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18 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
mês passado

Detalhes

Processo

Partes

Julgamento

Relator

AROLDO CEDRAZ

Documentos anexos

Inteiro Teor6f60235f90ed8270bb3e19e433ef46fa.pdf
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Inteiro Teor

https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/rest/publico/base/acordao-completo/

Adoto como Relatório a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Pessoal - AudPessoal (peça 5), com pareceres convergentes dos dirigentes daquela unidade (peça 6), e do representante do Ministério Público junto ao TCU (peça 7).

Trata-se de ato inicial de pensão civil, submetido, para fins de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU), de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal. O ato foi cadastrado e disponibilizado ao TCU por intermédio do Sistema e-Pessoal, na forma do art. 2º e 4º da Instrução Normativa TCU 78/2018.

O ato desse processo pertence às seguintes unidades:

Unidade emissora: Superior Tribunal de Justiça.

Unidade cadastradora: Superior Tribunal de Justiça.

Subunidade cadastradora: Seção de Aposentadorias e Pensões (SAPEN).

EXAME TÉCNICO

Procedimentos aplicados

Os procedimentos para exame, apreciação e registro de atos de pessoal encontram-se estabelecidos na Instrução Normativa TCU 78/2018 e na Resolução TCU 353/2023. Essas normas dispõem que os atos de pessoal disponibilizados por meio do e-Pessoal devem ser submetidos previamente a críticas automatizadas, com base em parâmetros predefinidos.

As críticas das informações cadastradas na etapa de coleta do ato foram elaboradas e validadas levando-se em conta as peculiaridades de cada ato. Os itens verificados nessa etapa são inerentes a dados cadastrais, fundamentos legais, mapa de tempo, ficha financeira, assim como eventuais ocorrências de acumulação. Trata-se de verificações abrangentes, minuciosas e precisas e sem a necessidade de ação humana e, portanto, menos suscetível a falhas. As críticas aplicadas estão discriminadas no sistema, no Menu e-Pessoal, opção "Crítica", que podem ser acessadas mediante concessão de perfil específico a servidores do TCU responsáveis pela análise.

Além das críticas automatizadas, há verificação humana adicional no caso de haver alertas do sistema ou informações não formatadas, como esclarecimentos do gestor ou do controle interno.

As críticas também consideram os registros do Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos (Siape). O Siape disponibiliza informações atualizadas sobre as parcelas que integram os proventos, diferentemente, portanto, do e-Pessoal, que informa as parcelas no momento do registro do ato.

Essa confrontação com o Siape fornece uma visão atual e verdadeira da situação, o que permite descaracterizar irregularidades e inconsistências que, embora constantes do e-Pessoal, já foram corrigidas.

As verificações detectadas no ato encontram-se discriminadas na aba de pendências do ato no sistema e-Pessoal, bem como no espelho do ato contemplado por esta instrução.

Exame das Constatações

Ato: 89669/2020 - Inicial - Interessado (a): CARLOS PIRES DE LIMA - CPF: XXX.284.506-XX

Beneficiário: PATRICIA FERNANDES PIRES - CPF: XXX.466.181-XX - Cônjuge

Parecer do Controle Interno: considerar o ato Legal.

Constatações e análises:

1.1.1. Houve o registro de pelo menos uma rubrica com 'Denominação para análise pelo TCU = Vantagem de caráter pessoal (5 - VPNI - Quintos (Vantagem de caráter pessoal - Incorporação de quintos/décimos de função) - R$ 6.071,16).

Instância da constatação: Tribunal de Contas da União

Justificativa do Gestor de Pessoal: Não há.

Análise do Controle Interno: Não há.

Análise da Equipe Técnica (AudPessoal/TCU): Legal

A concessão da vantagem de quintos ou décimos está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal e os critérios das Leis 8.911/1994 e 9.624/1998 (os períodos anteriores a 8/4/1998 são suficientes para a incorporação da vantagem de quintos).

1.1.2. Houve o registro de pelo menos uma rubrica com 'Denominação para análise pelo TCU = Vantagem de caráter pessoal (339 - Opção CJ (Vantagem de caráter pessoal - Incorporação de opção de função) - R$ 8.411,01).

