendido com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, o que está de acordo com o entendimento desta Corte, repiso, mais de meio tonelada de maconha (695kg). XII - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, ressalto, por oportuno, "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que" o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. "( AgRg no REsp XXXXX/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Habeas corpus não conhecido. ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018). A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC XXXXX/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp XXXXX/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC XXXXX/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. No presente caso, como se extrai dos autos, a exasperação da pena-base encontra-se amparada pela análise de elementos que desbordam dos limites naturais do crime de cárcere privado, decorrendo do desvalor atribuído ao extenso lapso temporal de privação de liberdade imposto pelo recorrente à companheira (22 anos) e ao severo abalo emocional a esta causado (e-STJ fls. 1028/1029). Desse modo, reputo suficiente e idônea a fundamentação utilizada pela Corte local para imprimir uma maior reprovabilidade à conduta, que, com efeito, exigia um maior rigor penal. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (e-STJ fls. 1044/1047) e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 25 de outubro de 2019. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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