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13 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
mês passado

Detalhes

Processo

Partes

Julgamento

Relator

AROLDO CEDRAZ

Documentos anexos

Inteiro Teor5ea6c25ffcbdb88a823265de502e0e79.pdf
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Inteiro Teor

https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/rest/publico/base/acordao-completo/

Incluo, como parte integrante deste relatório, e transcrevo a seguir a instrução de peça 85, que contou com anuência do corpo diretivo da então SecexTCE (peças XXXXX-87).

INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de tomada de contas especial, instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), em desfavor da Srª Gesimar Neves Borges Costa (gestões XXXXX e 28/5/2014 a 2016, em razão de não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União, por meio do Convênio XXXXX/2010 (peça 5), registro Siafi XXXXX, firmado entre o FNDE e o município de Lagoa Alegre - PI, vigência de 31/12/2010 a 17/6/2013, cujo objeto foi a "Construção de escola, no âmbito do programa nacional de reestruturação e aparelhagem da rede escolar pública de educação infantil - Proinfância", com vencimento final para apresentação da prestação de contas em 15/11/2014.

HISTÓRICO

Em 27/2/2018, com fundamento na IN/TCU 71/2012, alterada pela IN/TCU 76/2016 e DN/TCU 155/2016, o dirigente do FNDE autorizou a instauração da tomada de contas especial (peça 1). O processo foi registrado no sistema e-TCE com o número 406/2018.

O Convênio XXXXX/2010 foi firmado no valor de R$ 596.889,22, sendo R$ 590.920,33 à conta do concedente e R$ 5.968,89 referentes à contrapartida do convenente. Os repasses efetivos da União totalizaram R$ 590.920,33 (peça 7), conforme detalhado na Tabela 1.

Tabela 1 - Ordens bancárias emitidas no Convênio XXXXX/2010.

Ordem Bancária

Valor R$

Data emissão

Data crédito

2011OB702941

295.460,17

1/7/2011

5/7/2011

2012OB701469

147.730,08

30/3/2012

3/4/2012

2012OB701468

147.730,08

30/3/2012

3/4/2012

Total

590.920,33

Fonte: Siafi OB emitidas (peça 7) e extrato bancário (peça 16).

O fundamento para a instauração da Tomada de Contas Especial, conforme consignado na matriz de responsabilização (peça 28), elaborada pelo tomador de contas, foi a reprovação total das contas, pela área técnica, em razão de não ter sido possível afirmar que houve nexo de causalidade entre a execução da despesa e a receita auferida.

Em 24/10/2013, foi emitido o Parecer Técnico de Engenharia 9/2013 (peça 10, p. 1-5), cujo item 2, apresentou um "Histórico" do Convênio XXXXX/2010, desde sua celebração até a identificação de irregularidades na sua execução, reproduzido na sequência, com ajustes, em especial para privilegiar a cronologia e a remissão às peças nos autos (a remissão do processo original foi suprimida e utilizada a referente ao processo eletrônico da TCE, sempre que o documento referenciado tiver sido juntado pelo FNDE):

2. Histórico

2.1- O Convênio XXXXX/2010, assinado em 31/12/2010, tem como objeto a construção da Escola de Educação Infantil - Tipo C - Proinfância - Lagoa Alegre/PI (peça 5);

2.2- Em 3/2/2012, foi anexada a Análise Técnica, constatando-se a execução física correspondente a 50% do objeto pactuado, com base nas informações contidas na vistoria realizada pelo engenheiro Wendell Nunes Martins Lopes do município de Lagoa Alegre/PI, em 9/12/2011, informando avanço físico de 50,29%.

2.3- Em 20/11/2012, o município de Lagoa Alegre/PI encaminhou o Ofício 170/2012, solicitando prorrogação do Convênio XXXXX/2010 por mais 180 (cento e oitenta dias).

2.4- Em 12/12/2012, foi aprovado o Primeiro Termo Aditivo ao Convênio XXXXX/2010 para prorrogar por mais 180 dias a partir de 20/12/2012, vencendo em 17/6/2013 (peça 22).

2.5- Em 12/12/2012, foi encaminhado o Ofício 2655/2012-CGIMP/DIGAP/FNDE/MEC, solicitando manifestação do município de Lagoa Alegre/PI acerca das impropriedades levantadas.

2.6- Em 15/1/2013, a ex-prefeita de Lagoa Alegre/PI se manifestou acerca das impropriedades levantadas no Ofício 2655/2012 - CGIMP/DIGAP/FNDE/MEC. O documento em tela foi protocolado no FNDE sob o nº 000908, em 22/1/2013. Foi registrado no FNDE-DOCUMENTA/SERPRO sob o nº 104792013-9.

2.7- Em 14/2/2013, a resposta da Sra. Gesimar Neves Borges Costa, ex-prefeita de Lagoa Alegre/PI, ao Ofício 2655/2012-CGIMP/DIGAP/FNDE/MEC, foi encaminhada para análise do Consultor Técnico-Jurídico - CGIMP.

2.8- Em 27/2/2013, foi elaborada Nota Técnica Jurídica 029/2012/CGIMP/DIGAP/FNDE, e encaminhada, em 1/3/2013, para à PROFE/FNDE se manifestar na esfera de sua competência.

2.9- Em 1/4/2013, a Procuradoria Federal junto ao Fundo de Desenvolvimento da Educação emitiu a Nota 891/2013/PF-FNDE/PGF/AGU, recomendando fiscalização in loco, e caso comprovadas as irregularidades relatadas pela DIGAP, deverá a autoridade competente comunicar o Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual e o Tribunal de Contas da União para as medidas cabíveis.

2.10- Em 14/5/2013, a COMAP encaminha e-mail para a CGIMP, solicitando verificação do cumprimento do objeto, apuração do dano ao erário, em havendo, instauração de TCE, conforme orientação da PROFE.

2.12- Em 27/5/2013, foi encaminhado o Ofício 2514/2013/COMAP/CGIMP/DIGAP/GAB/ FNDE/MEC para o município de Lagoa Alegre/PI, informando que a Controladoria Geral da União realizou fiscalização in loco neste município, referente à regularidade da execução dos recursos financeiros.

2.13 - Em 24/6/2013, foi encaminhado o Oficio 94/2013 da Prefeitura Municipal de Lagoa Alegre/PI, informando que tomou as providências cabíveis para apuração de responsabilidades, ressaltando que as obras estavam paralisadas.

2.15- Em 17/6/2013, o MPF - Procuradoria da República no Piauí, por intermédio do Ofício 188/2013-PRPI-LC, solicita cópia de todos os documentos e procedimentos administrativos.

2.14- Em 24/6/2013, foi encaminhado o Ofício 3073/2013/COMAP/CGIMP/DIGAP/GAB/ FNDE/MEC para o prefeito de Lagoa Alegre/PI, solicitando a correção imediata das irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização 37035 (peça 19), de 8/10/2012, da Controladoria Geral da União - CGU.

2.17- Em 22/7/2013, foi apensado o Parecer Técnico de Infraestrutura 05/2013 CGIMP/DIGAP/FNDE/MEC (peça 10, p. 6-8): Análise Técnica das irregularidades apontadas ao longo da ação pactuada, e as providências adotadas pelo município, apontadas no Relatório de Fiscalização 37035, de 8/10/2012 da Controladoria Geral da União - CGU (peça 19).

2.18- Em 22/8/2013, por meio de Despacho, o Coordenador-Geral de Implementação e Monitoramento de Projetos Educacionais solicita a rescisão do convênio com objetivo de instaurar Tomada de Contas Especial.

2.19 - Em 27/8/2013, foi publicado, no Diário Oficial da União - Seção 3. pag.48, o aviso de Anulação, tornando nula a publicação do Extrato do Segundo Termo Aditivo ao Convênio XXXXX/2010 do município de Lagoa Alegre/PI.

2.21 - Em 7/10/2013, foi apensado Laudo de Supervisão e Vistoria Técnica, realizada in loco, pela Dervish Engenharia & Consultoria Ltda., empresa contratada pelo FNDE.

2.20 - Em 18/10/2013, a COMAP/CGIMP/DIGAP encaminha Despacho para a Coordenação-Geral de Implementação e Monitoramento de Projetos Educacionais - CGIMP, recomendando: "Assim sendo, enviamos o referido processo à área técnica, para que seja quantificado o provável dano ao erário, bem como a identificação dos responsáveis, além do encaminhamento dos autos para competente instauração da Tomada de Contas Especial".

Na sequência, o Parecer Técnico de Engenharia 9/2013 do FNDE (peça 10, p. 1-5), datado de 24/10/2013, relaciona as vistorias técnicas realizadas pelo FNDE e registra o baixo percentual de avanço físico identificado, mesmo após o fim da vigência, em 17/6/2013, transcrição com ajustes:

3.2.1- Em 20/12/2012, realizada in loco pelo MEC, informando avanço físico de 35,54%.

3.2.2- Em 12/7/2013, realizada in loco pelo MEC, informando avanço físico de 40,75%, conforme Parecer Técnico de Infraestrutura 05/2013 (peça 10, p. 6-8).

3.2.2- Em 7/10/2013 foi realizada visita técnica realizada in loco pela Dervish Engenharia & Consultoria Ltda., empresa contratada pelo FNDE, informando avanço físico de 35,27%.

Por fim (peça 10, p. 5), concluiu pela instauração de TCE e afirmou que a obra se encontrava paralisada, acrescentando que, além das perdas financeiras, a paralisação resulta em prejuízo social pelo não atendimento do objetivo a que se destina.

Importante reproduzir, para maior clareza, excerto do precitado Parecer Técnico de Infraestrutura 05/2013 (peça 10, p. 6-8), datado de 22/7/2013, cuja equipe de fiscalização esteve in loco na obra em 12/7/2013:

Sendo assim foi disponibilizado 100% do valor conveniado, o município utilizou em sua totalidade o valor repassado, contudo a execução física apropriada na última visita à obra (em anexo), do dia 12/07/2013, foi de 40,75%.

2.2 A CGU apontou praticamente o mesmo percentual em seu Relatório de Fiscalização, indicando a antecipação de pagamentos da ordem 58,25% do valor repassado, informação enviada através do oficio 2514/2013/COMAP/CGIMP/DIGAB/GAB/FNDE/MEC, em 27/05/2013, solicitando esclarecimentos ao município sob pena de rescisão do convênio e instauração de Tomada de Contas Especial - TCE.

No que diz respeito à parte de infraestrutura do Convênio XXXXX/2009, considerando a análise documental e a visita in loco, podemos concluir:

- A prefeitura Municipal de Lagoa Alegre efetuou pagamento de 100% do valor contratado para a execução dos serviços, com a execução física de 40,75%. Portanto antecipou à empresa contratada 59,25% do valor repassado pelo FNDE, que equivale a R$ 350.120,30 (trezentos e cinquenta mil e cento e vinte reais e trinta centavos). Este montante foi indevidamente pago e deve ser devolvido.

Já em 20/6/2014, foi emitido o último parecer técnico (peça 10, p. 9-14), intitulado "Parecer Técnico de Execução Física de Objeto Financiado (Conveniado/Pactuado) - Infra-Estrutura", no qual é realizada a verificação da conformidade técnica entre o objeto conveniado/pactuado e o executado.