Instância da constatação: Tribunal de Contas da União

Justificativa do Gestor de Pessoal: Não há.

Análise do Controle Interno: Não há.

Análise da Equipe Técnica (AudPessoal/TCU): Ilegal

É indevida a incorporação da vantagem de que trata o art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da função comissionada (opção) aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, em face do disposto no art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998. O quantum da pensão por morte, nos termos do art. 40, § 2º, § 7º e § 8º, não pode extrapolar a totalidade dos vencimentos da remuneração do servidor à época do seu falecimento ( Acórdão 663/2023-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo). Ademais, no regime contributivo previdenciário constitucional é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário.

O quadro resumo de ocorrências e, quando for o caso, o detalhamento da norma legal e da jurisprudência para as inconsistências acima elencadas encontra-se no anexo II dessa instrução.

CONCLUSÃO

A abrangência e a profundidade das verificações levadas a efeito fundamentam convicção de que o ato 89669/2020 pode ser apreciado pela ilegalidade, em razão das irregularidades apontadas no item Exame das Constatações desta instrução, que representam afronta à legislação e à jurisprudência de referência

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, com fundamento no art. 71, inciso III, da Constituição Federal, no art. 1º, inciso V, e art. 39, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, no art. 260 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, propõe-se:

Considerar ILEGAL e recusar registro do ato de Pensão civil 89669/2020 - Inicial - CARLOS PIRES DE LIMA do quadro de pessoal do órgão/entidade Superior Tribunal de Justiça, com base nos arts. 71, inciso III, da Constituição Federal, 1º, inciso V, e 39, inciso II, da Lei 8.443/1992 e 260, § 1º, do Regimento Interno.

Com fulcro no art. 262, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, determinar ao órgão/entidade Superior Tribunal de Justiça que:

faça cessar todo e qualquer pagamento relativo ao ato impugnado de CARLOS PIRES DE LIMA, no prazo máximo de quinze dias, contados da ciência da decisão deste Tribunal, sob pena de ressarcimento das quantias pagas após essa data pelo responsável.

emita novo ato, livre da irregularidade ora apontada, em substituição ao ato de Pensão civil de CARLOS PIRES DE LIMA, submetendo-o à nova apreciação por este Tribunal, na forma do artigo 260, caput, também do Regimento.

dê ciência, no prazo de quinze dias, contados da notificação, do inteiro teor desta deliberação (a) o interessado (a), alertando-o (a) de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos junto ao TCU não o (a) exime da devolução dos valores percebidos indevidamente, caso o recurso não seja provido.

dispense a devolução dos valores indevidamente recebidos de boa-fé até a data da ciência do órgão/entidade Superior Tribunal de Justiça, do acórdão que vier a ser proferido, com base no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência do TCU.

informe o teor do acórdão que vier a ser prolatado, encaminhando ao TCU, no prazo de trinta dias, comprovante da data de ciência pelo (a) interessado (a), nos termos do art. 4º, § 3º, da Resolução TCU 170/2004.

Anexo I - Dados do Ato

Ato: 89669/2020 - servidor/instituidor: CARLOS PIRES DE LIMA - CPF: XXX.284.506-XX

Cargo: Analista Judiciário, Área Administrativa - Matrícula no órgão S007000 - 13/07/2020

Pensionistas

PATRICIA FERNANDES PIRES - CPF: XXX.466.181-XX - Cônjuge

Sexo: Feminino - Data de Nascimento: 20/11/1962

Data da vigência da concessão: 13/07/2020

Data provável da perda da condição de beneficiário:

Cota da pensão do beneficiário: 1/1

Fundamento da pensão: BPCV-70 - Pensão vitalícia para cônjuge (vigência a partir de 13/11/2019).

Parecer do Controle Interno: Legal

Ficha financeira do beneficiário no início da vigência - Mês/Ano: 09/2020 - Órgão: STJ

Código

Nome da rubrica

Valor (R$)

Matrícula

0767

Proventos - EC 103/2019

33.963,22

B021840

0767

Proventos - EC 103/2019

21.195,94

B021840

0387

Contrib. Previdenciária EC 41/2003

2.359,09

B021840

0483

Juros Moratórios

8,47

B021840

TOTAL

57.526,72

Ficha financeira atual do beneficiário - Mês/Ano: 04/2023 - Órgão: STJ

Código

Nome da rubrica

Valor (R$)

Matrícula

0767

Proventos - EC 103/2019

25.988,08

B021840

TOTAL

25.988,08

Atos com o mesmo CPF

Num. ato

Tipo

UJ

Cargo

Jornada

Dt.inicial

Dt.final

Processo

Situação/Julgamento

SISAC-20763905-04-2012-000054-5

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA

Superior Tribunal de Justiça

ANALISTA JUDICIARIO - LEI 11.416/06

09/08/2012

Processo XXXXX/2012-2

LEGAL

Ficha financeira do instituidor antes do óbito - Mês/Ano: 06/2020 - Órgão: STJ

Código

Nome da rubrica

Valor (R$)

Matrícula

0003

GAJ

10.909,22

S007000

0339

Opção CJ

8.411,01

S007000

0040

Proventos

7.792,30

S007000

0005

VPNI - Quintos

6.071,16

S007000

0059

Quinquênio

1.558,46

S007000

0451

Adicional de Qualificação

584,42

S007000

TOTAL

35.326,57

Anexo II

Quadro resumo de ocorrências

- Houve o registro de pelo menos uma rubrica com 'Denominação para análise pelo TCU = Vantagem de caráter pessoal (339 - Opção CJ (Vantagem de caráter pessoal - Incorporação de opção de função) - R$ 8.411,01). - Ilegal

registro de pelo menos uma rubrica com 'Denominação para análise pelo TCU = Vantagem de caráter pessoal (5 - VPNI - Quintos (Vantagem de caráter pessoal - Incorporação de quintos/décimos de função) - R$ 6.071,16). - Legal

Núm.ato

Nome instituidor

Regime jurídico

Propostas de mérito

Inconsistências encontradas

Qtde incon.

Controle interno

Sefip/

TCU

89669/2020

CARLOS PIRES DE LIMA Legal Ilegal - Houve o

2

Detalhamento da norma legal e da jurisprudência

INCORPORAÇÃO DE OPÇÃO DE FUNÇÃO

A possibilidade de carrear para a aposentadoria as vantagens da comissão ou função gratificada adveio com a Lei 1.711/1952, que assim estabelecia em seu art. 180:

'Art. 180. O funcionário que contar mais de 35 anos de serviço público será aposentado:

a) com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores;

b) com idênticas vantagens, desde que o exercício do cargo em comissão ou da função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício'.

Tal previsão também estava no art. 193 da Lei 8.112/1990:

'Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

§ 1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.

§ 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção'.

Esse regramento vigorou até o dia 18 de janeiro de 1995, quando foi editado a Medida Provisória 831 que, depois de diversas reedições, foi convertida na Lei 9.527/1997.

A Lei 9.624/1998 também tratou de disciplinar a data limite para a concessão da vantagem do art. 193 da Lei 8.112/1990:

'Art. É assegurado o direito à vantagem de que trata a art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes.

Parágrafo único. A aplicação do disposto no caput exclui a incorporação a que se referia o art. 62 e as vantagens previstas no art. 192 da Lei nº 8.112, de 1990'.

Já a possibilidade de carrear para a aposentadoria a vantagem de "opção" adveio com a edição da Lei 8.911/1994, que assim estabelecia:

'Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.

Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR), ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado.

...........

Art. 11. A vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões'.

Assim, ao analisar o tema, no âmbito do Acórdão 2076/2005-TCU-Plenário (Ministro Revisor Valmir Campelo), este Tribunal fixou entendimento de que seria assegurado na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade.

Tal Acórdão foi proferido em sede de Embargos de Declaração opostos ao Acórdão 589/2005-TCU-Plenário (Ministro-Relator Augusto Sherman) que, por sua vez, foi oriundo de Recurso de Reexame contra a Decisão 844/2001 - Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues).