O item 2 desse parecer informa que consta do Sistema de Registro da Evolução da Obra do FNDE (Simec) o avanço da obra como sendo 36,20% e a última atualização em 2/3/2014, sendo o fim da vigência em 17/6/2013.

Em seu subitem 4.1, esse parecer registra, que não consta do processo do FNDE e tampouco foram inseridos pelo município, no Simec, os seguintes documentos: Planilha de Medições Acumuladas, Relatório de Cumprimento do Objeto e Termo de Recebimento Definitivo. Ademais, registra também que a planilha de preços/serviços da contratada inserida no Simec está incompleta.

Já em seu subitem 4.10, o parecer técnico, de 20/6/2014, trata dos pareceres técnicos anteriores e das vistorias realizadas na obra, in verbis:

Foram realizados pela CGU, Relatório de Vistoria em 8/10/2012 (folhas 313/320), pela CGIMP, Parecer Técnico de Infraestrutura em 22/7/2013 (folhas 281/282) e Parecer Técnico de Engenharia em 24/10/2013 (folhas 308/310), além da Vistoria realizada em 11/9/2013 (folhas 298/306) e, em todos eles, foi constatado que a obra não está apta a ser utilizada ao que se propôs. (grifo nosso)

Por fim, esse parecer (peça 10, p. 9-14) atestou que a obra estava paralisada, não concluída e a parte executada não estava apta a ser utilizada para o objetivo a que se propôs, concluindo pela reprovação total do executado e pela devolução dos recursos ao erário na sua totalidade.

O Relatório de Fiscalização 37035/2012, de 8/10/2012 (peça 19), da Controladoria Geral da União (CGU), cuja correspondente fiscalização in loco ocorreu em outubro de 2012, apresentou fotos do empreendimento em construção. Desse relatório da CGU, destaca-se o seguinte:

a) início da execução dos serviços de construção da creche/escola foi previsto para o dia 24/7/2011, data da emissão da Ordem de Serviço;

b) recursos liberados para a Construtora:

Tabela 2 - Pagamentos realizados à Construtora Novo Milênio.

Nota Fiscal

Data

Valor (R$)

00000038

19/7/2011

148.700,00

00000042

11/8/2011

80.000,00

00000046

13/9/2011

68.000,00

00000060

10/4/2012

134.543,31

00000062

16/5/2012

30.000,00

00000063

12/6/2012

32.680,00

00000065

11/7/2012

101.691,37

Total pago à Construtora

595.614,68

Fonte: Relatório de Fiscalização CGU 37035/2012 (peça 19, p. 4).

c) descompasso entre o cronograma físico e financeiro, estimando-se (peça 19, p. 4) o executado em apenas 40,04% do volume total de recursos previstos no contrato firmado com a construtora;

d) total dos recursos federais repassados ao município foi usado nos pagamentos à construtora (Tabela 2), configurando a ocorrência de adiantamento de pagamentos em desconformidade com o edital de licitação e o contrato firmado:

Edital de Licitação, referente ao Processo Administrativo 023/2011-CPL, prevê em sua Décima Quarta Cláusula que: "O pagamento será efetuado em 30 (trinta) dias após a entrega da Nota Fiscal/Fatura, devidamente atestada pela autoridade competente, após a entrega, sendo esta condição imprescindível para o pagamento". (peça 54, p. 8)

... Contrato 103/2011 - § lº da Décima Primeira Cláusula: "o pagamento será feito em até 30 (trinta) dias contados da apresentação da nota fiscal/fatura, estando está devidamente atestada pelo setor competente". (peça 53, p. 2)

e) realização do pagamento de R$ 148.700,00, em 19/7/2011, cinco dias antes da emissão da ordem de servico, em 24/7/2011, e apenas oito dias depois da homologação da licitação (peça 54, p. 18), sem a correspondente execução física;

f) relacionado, ainda, uma série de outras falhas/irregularidades identificadas no curso dos trabalhos realizados (peça 19, p. 5-6), com destaque para a não apresentação dos boletins de medições realizadas, não comprovação documental da devida fiscalização por técnico designado pelo município, assim como a falta de atesto do fiscal da obra dos serviços executados e não integralização do total previsto para a contrapartida.

Após a emissão dos pareceres da área técnica nos anos de 2013 e 2014, retratados nesta seção da instrução, a área financeira do FNDE realizou mais três análises, entre 2014 e 2015 (peça 13). Essas análises financeiras utilizaram as conclusões dos pareceres técnicos e analisaram a prestação de contas, destacando-se o que segue.

Informação 282/2014, de 26/11/2014 (peça 13, p. 1-2) - sugeriu oficiar o ex-gestor e comunicar o atual sobre a omissão da prestação de contas do Convênio XXXXX/2010, considerando o prazo da prestação de contas expirado em 15/11/2014, baseando-se em consulta ao Sistema de Gestão de Prestação de Contas (SiGPC).

Informação 12/2015, de 15/1/2015 (peça 13, p. 3-7) - após análise da prestação de contas intempestiva, datada de 26/12/2014 (peça 11), apresentada pelo município, na pessoa da responsável Sr.ª Gesimar Neves Borges Costa, registrou o seguinte, in verbis:

6.11. Os recursos foram repassados à conta do convênio, mas não foram utilizados na execução do objeto proposto. Em virtude disso, aplica-se o disposto no Art. 61, parágrafo único da Portaria Interministerial nº 127/MPOG e o disposto na Cláusula Terceira, inciso II, alínea s do Termo de Convênio, que determinam a restituição do total dos recursos recebidos atualizados monetariamente e acrescido de juros legais desde a data do crédito na conta específica do convênio.

Parecer 196/2015, de 17/7/2015 (peça 13, p. 8-12) - em reanálise das contas, destacou que, consoante a não aprovação por parte da área técnica e os dados presentes nos autos e no SiGPC, não se pode afirmar que houve nexo de causalidade entre a execução da despesa e a receita auferida, desaprovando as contas, no valor de R$ 590.920,33 (total repassado pela União), e encaminhando os autos para adoção das medidas cabíveis, com vistas a¿ recuperação do prejuízo evidenciado.

A responsável, arrolada na fase interna, foi devidamente comunicada nas fases anteriores. Os ofícios emitidos estão relacionados em tabela no Relatório de TCE (peça 29, p. 34). Diante da ausência de justificativas suficientes para elidir a irregularidade e da não devolução dos recursos, o FNDE instaurou a tomada de contas especial em 27/2/2018 (peça 1).

No relatório de TCE 619/2017 (peça 29), datado de 6/4/2014, o tomador de contas concluiu que o prejuízo importaria no valor original de R$ 590.920,33, imputando-se a responsabilidade a Sr.ª Gesimar Neves Borges Costa, prefeita de Lagoa Alegre/PI nos períodos de 1/1/2009 a 31/12/2012 e de 28/5/2014 a 31/12/2016, na condição de gestora e executora dos recursos.

Em 1/4/2019, a Controladoria-Geral da União emitiu o relatório de auditoria (peça 30), em concordância com o relatório do tomador de contas. O certificado de auditoria e o parecer do dirigente do órgão de controle interno concluíram pela irregularidade das presentes contas (peças 31 e 32).

Em 26/4/2019, o ministro responsável pela área atestou haver tomado conhecimento das conclusões contidas no relatório e certificado de auditoria, bem como do parecer conclusivo do dirigente do órgão de controle interno manifestando-se pela irregularidade das contas e determinou o encaminhamento do processo ao Tribunal de Contas da União (peça 33).

Na instrução inicial desta TCE (peça 35), foi realizada análise dos autos e concluído pela necessidade de diligenciar o Banco do Brasil, o FNDE e a CGU, para obtenção de documentação complementar.

As diligências foram realizadas (peças 38, 39 e 42), tendo o FNDE (peças 51 a 56) e Banco do Brasil (peça 48) apresentado os documentos solicitados.

Já a CGU apresentou ofício (peça 44), no qual diz ter encaminhado ao TCU em meio eletrônico os documentos que embasaram a constatação 1.2.1.1 do Relatório de Fiscalização 37035, porém estes documentos não foram localizados nos autos, tendo sido juntado apenas a folha de rosto do relatório citado (peça 45). Não obstante, esse óbice foi suprido, ainda que parcialmente, mas de forma satisfatória, pela documentação apresentada pelo FNDE.

Na seção "Exame Técnico" da instrução de peça 59, foram consideradas as respostas às diligências realizadas e foi desenvolvida a análise para apuração das irregularidades e responsabilidades, a qual transcreve-se, em razão da importância para compreensão e contextualização do caso concreto:

EXAME TÉCNICO (instrução de peça 59)

21.Da análise dos documentos presentes nos autos, verifica-se que Gesimar Neves Borges Costa foi a pessoa apontada como a única responsável, no relatório do tomador de contas (peça 29) pela gestão e execução e débito apurado, com respeito aos recursos federais recebidos por meio do Convênio XXXXX/2010, registro Siafi XXXXX, tendo o prazo final para apresentação da prestação de contas expirado em 15/11/2014.

21.1.Não obstante, o ex-prefeito Messias Neves Borges da Costa (gestão 2013 a 27/5/2014) teve parte de sua gestão coincidente com a vigência do convênio, já a Construtora Novo Milênio Ltda. recebeu pagamentos por serviços não executados, esses dois pontos serão tratados nesta sessão da instrução.

22.Verifica-se que foi dada oportunidade de defesa à agente responsabilizada na fase interna, Gesimar Neves Borges Costa, em obediência aos princípios constitucionais que asseguram o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), conforme detalhado no item "Análise dos Pressupostos de Procedibilidade da IN/TCU 71/2012".

22.1.Entretanto, a responsável não apresentou justificativas suficientes para elidir as irregularidades e não recolheu o montante devido aos cofres do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, razão pela qual suas responsabilidades devem ser mantidas.

22.2.Nesse contexto, consta dos autos manifestação da responsável Gesimar Neves Borges Costa, então prefeita, datada de 9/3/2015 (peça 20), dirigida ao FNDE, tão somente solicitando autorização para fazer licitação para concluir a obra.

22.2.1.No entanto, o Parecer 196/2015, de 17/7/2015 (peça 13, p. 8-12), em seu item 6.15, considerou essa solicitação e firmou no sentido de que a responsável não atendeu ao demandado no ofício 40/2015 do FNDE, cujo AR foi recebido em 27/1/2015 (peças 14, p. 7, e 15), o qual comunicou à responsável que a prestação de contas apresentada não foi aprovada e solicitou a complementação da documentação ou a devolução do recurso repassado.

22.2.2.Essa solicitação apresentada pela responsável ao FNDE em 2015 mostrou-se inoportuna, posto que todo o recurso foi repassado pelo FNDE nos anos de 2011 e 2012 (Tabela 3) e supostamente usado na obra, o convênio não mais subsistia desde 17/6/2013, fim da sua vigência (peça 22), e a prestação de contas já tinha sido apresentada intempestivamente, sendo inserida no SiGPC em 26/12/2014, pela própria responsável.

22.2.3.Nessas circunstâncias, restaria a ela adotar as medidas de sua alçada para regularizar a execução física da obra, comprovando a sua conclusão e o atingimento de seus objetivos, entretanto, não trouxe nenhum elemento aos autos nesse sentido.