Ao proferir tal entendimento no Acórdão 2.076/2005, este Tribunal baseou-se no conteúdo das Leis 8.112/1990, 8.911/1994 e 9.624/1998.

Todavia, após a publicação da Emenda Constitucional 20/1998, que inseriu o parágrafo segundo no art. 40 da Constituição Federal, tal entendimento deixou de produzir efeitos:

'Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

....................

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)'

Isso porque, a partir desse comando constitucional, foi estabelecido um limitador a ser observado por ocasião da concessão de aposentadorias e pensões por morte, qual seja, a remuneração do servidor no cargo efetivo. Assim, nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores que a remuneração do seu cargo efetivo na atividade.

Portanto, o alcance do entendimento exposto no Acórdão 2076/2005-TCU-Plenário se limita até o dia 16/12/1998, haja vista que, a incorporação da vantagem de opção aos proventos de aposentadoria ou pensões acarreta descumprimento do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.

Sobre o tema (art. 40, § 2º, da Constituição Federal), segue abaixo decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Agravo Regimental XXXXX/MG, cuja relatora foi a Ministra Ellen Gracie:

'Revisão de pensão por morte. Cumulação: previdenciária e acidentária. (...) O quantum da pensão por morte, nos termos do art. 40, § 2º, § 7º e § 8º, não pode extrapolar a totalidade dos vencimentos da remuneração do servidor à época do seu falecimento'.

[AI 721.354 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-12-2010, 2ª T, DJE de XXXXX-2-2011.]

Percebe-se que o comando do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

A incorporação aos proventos de aposentadoria ou pensão de qualquer vantagem (no caso concreto a vantagem de opção), sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Em virtude da instituição do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, uma nova fase da Previdência Social foi inaugurada, trazendo a necessidade de uma legislação que considere a necessidade de sustentabilidade financeira do sistema e que permita a concessão de benefícios com uma estreita relação com os valores contribuídos.

O princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, assim, se constitui como um princípio que busca o equilíbrio das contas da previdência social, sob o aspecto financeiro e atuarial, global e individual. É um princípio que busca garantir a manutenção do sistema previdenciário, fazendo com que os benefícios devidos por lei sejam satisfeitos no presente e no futuro. Utilizando, para isso, técnicas financeiras e atuariais que considerem fatores como a variação demográfica da população, volume de contribuições e de benefícios em manutenção, períodos de contribuição de manutenção de benefícios, além de diversos outros fatores que devam ser considerados para que haja esse equilíbrio.

O princípio foi inserido no texto da Lei Maior como mandamento a ser perseguido pelo legislador ordinário ou interprete da norma e acompanhado de perto pelo organizador da Previdência Social. Não se trata de abstração especulativa ou construção doutrinária; é comando dispositivo invocável quando das medidas que atentem contra sua determinação. Se ignorado pelo administrador ou legislador ordinário, vale dizer, pelo aplicador da regra previdenciária, a providência tomada reveste-se da classificação jurídica de inconstitucionalidade, sobrevindo os consectários inerentes.

A respeito do tema, segue abaixo entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema:

'O princípio da solidariedade se presta a universalizar o âmbito de potenciais contribuintes, mitigando a referibilidade que é própria das contribuições. Não se presta o referido postulado a legitimar distorções na base de cálculo das contribuições, as quais, no intuito desmedido de arrecadar, acarretam o desvirtuamento da natureza retributiva que deve marcar os regimes de previdência'.

[ARE 669.573 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 4-8-2015, 1ª T, DJE de XXXXX-8-2015.]

'O sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CB/1988), contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia'.

[RE 450.855 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-8-2005, 1ª T, DJ de XXXXX-12-2005.]

'Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária'.

[AI 710.361 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 7-4-2009, 1ª T, DJE de XXXXX-5-2009.]

= AI 712.880 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 26-5-2009, 1ª T, DJE de XXXXX-9-2009

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: 'Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade', vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018.

RE XXXXX/SC (Min. Relator Roberto Barroso)

Percebe-se que é entendimento pacífico do STF de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

Com base nessa jurisprudência do STF, esta Unidade Técnica entende que a recíproca também é verdadeira, ou seja, somente as parcelas que sofrem a incidência da contribuição previdenciária na atividade podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria e pensões.

Esta Corte de Contas já se pronunciou sobre essa matéria. O item 9.2.1. do Acórdão 1286/2008-TCU-Plenário, relator: Ministro Marcos Bemquerer, esclarece que:

'9.2.1. no regime contributivo previdenciário constitucional é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário';

Além disso, entende-se que está claro no voto do Ministro Benjamin Zymler, proferido no Acórdão 2000/2017-TCU-Plenário, de que é necessária a contribuição previdenciária, na ativa, de qualquer parcela que seja incorporável aos proventos de aposentadorias e pensões.

Assim, entende-se que não se alinha ao atual comando constitucional a incorporação aos proventos de aposentadorias e pensões de determinada parcela que não haja incidência de contribuição previdenciária na ativa, como é o caso da vantagem de 'opção' aqui tratada que sequer é paga aos servidores em atividade.

Corroborando com o comando constitucional, no âmbito do Acórdão 1599/2019-TCU-Plenário (Ministro-Relator Benjamin Zymler), este Tribunal fixou entendimento de que era 'vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão (opção), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria'.

Diante disso, por se tratar de vantagem que proporciona um acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação à última remuneração, assim como pela falta de incidência de contribuição previdenciária na atividade, é indevida a incorporação da vantagem que trata o art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da função comissionada (opção) aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, em face do disposto no art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.

INCORPORAÇÃO DE QUINTOS/DÉCIMOS

A possibilidade de incorporação da vantagem denominada "quintos" foi instituída com a Lei 6.732/1979.

Segundo o art. 2º dessa lei, o servidor no exercício de cargo em comissão ou função de confiança poderia incorporar, a partir do sexto ano, 1/5 (um quinto) das vantagens correspondentes, a cada ano completo de exercício, até o limite de 5/5 (cinco quintos); isto é, até completar o décimo ano.

Objetivava-se evitar o decesso remuneratório do servidor ocupante de cargo ou função de confiança que viesse a ser dispensado em momento futuro e que não fosse passar imediatamente à inatividade.

Uma vez que, até dezembro de 1979, os servidores em atividade que tivessem preenchido os requisitos temporais do artigo 180 da Lei 1.711/1952 só poderiam contar com tal benefício quando se aposentassem.

Assim, se deixavam um cargo de confiança, após longos anos de exercício, e permaneciam em atividade, regressavam à situação de origem, com a remuneração do cargo efetivo e nada mais.

Com o advento da Lei 8.112/1990, por meio do seu artigo 62, § 2º, introduziu novo disciplinamento ao assunto.

A incorporação passou a se dar na proporção de 1/5 (um quinto) a cada ano de exercício da função, até o limite de cinco anos, sem a exigência do período de carência de cinco anos.

Os critérios para incorporação dessa vantagem foram definidos mais claramente com a publicação da Lei 8.911/1994, que assim dispôs:

"Art. 3. Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.

§ 1º Entende-se como gratificação a ser incorporada à remuneração do servidor a parcela referente à representação e a gratificação de atividade pelo desempenho de função, quando se tratar de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos: Direção e Assessoramento Superiores - DAS e Cargo de Direção - CD.

§ 2º Quando se tratar de gratificação correspondente às funções de direção, chefia e assessoramento do Grupo - FG e GR, a parcela a ser incorporada incidirá sobre o total desta remuneração.

§ 3º Quando mais de um cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento houver sido exercidos no período de doze meses, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo a exercida por maior tempo.

§ 4º Ocorrendo o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento de nível mais elevado, por período de doze meses, após a incorporação dos cinco quintos, poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior".

Entretanto, essa vantagem foi extinta e restabelecida por diversas vezes, como demonstra o breve histórico abaixo apresentado.