23.Esclarece-se que a derradeira data de vencimento da prestação de contas foi 14/11/2014. Essa constatação decorre do Ofício 875/2014 do FNDE (peça 56, p. 395-397), o qual, em 10/10/2014, comunicou à responsável Gesimar Neves Borges Costa, então prefeita (gestões 2009 2013 e 28/5/2014 a 2016), a liberação do sistema SiGPC, em 17/9/2014, para inserção da prestação de contas em até 60 dias desta data.

24.O interregno de tempo da vigência do convenio, 31/12/2010 a 17/6/2013, quando acrescido do período que se estendeu até o vencimento efetivo da prestação de contas, em 14/11/2014, perpassou o mandato de dois gestores, Gesimar Neves Borges Costa (gestões 2009 2013 e 28/5/2014 a 2016) e Messias Neves Borges da Costa (gestão 2013 a 27/5/2014), conforme registrado no SiGPC:

24.1.Considerando que a irregularidade desta TCE diz respeito à inexecução do objeto, sem atingimento de seus objetivos; inicialmente, de acordo com jurisprudência vigente no TCU, deve-se imputar o débito pelo valor total repassado pelo FNDE, a partir da data de crédito das OB emitidas na conta específica.

24.2.Nesse sentido, conforme apresentado na Tabela 3, não somente todas OB creditadas recaíram na gestão de Gesimar Neves Borges Costa, mas também todos os pagamentos realizados, que tiverem como única beneficiária a Construtora Novo Milênio Ltda.

Tabela 3 - Movimentações na conta específica do convênio.

Pagamentos para a Construtora Novo Milênio Ltda.

Data

Descrição da Movimentação

Valor (R$)

19/07/2011

Cheque

148.700,00

11/08/2011

Cheque

80.000,00

15/09/2011

TED Transf. Eletr. Disponível

68.000,00

12/04/2012

TED Transf. Eletr. Disponível

134.543,31

23/05/2012

TED Transf. Eletr. Disponível

30.000,00

12/06/2012

TED Transf. Eletr. Disponível

32.680,00

11/07/2012

TED Transf. Eletr. Disponível

101.691,37

Total pago

595.614,68

Ordens bancárias (OB) creditadas na conta específica.

Data

Descrição da Movimentação

Valor (R$)

05/07/2011

Ordem Bancária

295.460,17

03/04/2012

Ordem Bancária

147.730,08

03/04/2012

Ordem Bancária

147.730,08

Total creditado

590.920,33

Depósito sem identificação do depositante

19/7/2011

Depósito Cheque BB Liquidado

1.477,50

Fonte: extrato bancário da conta específica (peça 57) e cópia dos cheques (peça 48, p. 1-4).

24.3.Conforme extrato bancário (peça 57), obtido a partir do sistema RPG do Banco do Brasil, custodiado pelo TCU, foi possível atestar que todas as TED emitidas tiveram como beneficiário a Construtora Novo Milênio Ltda., assim como os dois cheques sacados, cujas cópias foram apresentadas pelo Banco do Brasil (peça 48, p. 1-4). A relação de pagamentos (peça 11) apresentada na prestação de contas relaciona todos os valores observados no extrato destinados à construtora, assim como as correspondentes notas fiscais.

25.Passa-se a analisar, para fins de responsabilização, quando a obra restou paralisada frente aos períodos de gestão dos dois então prefeitos, Gesimar Neves Borges Costa e Messias Neves Borges da Costa.

25.1.Em razão das fiscalizações realizadas, conforme Tabela 4, foi possível atestar que o percentual de execução atingido até o final de 31/12/2012, fim do primeiro mandato de Gesimar Neves Borges Costa, permaneceu inalterado nas fiscalizações posteriores.

25.2.Essa constatação foi corroborada, quando o então gestor Messias Neves Borges da Costa, no primeiro semestre de seu mandato, provocado pelo FNDE, com respeito às condições da obra inacabada, respondeu, através do Ofício 94 (peça 56, p. 299), de 14/6/2013, que:

a) encontrou a obra inacabada/paralisada ao assumir a gestão do município, com todo o recurso da obra gasto;

b) a sua antecessora retirou todos os documentos inerentes ao convênio da prefeitura, não dispondo, assim, dos documentos da execução da obra;

c) adotaria as medidas cabíveis e comunicaria o Ministério Público.

Tabela 4 - Percentual de execução da obra do convênio XXXXX/2010.

Data

Percentual executado

Responsável fiscalização

Fonte (localização nos autos)

Gestão municipal

14/08/2012

40,45%

Município

Relatório Simec

peça 56, p. 288-291

Gesimar

26/10/2012

40,04%

CGU

Relatório CGU

peça 56, p. 370-377

Gesimar

20/12/2012

35,54%

FNDE

Relatório Simec

peça 56, p. 292-297

Gesimar

12/07/2013

40,75%

FNDE

Relatório Simec

peça 56, p. 324-330

Messias

18/09/2013

35,27%

FNDE

Relatório Simec

peça 56, p. 343-360

Messias

25.3.A Tabela 4 evidencia que os percentuais de execução da obra, apresentados pelas cinco fiscalizações in loco realizadas, oscilou na estreita faixa de 35,0% a 40,5%. A partir da análise dessas fiscalizações, assume-se que:

a) o percentual de execução correspondente a 40,45%, o qual será usado, de forma conservadora, para fins de apuração do financeiro correspondente ao efetivamente executado, por ser o segundo maior apurado, portanto, favorável ao convenente, e o único apurado pela própria fiscalização do município;

b) a obra restou paralisada já na gestão de Gesimar e assim permaneceu, haja vista que as três últimas fiscalizações atestaram que a obra estava paralisada, não existindo nos autos evidencias de que a obra tenha sido retomada, devendo a essa responsável ser atribuído o débito a ser apurado;

c) a empresa contratada, por ter recebido a totalidade dos recursos repassados pelo FNDE, conforme Tabela 3, mas executado apenas 40,45% do previsto, deve ser objeto de imputação de débito correspondente ao pago, mas não executado.

26.Dessa forma, firmado o percentual de execução parcial da obra que restou inacabada, sem atingimento dos objetivos previstos, e os responsáveis que devem responder pelo débito a ser apurado, passa se à caracterização das irregularidades apuradas. A estrutura adotada nesta instrução reflete a matriz de responsabilização (peça logo anterior a esta nos autos do processo):

26.1.Irregularidade 1: ausência de funcionalidade do objeto do convênio XXXXX/2010, sem aproveitamento útil da parcela executada, por motivo de inexecução parcial.

26.1.1.Fundamentação para o encaminhamento:

26.1.1.1.Inicialmente, faz-se necessária a conceituação de obra imprestável (pressuposto para imposição do débito integral), devendo-se observar que a obra imprestável não se confunde com a mera inexecução do objeto, por se caracterizar pela impossibilidade de destinação do resultado parcial da obra numa atividade pública, conforme se destaca do Acórdão 2772/2010-TCU-Segunda Câmara ( Acórdão 12120/2018-TCU-Segunda Câmara).

26.1.1.2.Quando não há conformidade entre o executado e o plano de trabalho aprovado, havendo ou não outras irregularidades técnicas, e, como consequência, o objeto torna-se imprestável ao uso pela população, devem os responsáveis serem condenados pelo valor total repassado ( Acórdão 8989/2018-TCU-Primeira Câmara).

26.1.1.3.Ademais, a completa frustração dos objetivos do convênio também importa na condenação da responsável à devolução integral dos recursos transferidos, ainda que parte ou a totalidade dos valores repassados tenha sido aplicada no objeto do ajuste. A mera execução do objeto não é suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos, é imprescindível que também se demonstre a sua funcionalidade em benefício da população alvo. ( Acórdão 549/2018-TCU-Primeira Câmara-Relator Augusto Sherman).

26.1.1.4.Nesse sentido, podem ser citados os Acórdão 2793/2016-TCU-Plenário-Relator José Múcio Monteiro, 494/2016-2ª Câmara-Relator André de Carvalho, 4712/2015-1ª Câmara-Relator Bruno Dantas, 3324/2015-2ª Câmara-Relator Augusto Nardes, 1731/2015-1ª Câmara-Relator Bruno Dantas, 5661/2014-1ª Câmara-Relator Bruno Dantas, 1577/2014-2ª Câmara-Relator André de Carvalho.

26.1.1.5.No caso concreto, o objeto do convênio XXXXX/2010, executado parcialmente no percentual de 40,45%, conforme registrado no Simec pela própria fiscalização do convenente (peça 56, p. 288-291), não atendeu ao objetivo a que se destina, conforme atestado nos seguintes pareceres do FNDE:

a) Parecer Técnico de Engenharia 9/2013 do FNDE (peça 10, p. 1-5), de 24/10/2013;

b) Parecer Técnico de Infraestrutura 5/2013 (peça 10, p. 6-8), de 22/7/2013;

c) Parecer Técnico de Execução Física de Objeto Financiado (peça 10, p. 9-14), item 4.5, de 20/6/2014.

26.1.1.6.As parcelas do débito, apresentadas na tabela que segue, correspondem às OB creditadas na conta específica, não obstante para sua correta apuração, o débito foi abatido do valor imputado a mesma responsável na Irregularidade 2, afastando a ocorrência da dupla contagem.

26.1.2.Evidências da irregularidade: documentos técnicos presentes nas peças 2, 3, 5, 13, 16, 19 e 26.

26.1.3.Normas infringidas: art. 37, caput, c/c o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988; art. 93 do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967; art. 66 do Decreto 93.872/1986; Cláusula Terceira, Capítulo II, alínea d e j, Convênio XXXXX/2010.

26.1.4.Débitos relacionados à responsável Gesimar Neves Borges Costa:

Data de ocorrência

Valor histórico (R$)

Crédito/Débito

5/7/2011

295.460,17

D

3/4/2012

147.730,08

D

3/4/2012

147.730,08

D

15/9/2011

58.460,31

C

12/4/2012

134.543,31

C

23/5/2012

30.000,00

C

12/6/2012

32.680,00

C

11/7/2012

101.691,37

C

Valor atualizado do débito (sem juros) em 30/4/2020: R$ 379.510,32.

*Os lançamentos a crédito referem-se às parcelas do débito solidário entre a gestora e a contratada.

26.1.5.Cofre credor: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

26.1.6.Responsável: Gesimar Neves Borges Costa.

26.1.6.1.Conduta: não demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos federais recebidos e geridos por meio do convênio XXXXX/2010, em face da não consecução dos objetivos pactuados, sem aproveitamento útil da parcela executada do objeto pactuado, não gerando, portanto, o benefício social esperado.

26.1.6.2.Nexo de causalidade: A conduta descrita impediu o estabelecimento do nexo causal entre as possíveis despesas efetuadas com os recursos recebidos, no âmbito do instrumento em questão.

26.1.6.3.Culpabilidade: Não há excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de punibilidade; é razoável supor que o responsável tinha consciência da ilicitude de sua conduta; era exigível conduta diversa da praticada, qual seja, executar o objeto conveniado na integralidade e funcionalidade pactuados.

26.1.7.Encaminhamento: citação.

26.2.Irregularidade 2: não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados no convênio XXXXX/2010 ao município de Lagoa Alegre - PI, em face de pagamentos por serviço não executado no contrato 103/2011, celebrado entre o município e a Construtora Novo Milênio Ltda.