A Medida Provisória - MP 831/1995 extinguiu a vantagem dos quintos, tendo sido reeditada exaustivamente até a MP 1.160/1995, que a restabeleceu, porém sob a forma de décimos.

Em 10/11/1997, foi editada a MP XXXXX-14, que, convertida na Lei 9.527/1997, extinguiu novamente a incorporação e a transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI).

Em 8/4/1998, a MP 1.160/1995 foi convertida na Lei 9.624/1998. Essa lei não revogou a Lei 9.527/1997, apenas limitou temporalmente a incorporação da referida vantagem entre 19/1/1995 até a data da sua publicação, do tempo residual de exercício de funções comissionadas não empregado até 10/11/1997.

No entanto, essa vantagem sempre esteve cercada de controvérsia. Ainda, em 4/9/2001, foi editada a MP XXXXX-45/2001, que acresceu à Lei 8.112/1990 o artigo 62-A, transformando os quintos/décimos em VPNI, com a seguinte redação:

"Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. e 10 da Lei no 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. da Lei no 9.624, de 2 de abril de 1998. Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais".

Com o advento desta Medida Provisória, surgiram entendimentos divergentes. Por um lado, achava-se que seria devida a incorporação de parcelas da vantagem até 8/4/1998 (data de publicação da Lei 9.624/1998). Por outro, entendia-se que a MP XXXXX-45/2001 havia estendido o direito à incorporação da vantagem até a data de sua publicação.

No âmbito deste Tribunal, foi editado o Acórdão 2248/2005-TCU-Plenário (Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha) que fixou os seguintes critérios para incorporação de quintos e décimos:

"9.2. alterar a redação do subitem 9.2 do Acórdão 931/2003-TCU-Plenário para: firmar entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no artigo 3º da MP XXXXX-45/2001, observando-se os critérios contidos na redação original dos artigos e 10 da Lei 8.911/94, no período compreendido entre 09/04/98 e 04/09/2001, data da edição da referida medida provisória, sendo a partir de então todas as parcelas incorporadas, inclusive a prevista no artigo da Lei 9.624/98, transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, admitindo-se, ainda, o cômputo do tempo residual porventura existente em 10/11/1997, desde que não empregado em qualquer incorporação, para concessão da primeira ou de mais uma parcela de quintos na data específica em que for completado o interstício de doze meses, ficando, também, essa derradeira incorporação transformada em VPNI, nos termos do subitem 8.1.2 da Decisão 925/1999 - Plenário."

Contrariando jurisprudência deste Tribunal, em 18/3/2015, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Recurso Extraordinário (RE) 638.115/Ceará (Ministro-Relator Gilmar Mendes), que teve repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal".

Todavia, ao tomar essa decisão, o STF modulou os seus efeitos para dispensar a devolução dos valores recebidos indevidamente de boa-fé até a data do julgamento, cessada a ultra-atividade de incorporações em qualquer hipótese.

Em razão dessa decisão do STF, o supramencionado Acórdão 2248/2005-TCU-Plenário teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança 25.763/DF.

Assim, depois da decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE XXXXX/CE, este Tribunal adequou sua jurisprudência e adotou a tese defendida na Decisão 925/1999-Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar) e Acórdão 731/2003-TCU-Plenário e 732/2003-Plenário (ambos de Relatoria do Ministro Guilherme Palmeira), de que a incorporação ou atualização da vantagem de quintos, transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI pelo art. 62-A da Lei 8.112/1990, somente era devida até o dia 8/4/1998, conforme previsto no art. da Lei 9.624/1998.

Ademais, nos termos do Acórdão 5455/2018-TCU-Segunda Câmara (Ministro-Relator José Mucio Monteiro), eventual tempo residual existente em 10/11/1997, não empregado para a concessão de quintos, pode ser utilizado para incorporação de apenas um décimo, nos termos do art. da Lei 9.624/1998, com termo final, a qualquer tempo, na data em que o servidor completar o interstício de doze meses, de acordo com a sistemática definida na redação original do art. da Lei 8.911/1994, com posterior transformação em VPNI.