26.2.1.Fundamentação para o encaminhamento:

26.2.1.1.Todo o recurso repassado ao município no convênio, R$ 590.920,33, foi utilizado para realizar pagamentos à Construtora Novo Milênio Ltda., que totalizaram R$ 595.614,68.

26.2.1.2.Não obstante, considerando-se que o contrato 103/2011 (peça 53) firmou o valor da obra em R$ 601.630,00 e o percentual executado foi de apenas 40,45% (Tabela 4), o valor devido correspondente seria R$ 243.359,00, no entanto, ao receber pagamentos que totalizaram R$ 595.614,68, a contratada recebeu a mais R$ 358.270,67 por serviços que não foram executados e, portanto, deve ter este valor imputado como débito.

26.2.1.3.Considerando, ainda, que, apesar de não ter havido o aporte previsto no convênio para a contrapartida, houve o depósito de um cheque de R$ 1.477,50, em 19/7/2011, na conta específica (peça 57, sendo assim, esse valor será considerado como recurso do município e abatido, proporcionalmente, do valor do débito a ser apurado devido à União.

26.2.1.4.Nesse sentido, a Tabela 5 apresenta o valor de R$ 357.374,99 como efetivamente devido à União, considerando-se o valor pago irregularmente à contratada, R$ 358.270,67, o valor considerado como contrapartida, R$ 1.477,50, e o convênio pactuado para execução da obra.

Tabela 5 - Apuração do débito devido à União decorrente de pagamento a maior à contratada.

Convênio XXXXX/2010

Previsto (R$)

Realizado (R$)

Pago irregularmente à contratada

Valor pactuado

596.889,22

100,00%

592.397,83

100,00%

358.270,67

Concedente (União)

590.920,33

99,00%

590.920,33

99,75%

357.374,99

Convenente (contrapartida)

5.968,89

1,00%

1.477,50

0,25%

895,68

Fonte: extrato bancário (peça 57), termo do convênio (peça 5).

26.2.1.5.Na tabela que segue nesta sessão, são apresentadas as parcelas que devem totalizar o valor do débito de R$ 357.374,99 devido à União, as quais foram obtidas a partir dos pagamentos realizados à contratada (Tabela 3), somadas a partir do último pagamento até perfazer esse total.

26.2.1.6.Como todos os pagamentos realizados ocorreram na gestão de Gesimar Neves Borges Costa, essa responsável deve responder em solidariedade com a construtora.

26.2.1.7.Essa responsabilização solidária está coerente com o enunciado, na jurisprudência selecionada do TCU, para o Acórdão 4312/2014-TCU-Segunda Câmara-Relator José Jorge:

Quando o objeto do convênio é executado parcialmente, inviabilizando o alcance dos objetivos da avença, o gestor público deve ser responsabilizado pelo total dos recursos repassados. Já a empresa contratada para a execução do objeto deve ser condenada em débito, solidariamente, apenas pela parcela não executada.

26.2.1.8.Nesse sentido, outros acórdãos na jurisprudência selecionada, a exemplo de 171/2019-1ª Câmara-Relator Marcos Bemquerer, 5305/2019-2ª Câmara-Relator Marcos Bemquerer, 993/2018-1ª Câmara-Relator Bruno Dantas, 346/2017-1ª Câmara-Relator Augusto Sherman.

26.2.2.Evidências da irregularidade: documentos técnicos presentes nas peças 5, 10, 11, 16, 19, 26, 53 e 57.

26.2.3.Normas infringidas: art. 37, caput, c/c o art. 70, parágrafo único, da Constituição da Republica Federativa do Brasil; art. 93 do Decreto-lei 200/1967; art. 66 do Decreto 93.872/1986; art. 66 da Lei 8.666/93; Cláusula Décima Primeira, § 1º, do Contrato 103/2011; Cláusula Terceira, Capítulo II, alínea d, Convênio XXXXX/2010.

26.2.4.Débitos relacionados, solidariamente, aos responsáveis Gesimar Neves Borges Costa e Construtora Novo Milênio Ltda.:

Data de ocorrência

Valor histórico (R$)

15/9/2011

54.910,27

12/4/2012

134.543,31

23/5/2012

30.000,00

12/6/2012

32.680,00

11/7/2012

101.691,37

Valor atualizado do débito (sem juros) em 30/4/2020: R$ 555.286,65.

26.2.5.Cofre credor: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

26.2.6.Responsável: Gesimar Neves Borges Costa.

26.2.6.1.Conduta: não demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos federais recebidos e geridos por meio do convênio XXXXX/2010, em face da realização de pagamentos por serviços não comprovados na execução do contrato 103/2011, celebrado com a Construtora Novo Milênio Ltda.

26.2.6.2.Nexo de causalidade: A conduta descrita impediu o estabelecimento do nexo causal entre as possíveis despesas efetuadas com os recursos recebidos, no âmbito do instrumento em questão.

26.2.6.3.Culpabilidade: não há excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de punibilidade; é razoável supor que a responsável tinha consciência da ilicitude de sua conduta; era exigível conduta diversa da praticada, qual seja, comprovar por meio de documentos a efetiva execução física e financeira de todos os itens previstos no plano de trabalho.

26.2.7.Responsável: Construtora Novo Milênio Ltda.

26.2.7.1.Conduta: receber pagamentos, com recursos do convênio XXXXX/2010, por serviços cuja execução não restaram comprovados no âmbito do contrato 103/2011, celebrado com o município de Lagoa Alegre - PI.

26.2.7.2.Nexo de causalidade: A conduta descrita impediu o estabelecimento do nexo causal entre as possíveis despesas efetuadas com os recursos recebidos, no âmbito do instrumento em questão.

26.2.7.3.Culpabilidade: para pessoas jurídicas não é aplicável a análise da reprovabilidade da conduta, conforme item 104 da Portaria-Adplan 1/2010.

26.2.8.Encaminhamento: citação.

Apesar de o tomador de contas não haver incluído a Construtora Novo Milênio Ltda como responsável neste processo, na instrução anterior (peça 59), após análise realizada sobre a documentação acostada aos autos, concluiu-se que sua responsabilidade deveria ser incluída, uma vez que há evidências de que tenha tido participação nas irregularidades aqui verificadas.

Em cumprimento ao pronunciamento da unidade (peça 61), de 13/5/2020, foram efetuadas as citações dos responsáveis:

Gesimar Neves Borges Costa - promovida a citação da responsável:

Comunicação: Ofício 22474/2020 - Seproc (peça 65)

Data da Expedição: 14/5/2020

Data da Ciência: não houve (Ausente) (peça 70)

Observação: Ofício enviado para o endereço do responsável, conforme pesquisa na base de dados no sistema da Receita Federal, custodiada pelo TCU (peça 62).

Comunicação: Ofício 41476/2020 - Seproc (peça 75)

Data da Expedição: 7/8/2020

Data da Ciência: não houve (Ausente) (peça 78)

Observação: Ofício enviado para o endereço do responsável, conforme pesquisa na base de dados no sistema da Receita Federal, custodiada pelo TCU (peça 74).

Comunicação: Ofício 41477/2020 - Seproc (peça 76)

Data da Expedição: 7/8/2020

Data da Ciência: 22/9/2020 (peça 77)

Nome Recebedor: Gesimar Neves Borges Costa (própria responsável)

Observação: Ofício enviado para o endereço do responsável, conforme pesquisa na base de dados no sistema do Renach, custodiada pelo TCU (peça 74).

Fim do prazo para a defesa: 7/10/2020

Construtora Novo Milênio Ltda - promovida a citação da responsável:

Comunicação: Ofício 22476/2020 - Seproc (peça 64)

Data da Expedição: 14/5/2020

Data da Ciência: 27/5/2020 (peça 66)

Nome Recebedor: Francisco Luiz Costa Silva

Observação: Ofício enviado para o endereço do responsável, conforme pesquisa na base de dados no sistema da Receita Federal, custodiada pelo TCU (peça 63).

Prorrogações de prazo:

Documento

Nova data limite

Termo (peça 69)

26/6/2020

Fim do prazo para a defesa: 26/6/2020

Conforme Despacho de Conclusão das Comunicações Processuais (peça 83), as providências inerentes às comunicações processuais foram concluídas.

Transcorrido o prazo regimental, os responsáveis Gesimar Neves Borges Costa e Construtora Novo Milênio Ltda apresentaram defesa (peças 71 e 80), que será analisada na seção Exame Técnico da presente instrução.

ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE PROCEDIBILIDADE DA IN/TCU 71/2012

Avaliação de Viabilidade do Exercício do Contraditório e Ampla Defesa

Verifica-se que não houve o transcurso de mais de dez anos desde o fato gerador sem que tenha havido a notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa federal competente (art. 6º, inciso II, c/c art. 19 da IN/TCU 71/2012, modificada pela IN/TCU 76/2016), uma vez que o fato gerador da irregularidade sancionada ocorreu em 11/7/2012, e a responsável foi notificada sobre as irregularidades pela autoridade administrativa competente conforme segue:

Gesimar Neves Borges Costa, por meio de ofício (peça 14, p. 7), com aviso de recebimento datado de 27/1/2015 (peça 15, p. 7);

Construtora Novo Milênio Ltda, excepcionalmente não notificada na fase interna.

Valor de Constituição da TCE

Verifica-se, ainda, que o valor atualizado do débito apurado (sem juros) em 1/1/2017 é de R$ 834.677,10, portanto superior ao limite mínimo de R$ 100.000,00, na forma estabelecida conforme os arts. 6º, inciso I, e 19 da IN/TCU 71/2012, modificada pela IN/TCU 76/2016.

OUTROS PROCESSOS/DÉBITOS NOS SISTEMAS DO TCU COM OS MESMOS RESPONSÁVEIS

Informa-se que foram encontrados processos no Tribunal com os mesmos responsáveis:

Responsável

Processo

Gesimar Neves Borges Costa

Processo XXXXX/2022-0 [CBEX, aberto, "Cobrança Executiva de multa originária do AC-6868-20/2020-1C, referente ao TC Processo XXXXX/2018-8"]

Processo XXXXX/2022-3 [CBEX, aberto, "Cobrança Executiva de débito originária do AC-6868-20/2020-1C, referente ao TC Processo XXXXX/2018-8"]

Processo XXXXX/2018-8 [TCE, aberto, "Tomada de Contas Especial instaurado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação/Ministério da Educação, em razão de despesas realizadas com os recursos repassados ao Município de Lagoa Alegre/PI, para o Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae) e do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (Pnate), ambos no exercício de 2011"]

Construtora Novo Milênio Ltda

Processo XXXXX/2012-5 [CBEX, encerrado, "Cobrança Executiva de Multa Originária do AC-6.788-30/2011-2C, referente ao TC Processo XXXXX/2010-0"]

Processo XXXXX/2012-0 [CBEX, encerrado, "Cobrança Executiva de Débito Originária do AC-4.954-23/2012-2C, referente ao TC Processo XXXXX/2010-0"]

Processo XXXXX/2011-5 [CBEX, encerrado, "Cobrança Executiva de Multa Originária do AC-1.872-11/2009-2C, referente ao TC Processo XXXXX/2004-9"]

Processo XXXXX/2011-9 [CBEX, encerrado, "Cobrança Executiva de Débito Originária do AC-1.872-11/2009-2C, referente ao TC Processo XXXXX/2004-9"]

Processo XXXXX/2010-0 [TCE, encerrado, "Motivo da Instauração da TCE: Irregularidades na Aplicação do Convenio Nº 3161/2001-MI, processo Nº 25235.004020/2006-21, Código Siafi Nº 445433"]

Processo XXXXX/2004-9 [TCE, encerrado, "Tomada de Contas Especial da Associação Comunitária dos Moradores do Povoado Sambaíba/Buriti Bravo/MA.-CONV. Nº 176/00-MMA-SRH."]

Informa-se que foi encontrado débito imputável à seguinte responsável no banco de débitos existente no sistema e-TCE:

Responsável

Débito inferior

Gesimar Neves Borges Costa

2760/2020 (R$ 31.456,26) - Dano inferior ao limite de instauração da TCE cadastrado

A tomada de contas especial está, assim, devidamente constituída e em condição de ser instruída.

EXAME TÉCNICO

Da defesa da responsável Gesimar Neves Borges Costa

Antes passar à análise dos argumentos apresentados, registra-se que a defesa (peça 80) menciona a existência de alguns anexos, mas que não foram juntados aos autos.

Por outro lado, à peça 81, apresentou folha de rosto de ação civil de improbidade administrativa do MPF contra a responsável, seguida da Resolução CD/FNDE 38/2009 sobre o Pnae (Programa Nacional de Alimentação Escolar), essa norma não guarda correlação com o objeto da presente TCE. Já à peça 82, apresenta a mesma folha de rosto seguida de documento técnico que trata de orientações gerais para o preenchimento de dados no Simec, inerentes a obras do Proinfância, mas que não foi mencionado no texto da defesa.

Realizado esses esclarecimentos, passa-se à apresentação e análise dos argumentos da defesa:

Argumento 1 (peça 81, p. 1):

A defesa afirma que a obra está com 44,5% concluída e não 40,04%.

Análise do argumento 1:

Como a defesa não apresentou qualquer documento que corrobore o percentual sustentado de 44,5%, desconsidera-se o argumento apresentado e mantém-se o percentual executado da obra como sendo 40,45% para fins de apuração do débito, conforme análise empreendida no item 25.3 da instrução de peça 59.

Argumento 2 (peça 81, p. 1-2):

A defesa argui que o valor firmado no convênio seria insuficiente e cerca da metade do necessário para a execução da obra, conforme os seguintes excertos da defesa (grifo nosso):

A referida obra para ser concluída necessitaria de R$ 1.105.094,87 para sua conclusão total, conforme a própria planilha do FNDE, documento em anexo.

O convênio foi firmado com o valor total de R$ 596.889,22 para uma obra que a União sabia que custaria o dobro do conveniado.

A gestora fez tudo que era possível com os valores recebidos, haja vista que era impossível realizar uma obra com metade do valor orçado erroneamente pela União.

Nesse contexto, a defesa acrescenta que o FNDE teria reconhecido essa situação de insuficiência do recurso pactuado, ao publicar resolucao em 2018 para pactuar novos termos de compromisso para retomar obras de creches:

Conveniente informar que o próprio FNDE confessa o erro ao publicar uma resolução normativa publicada no Diário Oficial da União (DOU), no dia 23 de fevereiro de 2018, autorizando o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) a pactuar novos termos de compromisso com gestores que queiram retomar as obras de creches, haja vista o erro que cometeram, documento em anexo.

Análise do argumento 2:

A defesa não apresentou qualquer estudo técnico para sustentar seu argumento de que o valor pactuado seria metade do valor necessário para realizar a obra, tampouco apresentou em anexo a planilha do FNDE que menciona.

Ainda assim, pode-se dizer que, se a responsável, à frente da gestão municipal, quando da pactuação do convênio, considerasse o valor pactuado insuficiente para a execução do objeto pactuado, caberia questionar essa situação em momento oportuno, ou seja, antes da celebração do instrumento, ou mesmo durante sua execução, solicitado revisão do objeto e apresentando os elementos necessários para essa análise junto ao FNDE.

Nesse contexto, acrescenta-se que a União, representada pelo FNDE, detém a prerrogativa de cobrar a fiel execução do plano de trabalho aprovado, devendo o convenente, se indispensável, solicitar previamente ao concedente a aprovação das modificações que se fizerem necessárias, sob pena de descumprir as cláusulas integrantes do convênio, descaracterizar o objeto pretendido e até mesmo comprometer o nexo de causalidade entre os recursos repassados e o seu emprego nos termos pactuados. Nesse sentido, a Jurisprudência Selecionada do TCU:

As alterações que se façam necessárias nos planos de trabalho de convênios devem ser submetidas previamente à autorização do órgão concedente. ( Acórdão 3749/2011-TCU-Primeira Câmara-Relator José Mucio Monteiro)

A alteração em termo de convênio só pode ser feita mediante proposta, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente em, no mínimo, 30 dias antes do término da sua vigência ou no prazo nele estipulado. ( Acórdão 1070/2012-TCU-Primeira Câmara-Relatora Ana Arraes)

É possível o convenente realizar ajustes nas condições originalmente previstas em instrumentos de convênio celebrados com a União, desde que não acarretem prejuízo ao alcance dos objetivos pactuados e sejam submetidos e aprovados pelo concedente em tempo hábil. ( Acórdão 299/2018-TCU-Plenário-Relator Benjamin Zymler)

A defesa, ao fazer menção à resolução do FNDE, não informou seu número e tampouco a juntou aos autos, apesar de informar que teria sido anexada, no entanto, informa-se que é a Resolução CD/FNDE 3, de 23 de fevereiro de 2018.

Essa norma dispõe sobre a possibilidade de se firmar novos termos de compromissos entre os entes federados e o FNDE, com fundamento na Lei 12.695, de 25 de julho de 2012, para finalização das obras decorrentes de instrumentos cujos prazos de execução tenham se esgotado sem que o objeto inicialmente acertado entre as partes tenha sido concluído.

Dentre as motivações para publicação da precitada resolução, não consta qualquer referência ao reconhecimento de insuficiência do recurso pactuado como condição para a retomada e conclusão das obras, tanto é assim, que o § 3º do art. 2º dessa resolução diz que o FNDE não aportará recursos para a conclusão da obra, nos seguintes termos:

§ 3º A verificação quanto à viabilidade da reformulação do projeto conforme descrito no § 2º não acarretará a assunção de compromisso financeiro por parte do FNDE.

Dessa forma, se mostra desarrazoado o argumento de que o FNDE teria reconhecido a insuficiência do valor pactuado para a execução do convênio em questão, devendo, assim, tal argumento ser rejeitado.

Argumento 3 (peça 81, p. 2 e 7-9):

A defesa alega a ausência de dolo ou má-fé em razão de que não existiria relação de causalidade entre a conduta e o resultado, acrescendo que os valores recebidos teriam sido empregados e equivalentes aos valores construídos, conforme excetos da peça 80 da defesa:

Outro elemento do tipo que inexiste no caso em análise é a relação de causalidade entre a conduta e o resultado. Estando ausente essa relação, não há que se falar em ato de dolo ou má-fé.

(...)

Como comprovado, os valores recebidos foram empregados e estão equivalentes aos valores construídos

Análise do argumento 3:

Com respeito à relação de causalidade, verifica-se que está devidamente comprovada na instrução de peça 59 (item 26 e respectivos subitens) e na decorrente citação da responsável. Nesse sentido, a conduta identificada, ou seja, não promover a consecução dos objetivos pactuados e usar o total do recurso pactuado, para a obra, para pagar a construtora contratada, executando-se apenas 40,45% da obra, caracterizando antecipação de pagamento e resultando em dano ao erário por obra inacabada e sem funcionalidade, levando à imputação do débito pelo valor total repassado. Portanto, foi comprovado o nexo de causalidade na fundamentação da citação.

Como respeito à existência de dolo ou má-fé, a Jurisprudência Selecionada do TCU aponta no sentido de que se prescinde da caracterização desses atributos, conforme depreende-se dos enunciados dos seguintes Acórdãos:

Para que o agente público seja responsabilizado é necessário que se estabeleça o liame causal entre a sua conduta irregular e o débito apurado. A comprovação da má-fé é desnecessária, basta o resultado danoso ao Erário, o elemento subjetivo e o vínculo causal. (Acórdão 3441/2012-Plenário- Walton Alencar Rodrigues)

Mesmo constatada a boa-fé, a responsabilidade pelo dano não pode ser relevada. A condenação em débito pode decorrer da falta de dever de cuidado no exercício do cargo de gestão, possibilitando, ainda que sem dolo, o desfalque de valores públicos. ( Acórdão 3160/2008-TCU-Segunda Câmara-André Carvalho)

Não é necessária a presença de dolo para a responsabilização de terceiro que tenha concorrido para dano ao erário, sendo suficiente a constatação de culpa, em sentido estrito, para sua condenação solidária (art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992). Acórdão 2550/2019-TCU-Plenário-Walton Alencar Rodrigues)

Já a afirmação isolada da defesa de que os valores recebidos foram empregados e equivalentes aos valores construídos não encontra respaldo nas fiscalizações realizadas in loco na obra, a exemplo das relacionadas no item 5.1 da instrução de peça 59, as quais atestaram percentual de execução da obra que oscilou em torno de 35% e 40%.

Dessa forma, deve ser rejeitado o conjunto de argumentos inerentes a nexo de causalidade, inexistência de dolo/má-fé e todo o recurso pago a construtora teria sido empregado na obra.

Argumento 4 (peça 81, p. 5):

A defesa argumenta que não teria sido avaliada a participação e os atos praticados para tentar solucionar o problema e menciona acórdão nesse sentido, nos seguintes termos:

O Acórdão ora rebatido apenas imputa, sem qualquer critério, uma pena gravíssima à ex-gestora, qual seja, o julgamento de irregularidade das contas sem, sequer, ver a participação ou mesmo os atos por praticados para tentar solucionar o problema.

Análise do argumento 4:

Como a defesa não discorreu sobre quais seriam os atos da responsável no sentido de solucionar o problema e tampouco delineou com precisão de qual problema se referia, ademais de não informar a qual acórdão se referiu, não há como considerar tal argumento, devendo-se rejeitá-lo.

Argumento 5 (peça 81, p. 7-9):

A defesa argui que não caberia as punições previstas na Lei 8.429/1992.

Análise do argumento 5:

Tal argumento não encontra respaldo na citação, haja vista que a lei mencionada não está relacionada dentre as normas infringidas nas Irregularidades 1 e 2 da peça 59, que levaram à citação da responsável.

Não obstante, esclarecesse que talvez a defesa tenha confundido a instância administrativa desta Tomada de Contas Especial, regulada pela Lei 8.443/1992, com a cível, relativa às ações de improbidade administrativa, tratada no âmbito judicial e regulada pela Lei 8.429/1992.