Em julgamento, no supramencionado RE XXXXX/CE, cujo resultado final foi proclamado em 18/12/2019, o STF deu provimento a Embargos de Declaração, onde foi proferida a seguinte decisão:

"Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), deliberou que, para a modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, que diverge quanto à formulação da questão de ordem e quanto ao seu mérito. Votaram na questão de ordem os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Na sequência, o Ministro Dias Toffoli (Presidente) proclamou o resultado do julgamento deste recurso, ocorrido na sessão virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019:"O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos. No ponto relativo ao recebimento dos quintos em virtude de decisões administrativas, o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os embargos e, reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos, modulou os efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello proviam os embargos de declaração e modulavam os efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram vencidos, nesse ponto, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Por fim, o Tribunal, por maioria, também modulou os efeitos da decisão de mérito do recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo os quintos até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Tudo nos termos do voto do Relator. Afirmaram suspeição os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 18.12.2019".

Em razão disso, mesmo afrontando a tese da repercussão geral, o STF permitiu a continuidade do pagamento dos quintos incorporados no período de 8/4/1998 a 4/9/2001. Todavia, no que diz respeito às parcelas amparadas com base em decisão judicial não transitada em julgado ou decisão administrativa, de deverá ser promovida sua absorção por quaisquer reajustes futuros.

É o Relatório.

Trata-se de ato de concessão de pensão civil de aposentadoria de Patricia Fernandes Pires (XXX.466.181-XX), instituída por Carlos Pires de Lima (XXX.284.506-XX), vinculado ao Superior Tribunal de Justiça, submetido eletronicamente, para fim de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União, de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal.

2.Consigno, inicialmente, que o ato ingressou neste Tribunal há menos de cinco anos, prazo limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE XXXXX/RS (Tema 445 de repercussão geral) e referendado por esta Corte no Acórdão 122/2021-TCU-Plenário (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), a partir do qual o ato deveria ser objeto de registro tácito.

3.Em resumo, a Unidade de Auditoria Especializada em Pessoal - AudPessoal concluiu, em tom uníssono, pela ilegalidade do ato, em razão da concessão da vantagem de opção de que trata o art. 193 da Lei 8.112/1990, com acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação à última remuneração percebida pelo instituidor à época de seu falecimento ( Acórdão 663/2023-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rego) e, ainda, sem que tenha havido incidência de contribuição previdenciária sobre tal parcela na atividade, resultando em descumprimento do disposto no art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.

4.De plano, por considerar suficiente a análise realizada pela AudPessoal, com anuência do Parquet, registro minha concordância integral com a proposta alvitrada pela unidade, razão pela qual incorporo os argumentos trazidos e seus respectivos fundamentos, transcritos no Relatório precedente, às minhas razões de decidir.

5.Cabe registrar que há precedentes no TCU no mesmo sentido, a exemplo dos Acórdão 4637/2022-TCU-Primeira Câmara, Min. Vital do Rêgo, 4.322/2022-TCU-1ª Câmara e 47.499/2022-TCU-1ª Câmara, Min. Benjamim Zymler, em posição consolidada a partir da prolação do Acórdão 1599/2019-TCU-Plenário, por meio do qual se firmou entendimento de que:

É vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria.

6.No mesmo sentido do TCU tem decidido o Supremo Tribunal Federal acerca do pagamento da parcela" opção ", a exemplo dos Mandados de Segurança 37.657/DF e 37.934/DF.

7.Assim, de conformidade com o art. 262 do Regimento Interno/TCU, impende determinar ao órgão de origem que faça cessar os pagamentos decorrentes do ato impugnado, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, bem como orientar o interessado no sentido da possibilidade de emissão de novo ato, livre da irregularidade apontada nos autos.

8.Com relação às importâncias recebidas indevidamente, julgo que a reposição deve ser dispensada, nos termos do Enunciado nº 106 da Súmula de Jurisprudência do TCU.

Ante o exposto, VOTO por que este Tribunal adote a minuta de Acórdão que submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 14 de maio de 2024.

AROLDO CEDRAZ

Relator

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