Nesse sentido, acrescenta-se que eventuais sentenças proferidas pelo juízo cível não vinculam a decisão administrativa, a ser proferida por este Tribunal, em razão do princípio da independência das instâncias, e não acarretam qualquer prejuízo à competência exclusiva do TCU em verificar a boa e regular aplicação dos recursos federais, exceto com respeito à sentença absolutória no juízo criminal fundada no reconhecimento da inexistência material do fato ou na negativa de autoria, a qual tem habilidade para impedir a responsabilização civil e administrativa do agente. Nesse sentido, os enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU:

A sentença proferida pelo juízo cível, sob qualquer fundamento, não vincula a decisão administrativa proferida pelo TCU, em razão do princípio da independência das instâncias. Apenas a sentença absolutória no juízo criminal fundada no reconhecimento da inexistência material do fato ou na negativa de autoria tem habilidade para impedir a responsabilização civil e administrativa do agente. ( Acórdão 6903/2018-TCU-Segunda Câmara-Relator Ana Arraes; 131/2017-Plenário-Relator Walton Alencar Rodrigues)

Apenas a sentença absolutória no juízo criminal fundada no reconhecimento da inexistência material do fato ou na negativa de autoria tem habilidade para impedir a responsabilização civil e administrativa do agente. ( Acórdão 940/2019-TCU-Segunda Câmara-Relator Aroldo Cedraz)

A independência das instâncias só deixa de prevalecer quando a decisão judicial que declara a inexistência do fato ou nega sua autoria é proferida em ação de natureza criminal. Tratando-se de ação civil, prevalece a regra geral, que é a incomunicabilidade das instâncias civil, penal e administrativa. ( Acórdão 2983/2016-TCU-Primeira Câmara-Relator Bruno Dantas)

Argumento 6 (peça 81, p. 3-4; 7):

A defesa argui que a aplicação da Lei 8.443/1992 deve ocorrer à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, trazendo julgado do judiciário nesse sentido e sugerindo que o TCU não pode transigir os limites desses princípios.

Análise do argumento 6:

A defesa não discrimina quais os posicionamentos do TCU, na presente TCE, que teriam transigido os princípios citados, apenas repete o argumento de que não haveria prejuízo ao erário, nos seguintes termos.

Como já dito alhures, as falhas não trouxeram nenhum prejuízo ao erário, nem tão pouco a existência de fraude documental.

Dessa forma, trata-se de alegação meramente retórica e desacompanhada de qualquer elemento que as revestissem de plausibilidade mínima.

Embora a defesa alegue a inexistência de fraude documental, em nenhum momento, na fundamentação das irregularidades, apresentada na peça 59, foi mencionada essa condição.

Sendo assim, deve ser rejeitado o argumento da defesa pertinente à inobservância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Da defesa da responsável Construtora Novo Milênio Ltda.

A peça 71 de defesa da Construtora Novo Milênio Ltda. foi assinada pelo mesmo advogado que assinou a defesa da outra responsável, Gesimar Neves Borges Costa.

Ao se confrontar essas duas peças de defesa (peças 80 e 71) observa-se que apresentam o mesmo conteúdo argumentativo, assim como os anexos apresentados contêm os mesmos documentos.

Nesse sentido, aproveita-se toda a análise desenvolvida no tópico anterior "Da defesa da responsável Gesimar Neves Borges Costa", e, por consequência, rejeitam-se as alegações de defesa (peça 71) apresentadas pela defesa da Construtora Novo Milênio Ltda.

Com respeito ao argumento de não existência de causalidade entre a conduta da Construtora e o resultado, a defesa não traz qualquer elemento fático que comprove a execução de serviços compatível com os pagamentos recebidos, daí, entende-se que não foi afastada a irregularidade 2, da forma como fundamentada e descrita na instrução de peça 59, ou seja, receber pagamentos por serviços não executados, gerando um prejuízo ao erário que deve ser ressarcido.

Da toda a análise procedida dos argumentos de defesa das responsáveis Gesimar Neves Borges Costa e Construtora Novo Milênio Ltda., verifica-se que não foram suficientes para elidir as irregularidades pelas quais estão sendo responsabilizadas, de forma que devem ser rejeitados.

Não há elementos para que se possa efetivamente aferir e reconhecer a ocorrência de boa-fé na conduta de Gesimar Neves Borges Costa e da Construtora Novo Milênio Ltda., podendo este Tribunal, desde logo, proferir o julgamento de mérito pela irregularidade das contas, conforme os termos dos §§ 2º e 6º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, condenando-se as responsáveis ao débito apurado e aplicando-lhes a multa prevista no art. 57, da Lei 8.443/1992.

Vale acrescer que o reconhecimento da boa-fé, no âmbito do TCU, deve ser feito expressamente, a partir de elementos suficientes para avaliar a conduta dos responsáveis pela gestão de recursos públicos, em consonância com a Jurisprudência Selecionada do TCU, a exemplo do seguinte enunciado:

A boa-fé não pode ser presumida ou acatada a partir de mera alegação, devendo ser demonstrada e comprovada a partir dos elementos que integram os autos, corroborada em contexto fático propício ao reconhecimento dessa condição em favor dos responsáveis. ( Acórdão 4667/2017-TCU-Primeira Câmara-Relator Bruno Dantas)

Já com respeito à Construtora Novo Milênio Ltda., o entendimento vigente na Jurisprudência Selecionada do TCU é de que a boa-fé da pessoa jurídica deve ser analisada sob a perspectiva da conduta de seus administradores, a exemplo dos seguintes enunciados:

O exame da boa-fé para fins de concessão de novo prazo para o recolhimento do débito sem a incidência de juros de mora (art. 202 do Regimento Interno do TCU), quando envolver pessoa jurídica de direito privado, será feito, em regra, em relação à conduta de seus administradores, uma vez que os atos destes obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo da entidade. ( Acórdão 14193/2018-TCU-Primeira Câmara-Relator Weder de Oliveira; 13232/2016-2ª Câmara-Relator Raimundo Carreiro)

O exame da boa-fé, para fins de concessão de novo prazo para o recolhimento do débito sem a incidência de juros de mora (art. 202 do Regimento Interno do TCU), quando envolver pessoa jurídica de direito privado, será feito, em regra, em relação à conduta de seus administradores, uma vez que os atos destes obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo do ente (art. 47 do Código Civil). ( Acórdão 5664/2014-TCU-Primeira Câmara-Relator Bruno Dantas; 3320/2015-2ª Câmara-Relator Augusto Nardes; 1915/2015-Plenário-Relatora Ana Arraes)

Prescrição da Pretensão Punitiva

Vale ressaltar que a pretensão punitiva do TCU, conforme Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, Relator Benjamin Zymler, que uniformizou a jurisprudência acerca dessa questão, subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, que é de dez anos, contado da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil, sendo este prazo interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva dos responsáveis.

No caso em exame, não ocorreu a prescrição, uma vez que a irregularidade sancionada ocorreu em 11/7/2012, e o ato de ordenação da citação ocorreu em 13/5/2020.

CONCLUSÃO

Em face da análise promovida na seção "Exame Técnico", propõe-se rejeitar as alegações de defesa de Gesimar Neves Borges Costa e da Construtora Novo Milênio Ltda. - Me, uma vez que não foram suficientes para sanar as irregularidades a elas atribuídas e nem afastar o débito apurado. Ademais, inexistem nos autos elementos que demonstrem a boa-fé das responsáveis ou a ocorrência de outras excludentes de culpabilidade.

Verifica-se também que não houve a prescrição da pretensão punitiva, conforme análise já realizada.

Tendo em vista que não constam dos autos elementos que permitam reconhecer a boa-fé dos responsáveis, sugere-se que as suas contas sejam julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno do TCU, com a imputação do débito atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, nos termos do art. 202, § 1º do Regimento Interno do TCU, descontado o valor eventualmente recolhido, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

Por fim, como não houve elementos que pudessem modificar o entendimento acerca das irregularidades em apuração, mantém-se a matriz de responsabilização presente na peça 58.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal:

rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelas responsáveis Gesimar Neves Borges Costa (CPF: XXX.936.693-XX) e Construtora Novo Milênio Ltda - Me (CNPJ: 04.XXXXX/0001-88);

julgar irregulares, nos termos dos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, as contas dos responsáveis Gesimar Neves Borges Costa (CPF: XXX.936.693-XX) e Construtora Novo Milênio Ltda - Me (CNPJ: 04.XXXXX/0001-88), condenando-as ao pagamento das importâncias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculadas a partir das datas discriminadas até a data da efetiva quitação do débito, fixando-lhes o prazo de quinze dias, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da citada lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU.

Débitos relacionados somente à responsável Gesimar Neves Borges Costa:

Data de ocorrência

Valor histórico (R$)

Tipo da parcela

5/7/2011

295.460,17

Débito

3/4/2012

147.730,08

Débito

3/4/2012

147.730,08

Débito

15/9/2011

58.460,31

Crédito

12/4/2012

134.543,31

Crédito

23/5/2012

30.000,00

Crédito

12/6/2012

32.680,00

Crédito

11/7/2012

101.691,37

Crédito

Valor atualizado do débito (com juros) em 29/6/2022: R$ 480.179,54.

Débitos relacionados à responsável Construtora Novo Milênio Ltda. - Me, em solidariedade com Gesimar Neves Borges Costa:

Data de ocorrência

Valor histórico (R$)

15/9/2011

58.460,31

12/4/2012

134.543,31

23/5/2012

30.000,00

12/6/2012

32.680,00

11/7/2012

101.691,37

Valor atualizado do débito (com juros) em 29/6/2022: R$ 654.466,31.

aplicar individualmente às responsáveis Gesimar Neves Borges Costa (CPF: XXX.936.693-XX) e Construtora Novo Milênio Ltda - Me (CNPJ: 04.XXXXX/0001-88), a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno do TCU, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido por este Tribunal até a data do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, na forma do disposto no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

autorizar também, desde logo, se requerido, com fundamento no art. 26, da Lei 8.443, de 1992, c/c o art. 217, § 1º do Regimento Interno do TCU, o parcelamento da (s) dívida (s) em até 36 parcelas, incidindo, sobre cada parcela, corrigida monetariamente, os correspondentes acréscimos legais, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovar os recolhimentos das demais parcelas, devendo incidir, sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora devidos, no caso do débito, na forma prevista na legislação em vigor, alertando os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do § 2º do art. 217 do Regimento Interno deste Tribunal;

enviar cópia do Acórdão a ser prolatado à Procuradoria da República no Estado de Piauí, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992, c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas cabíveis;

enviar cópia do Acórdão que vier a ser proferido ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e às responsáveis, para ciência;

informar à Procuradoria da República no Estado de Piauí, ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e às responsáveis que a presente deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamenta, está disponível para a consulta no endereço www.tcu.gov.br/acordaos, além de esclarecer que, caso requerido, o TCU poderá fornecer sem custos as correspondentes cópias, de forma impressa; e

informar à Procuradoria da República no Estado de Piauí que, nos termos do parágrafo único do art. 62 da Resolução TCU 259/2014, os procuradores e membros do Ministério Público credenciados nesta Corte podem acessar os presentes autos de forma eletrônica e automática, ressalvados apenas os casos de eventuais peças classificadas como sigilosas, as quais requerem solicitação formal.

2.Anuindo ao mérito do exame realizado pela unidade técnica, o Ministério Público junto ao Tribunal fez ressalva apenas quanto às datas dos débitos, conforme se vê no seguinte trecho de seu parecer:

O Parquet de contas acompanha o exame realizado pela secretaria, aduzindo, em relação ao argumento 'c' da defesa, que o prejuízo ao erário é evidente a partir da imprestabilidade da obra inacabada.

Todavia, quanto ao item 'b' da proposta de encaminhamento, discordamos da forma como a SecexTCE tabulou o dano ao erário (peça 85, p. 19), porquanto a metodologia subjacente pressupõe a mescla de instantes distintos para a mesma parcela de dano - a saber, o recebimento dos recursos pelo município e o pagamento à empresa.

Assiste razão à unidade técnica quando afirma que, em regra, a jurisprudência do TCU afirma que se deve "imputar o débito pelo valor total repassado pelo FNDE, a partir da data de crédito das OB emitidas na conta específica" para o cálculo do prejuízo causado pela prefeita.

Entretanto, em pesquisa mais ampla, verifica-se que o Tribunal, nos casos em que há contratadas responsáveis por obras sem funcionalidade, propende a eleger a data do pagamento ao particular como momento da irregularidade para fins de imposição e atualização do débito.

Nesse sentido, vide os Acórdão 4612/2022-TCU-Primeira Câmara (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 3.639/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Benjamin Zymler), 3.593/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Aroldo Cedraz), 4.234/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Bruno Dantas), 4.274/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Vital do Rêgo), 4.204/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Jorge Oliveira), 4.185/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Marcos Bemquerer) e 2.812/2017-1ª Câmara (Rel. Min. Weder de Oliveira).

Assim, quanto ao prejuízo imputado somente à ex-gestora, nota-se que a inclusão em débito dos valores totais recebidos pelo município, posteriormente deduzidos dos montantes pagos à contratada (como se créditos fossem), traduz-se em "narrativa", a nosso ver, dissociada da dinâmica dos fatos. Produz-se, assim, deturpação relativamente ao momento e ao quantum atualizado do dano efetivamente produzido, não remediada pelo fato de que tal abstração possa fazer sentido no plano estritamente matemático.

Embora se encontre precedente isolado corroborando a metodologia ora empregada pela unidade técnica (e.g. Acórdão 4169/2022-TCU-Segunda Câmara, Rel. Min. André de Carvalho), opinamos por que o Tribunal adote a sistemática tradicionalmente aplicada a tais casos, exemplificada pela coleção jurisprudencial acima, impingindo a ambas as responsáveis o ressarcimento do prejuízo nas datas em os recursos públicos transmutaram-se em remuneração em prol da contratada, a saber:

Débito de responsabilidade individual do prefeito:

Data

Valor (R$)

19/07/2011

R$ 148.700,00

11/08/2011

R$ 80.000,00

15/09/2011

R$ 9.539,69*

* - Diferença entre a parcela recebida (R$ 68.000,00) e o pagamento à empresa.

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4).

Débito de responsabilidade solidária entre o prefeito e a construtora:

Data

Valor (R$)

15/09/2011

R$ 58.460,31

12/04/2012

R$ 134.543,31

23/05/2012

R$ 30.000,00

12/06/2012

R$ 32.680,00

11/07/2012

R$ 101.691,37

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4) e ofício de citação (peça 64).

Quanto aos demais itens da proposta de encaminhamento formulada pela SecexTCE, nada temos a retificar, motivo pelo qual este Ministério Público opina por que sejam endossadas também pelo douto Colegiado.

É o relatório.

Conforme consignado no relatório precedente, esta tomada de contas especial foi instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), em desfavor da Sra. Gesimar Neves Borges Costa (gestões XXXXX e 28/05/2014 a 2016), em razão da não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União, por meio do Convênio XXXXX/2010, firmado entre o FNDE e o município de Lagoa Alegre - PI, vigência de 31/12/2010 a 17/06/2013, cujo objeto foi a "Construção de escola, no âmbito do programa nacional de reestruturação e aparelhagem da rede escolar pública de educação infantil - Proinfância", com vencimento final para apresentação da prestação de contas em 15/11/2014. O Convênio XXXXX/2010 foi firmado no valor de R$ 596.889,22, sendo R$ 590.920,33 à conta do concedente e R$ 5.968,89 referentes à contrapartida do convenente.

2.A fase interna desta TCE obedeceu à regência normativa para a espécie e resultou na constatação de prejuízo ao Erário e identificação da responsabilidade da Sra. Gesimar Neves Borges Costa, conforme Relatório de Tomada de Contas Especial (peça 29), Relatório e Certificado de Auditoria (peças 30 e 31), Parecer do Dirigente do Controle Interno (peça 32), em conclusões uniformes por considerar irregulares as contas prestadas. O pronunciamento ministerial respectivo consta da peça 33.

3.No âmbito deste Tribunal, após realização de diligências e exame de toda a documentação trazida ao processo, a então SecexTCE procedeu à citação da Sra. Gesimar Neves Borges Costa e da Construtora Novo Milênio Ltda, pelas seguintes irregularidades:

26.1.Irregularidade 1: ausência de funcionalidade do objeto do convênio XXXXX/2010, sem aproveitamento útil da parcela executada, por motivo de inexecução parcial.

(...)

26.2.Irregularidade 2: não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados no convênio XXXXX/2010 ao município de Lagoa Alegre - PI, em face de pagamentos por serviço não executado no contrato 103/2011, celebrado entre o município e a Construtora Novo Milênio Ltda.

(...)

26.2.1.1.Todo o recurso repassado ao município no convênio, R$ 590.920,33, foi utilizado para realizar pagamentos à Construtora Novo Milênio Ltda., que totalizaram R$ 595.614,68.

26.2.1.2.Não obstante, considerando-se que o contrato 103/2011 (peça 53) firmou o valor da obra em R$ 601.630,00 e o percentual executado foi de apenas 40,45% (Tabela 4), o valor devido correspondente seria R$ 243.359,00, no entanto, ao receber pagamentos que totalizaram R$ 595.614,68, a contratada recebeu a mais R$ 358.270,67 por serviços que não foram executados e, portanto, deve ter este valor imputado como débito.

26.2.1.3.Considerando, ainda, que, apesar de não ter havido o aporte previsto no convênio para a contrapartida, houve o depósito de um cheque de R$ 1.477,50, em 19/7/2011, na conta específica (peça 57, sendo assim, esse valor será considerado como recurso do município e abatido, proporcionalmente, do valor do débito a ser apurado devido à União.

26.2.1.4.Nesse sentido, a Tabela 5 apresenta o valor de R$ 357.374,99 como efetivamente devido à União, considerando-se o valor pago irregularmente à contratada, R$ 358.270,67, o valor considerado como contrapartida, R$ 1.477,50, e o convênio pactuado para execução da obra.

Tabela 5 - Apuração do débito devido à União decorrente de pagamento a maior à contratada.

Convênio XXXXX/2010

Previsto (R$)

Realizado (R$)

Pago irregularmente à contratada

Valor pactuado

596.889,22

100,00%

592.397,83

100,00%

358.270,67

Concedente (União)

590.920,33

99,00%

590.920,33

99,75%

357.374,99

Convenente (contrapartida)

5.968,89

1,00%

1.477,50

0,25%

895,68

Fonte: extrato bancário (peça 57), termo do convênio (peça 5).

26.2.1.5.Na tabela que segue nesta sessão, são apresentadas as parcelas que devem totalizar o valor do débito de R$ 357.374,99 devido à União, as quais foram obtidas a partir dos pagamentos realizados à contratada (Tabela 3), somadas a partir do último pagamento até perfazer esse total.

26.2.1.6.Como todos os pagamentos realizados ocorreram na gestão de Gesimar Neves Borges Costa, essa responsável deve responder em solidariedade com a construtora.

26.2.1.7.Essa responsabilização solidária está coerente com o enunciado, na jurisprudência selecionada do TCU, para o Acórdão 4312/2014-TCU-Segunda Câmara-Relator José Jorge:

Quando o objeto do convênio é executado parcialmente, inviabilizando o alcance dos objetivos da avença, o gestor público deve ser responsabilizado pelo total dos recursos repassados. Já a empresa contratada para a execução do objeto deve ser condenada em débito, solidariamente, apenas pela parcela não executada.

26.2.1.8.Nesse sentido, outros acórdãos na jurisprudência selecionada, a exemplo de 171/2019-1ª Câmara-Relator Marcos Bemquerer, 5305/2019-2ª Câmara-Relator Marcos Bemquerer, 993/2018-1ª Câmara-Relator Bruno Dantas, 346/2017-1ª Câmara-Relator Augusto Sherman.

26.2.2.Evidências da irregularidade: documentos técnicos presentes nas peças 5, 10, 11, 16, 19, 26, 53 e 57.

26.2.3.Normas infringidas: art. 37, caput, c/c o art. 70, parágrafo único, da Constituição da Republica Federativa do Brasil; art. 93 do Decreto-lei 200/1967; art. 66 do Decreto 93.872/1986; art. 66 da Lei 8.666/93; Cláusula Décima Primeira, § 1º, do Contrato 103/2011; Cláusula Terceira, Capítulo II, alínea d, Convênio XXXXX/2010.

26.2.4.Débitos relacionados, solidariamente, aos responsáveis Gesimar Neves Borges Costa e Construtora Novo Milênio Ltda.:

Data de ocorrência

Valor histórico (R$)

15/9/2011

54.910,27

12/4/2012

134.543,31

23/5/2012

30.000,00

12/6/2012

32.680,00

11/7/2012

101.691,37

26.2.5.Cofre credor: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

26.2.6.Responsável: Gesimar Neves Borges Costa.

26.2.6.1.Conduta: não demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos federais recebidos e geridos por meio do convênio XXXXX/2010, em face da realização de pagamentos por serviços não comprovados na execução do contrato 103/2011, celebrado com a Construtora Novo Milênio Ltda.

26.2.6.2.Nexo de causalidade: A conduta descrita impediu o estabelecimento do nexo causal entre as possíveis despesas efetuadas com os recursos recebidos, no âmbito do instrumento em questão.

26.2.6.3.Culpabilidade: não há excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de punibilidade; é razoável supor que a responsável tinha consciência da ilicitude de sua conduta; era exigível conduta diversa da praticada, qual seja, comprovar por meio de documentos a efetiva execução física e financeira de todos os itens previstos no plano de trabalho.

26.2.7.Responsável: Construtora Novo Milênio Ltda.

26.2.7.1.Conduta: receber pagamentos, com recursos do convênio XXXXX/2010, por serviços cuja execução não restaram comprovados no âmbito do contrato 103/2011, celebrado com o município de Lagoa Alegre - PI.

26.2.7.2.Nexo de causalidade: A conduta descrita impediu o estabelecimento do nexo causal entre as possíveis despesas efetuadas com os recursos recebidos, no âmbito do instrumento em questão.

26.2.7.3.Culpabilidade: para pessoas jurídicas não é aplicável a análise da reprovabilidade da conduta, conforme item 104 da Portaria-Adplan 1/2010.

4.Regulamente citadas, as responsáveis apresentaram alegações de defesa às peças 71 e 80, respectivamente, patrocinadas pelo mesmo advogado, e com mesmos argumentos, que assim foram sintetizados no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal:

a) a "referida obra para ser concluída necessitaria de R$ 1.105.094,87 (...) para sua conclusão total, conforme a própria planilha do FNDE", e "O convênio foi firmado com o valor total de R$ 596.889,22 (...) para uma obra que a União sabia que custaria o dobro do conveniado" (peça 71, pp. 1-2);

b) as defendentes teriam feito "tudo que era possível com os valores recebidos, haja vista que era impossível realizar uma obra com metade do valor orçado erroneamente pela União" (peça 71, p. 2);

c) não teria havido prejuízo ao erário (peça 71, p. 5) porquanto "os valores recebidos foram empregados e estão equivalentes aos valores construídos" (peça 71, p. 3); e

d) as defendentes não teriam agido com dolo ou má-fé (peça 71, pp. 7-9).

5. Postula, enfim, pelo acolhimento das alegações defensivas e "a citação do FNDE para figurar como responsável no processo, em virtude da falta de planejamento que causou o problema enfrentado nos autos" (peça 71, p. 10).

5.Em síntese, a então SecexTCE concluiu que:

a) "a defesa não apresentou qualquer estudo técnico para sustentar seu argumento de que o valor pactuado seria metade do valor necessário para realizar a obra, tampouco apresentou em anexo a planilha do FNDE que menciona" (peça 85, p. 14);

b) mesmo se essa informação fosse procedente, caberia às defendentes considerá-la antes de celebrar o convênio e o subsequente contrato;

c) "Com respeito à existência de dolo ou má-fé, a Jurisprudência Selecionada do TCU aponta no sentido de que se prescinde da caracterização desses atributos" (peça 85, p. 15);

d) em consequência, devem ser rejeitadas as alegações de defesa das responsáveis, com condenação à reparação do dano e ao pagamento de multa, nos termos da Lei 8.443/1992.

6.O Ministério Público junto ao Tribunal acompanhou o exame realizado pela unidade técnica, ressaltando que o prejuízo ao erário restou evidenciado, uma vez que a fiscalização do concedente atestou a imprestabilidade da obra inacabada.

7. Em relação à proposta de encaminhamento, o Parquet sugere ajuste quanto à distribuição do débito, nos seguintes termos:

10. Todavia, quanto ao item 'b' da proposta de encaminhamento, discordamos da forma como a SecexTCE tabulou o dano ao erário (peça 85, p. 19), porquanto a metodologia subjacente pressupõe a mescla de instantes distintos para a mesma parcela de dano - a saber, o recebimento dos recursos pelo município e o pagamento à empresa.

11. Assiste razão à unidade técnica quando afirma que, em regra, a jurisprudência do TCU afirma que se deve "imputar o débito pelo valor total repassado pelo FNDE, a partir da data de crédito das OB emitidas na conta específica" para o cálculo do prejuízo causado pela prefeita.

12. Entretanto, em pesquisa mais ampla, verifica-se que o Tribunal, nos casos em que há contratadas responsáveis por obras sem funcionalidade, propende a eleger a data do pagamento ao particular como momento da irregularidade para fins de imposição e atualização do débito.

13. Nesse sentido, vide os Acórdão 4612/2022-TCU-Primeira Câmara (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 3.639/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Benjamin Zymler), 3.593/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Aroldo Cedraz), 4.234/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Bruno Dantas), 4.274/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Vital do Rêgo), 4.204/2022-1ª Câmara (Rel. Min. Jorge Oliveira), 4.185/2022-2ª Câmara (Rel. Min. Marcos Bemquerer) e 2.812/2017-1ª Câmara (Rel. Min. Weder de Oliveira).

14. Assim, quanto ao prejuízo imputado somente à ex-gestora, nota-se que a inclusão em débito dos valores totais recebidos pelo município, posteriormente deduzidos dos montantes pagos à contratada (como se créditos fossem), traduz-se em "narrativa", a nosso ver, dissociada da dinâmica dos fatos. Produz-se, assim, deturpação relativamente ao momento e ao quantum atualizado do dano efetivamente produzido, não remediada pelo fato de que tal abstração possa fazer sentido no plano estritamente matemático.

15. Embora se encontre precedente isolado corroborando a metodologia ora empregada pela unidade técnica (e.g. Acórdão 4169/2022-TCU-Segunda Câmara, Rel. Min. André de Carvalho), opinamos por que o Tribunal adote a sistemática tradicionalmente aplicada a tais casos, exemplificada pela coleção jurisprudencial acima, impingindo a ambas as responsáveis o ressarcimento do prejuízo nas datas em os recursos públicos transmutaram-se em remuneração em prol da contratada, a saber:

Débito de responsabilidade individual do prefeito:

Data

Valor (R$)

19/07/2011

R$ 148.700,00

11/08/2011

R$ 80.000,00

15/09/2011

R$ 9.539,69*

* - Diferença entre a parcela recebida (R$ 68.000,00) e o pagamento à empresa.

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4).

Débito de responsabilidade solidária entre o prefeito e a construtora:

Data

Valor (R$)

15/09/2011

R$ 58.460,31

12/04/2012

R$ 134.543,31

23/05/2012

R$ 30.000,00

12/06/2012

R$ 32.680,00

11/07/2012

R$ 101.691,37

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4) e ofício de citação (peça 64).

16. Quanto aos demais itens da proposta de encaminhamento formulada pela SecexTCE, nada temos a retificar, motivo pelo qual este Ministério Público opina por que sejam endossadas também pelo douto Colegiado.

8.Examinando todos os elementos trazidos aos autos, acolho a análise realizada pela então SecexTCE, com o ajuste proposto pelo Parquet, incluindo os fundamentos de suas análises às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos destaques que farei mais adiante.

9.Preliminarmente, importa enfrentar a questão da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória do Tribunal.

10.Inobstante a unidade técnica tenha concluído pela não incidência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal, com base no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, a recente regulamentação da matéria no âmbito desta Corte de Contas admite nova avaliação.

11.Restou disciplinado, por meio da Resolução-TCU 344, de 11 de outubro de 2022, com alterações da Resolução-TCU 367, de 13/03/2024, que a prescrição nos processos de controle externo em curso no Tribunal de Contas da União observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, senão vejamos:

Art. 1º A prescrição nos processos de controle externo, em curso no Tribunal de Contas da União, exceto os de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, na forma aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5509, e regulamentada por esta resolução.

12.Importa destacar para este exame os seguintes artigos da citada Resolução:

Art. 2º Prescrevem em cinco anos as pretensões punitiva e de ressarcimento, contados dos termos iniciais indicados no artigo 4º, conforme cada caso.

(...)

Art. 4º O prazo de prescrição será contado:

(...)

II - da data da apresentação da prestação de contas ao órgão competente para a sua análise inicial; (...)

Art. 5º A prescrição se interrompe:

I - pela notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital;

II - por qualquer ato inequívoco de apuração do fato;

III - por qualquer ato inequívoco de tentativa de solução conciliatória;

IV - pela decisão condenatória recorrível.

§ 1º A prescrição pode se interromper mais de uma vez por causas distintas ou por uma mesma causa desde que, por sua natureza, essa causa seja repetível no curso do processo.

§ 2º Interrompida a prescrição, começa a correr novo prazo a partir do ato interruptivo.

(...)

Art. 8º Incide a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 1º A prescrição intercorrente interrompe-se por qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, excetuando-se pedido e concessão de vista dos autos, emissão de certidões, prestação de informações, juntada de procuração ou subestabelecimento e outros atos que não interfiram de modo relevante no curso das apurações.

§ 2º As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição principal também impedem, suspendem ou interrompem a prescrição intercorrente.

§ 3º O marco inicial de contagem de prazo da prescrição intercorrente é a ocorrência do primeiro marco interruptivo da prescrição principal. (AC) (Resolução-TCU nº 367, de 13/03/2024, BTCU Deliberações nº 42/2024)

13.No presente caso, aplicando-se as diretrizes da novel Resolução, temos os seguintes marcos temporais e interruptivos:

- Prestação de contas, em 26/12/2014 (peça 11);

- Relatório do Tomador de Contas, em 2/04/2018 (peça 29);

- Certificado de Auditoria, em 2/04/2019 (peça 31);

- Instrução SecexTCE - 15/07/2019 (peça 35);

- Instrução SecexTCE - 30/04/2020 (peça 59);

- Instrução SecexTCE - 29/06/2022 (peça 85);

- Parecer MPTCU - 19/09/2022 (peça 88).

14.Como se vê, independentemente da existência de outras causas interruptivas não elencadas acima, cujo levantamento não se fez necessário, nota-se que não há que se falar em prescrição com fundamento nos artigos 4º e 5º ou 8º da Resolução/TCU 344.

15.Passando ao exame de mérito, observo que os elementos de defesa não foram suficientes para afastar as irregularidades apontadas na instrução técnica, em especial pelo seguinte:

a) não vieram aos autos qualquer documento que indique um percentual de 44,5% de execução física, de modo que deve ser mantido o percentual apontado pela instrução técnica de 40,45%;

b) o valor estabelecido para a execução do convênio não foi contestado quando dos preparativos do ajuste nem durante a execução do objeto conveniado, de modo que, se os valores eram insuficientes, caberia à responsável solicitar revisão em momento apropriado;

c) independentemente da constatação de dolo, as análises feitas pelo Tribunal prescindem de se entrar na pantanosa seara da existência de boa-fé, de má-fé, de dolo etc., com exceção das repercussões expostas nos §§ 2º, 3º e 6º do art. 202 do Regimento Interno. Para o exercício da competência desta Corte de Contas, basta a constatação da culpa stricto sensu e o estabelecimento do nexo de causalidade entre a conduta da responsável e o dano dela resultante, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja responsabilizado.

15.Quanto aos demais argumentos trazidos pelas responsáveis, considero desnecessário repeti-los neste momento, lembrando que acolho e incorporo às minhas razões de decidir os exames empreendidos pela unidade técnica, com o ajuste sugerido pelo Ministério Público quanto ao débito apurado, por considerar esse o encaminhamento mais adequado, com as vênias à unidade técnica.

16.Inexistindo, portanto, elementos que demonstrem a boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade na conduta das responsáveis, não há outro encaminhamento a ser dado ao presente processo senão o julgamento pela irregularidade de suas contas especiais, condenando-as em débito, conforme discriminado a seguir:

Débito referente à Sra. Gesimar Neves Borges Costa:

Data

Valor (R$)

19/07/2011

R$ 148.700,00

11/08/2011

R$ 80.000,00

15/09/2011

R$ 9.539,69*

* - Diferença entre a parcela recebida (R$ 68.000,00) e o pagamento à empresa.

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4).

Débito de responsabilidade solidária da Sra. Gesimar Neves Borges Costa e da Construtora Novo Milênio Ltda:

Data

Valor (R$)

15/09/2011

R$ 58.460,31

12/04/2012

R$ 134.543,31

23/05/2012

R$ 30.000,00

12/06/2012

R$ 32.680,00

11/07/2012

R$ 101.691,37

Fonte: Relatório de Fiscalização da CGU (peça 19, p. 4) e ofício de citação (peça 64).

17.Cabe, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, cujo valor, em face do montante atualizado do débito, fixo conforme individualização a seguir:

RESPONSÁVEL

VALOR DA MULTA (R$)

Gesimar Neves Borges Costa

120.000,00

Construtora Novo Milênio Ltda.

70.000,00

18.Com fundamento no art. 16, § 3º, da Lei 8.442/92, deve ser remetida cópia dos autos ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de Piauí, para as providências que entender cabíveis.

Ante o exposto, Voto no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 14 de maio de 2024.

AROLDO CEDRAZ

Relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tcu/2490860666/inteiro-teor-2490860671