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14 de Julho de 2024
  • 1º Grau
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TJAL • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • XXXXX-24.2022.8.02.0001 • 17 do Tribunal de Justiça de Alagoas - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Alagoas
há 4 meses

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

17

Juiz

Douglas Beckhauser de Freitas

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor97c6cb658f39187a85ecb6c5fe5874dc.pdf
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PROCESSO Nº XXXXX-24.2022.8.02.0001

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: JOSÉ CARLOS DAMASO CAVALCANTE

RÉU: ESTADO DE ALAGOAS

S E N T E N Ç A

1. Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de tutela antecipada,

proposta por José Carlos Damaso Cavalcante, qualificado, em face do Estado de Alagoas.

2. Insurge-se a parte autora, em síntese, contra a composição da base de

cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica, referente à inclusão: (a) da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST); (b) da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD); (c) de encargos setoriais; e (d) das contribuições PIS/COFINS.

3. Como argumento, defende que as atividades de transmissão e

distribuição de energia elétrica não configuram circulação da mercadoria, pois apenas servem de meio para possibilitar o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim), sem constituir fato gerador do tributo, que deve se limitar ao efetivo consumo da mercadoria.

4. Busca, nos pedidos, afastar a exigibilidade do ICMS sobre esses

valores e obter a restituição do tributo indevido no período não prescrito. Em sendo procedentes os pedidos, requer a expedição de ofício à Equatorial Alagoas para apresentação das notas fiscais/faturas dos cinco anos anteriores à distribuição do processo.

5. Indeferida a tutela antecipada e deferida a justiça gratuita (fls. 68/70).

6. Citado, o Estado de Alagoas apresentou contestação. Argumentou ser

exigível o ICMS sobre as tarifas TUSD e TUSD e encargos porque são valores que compõem o preço da mercadoria posta em circulação (energia elétrica), bem como que a discussão sobre incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS é matéria de interesse da

União e não tem sido verificada na fatura de energia elétrica anexada pela parte autora.

10. A pretensão da parte autora, como dito, é excluir da base de cálculo do ICMS pela circulação de energia elétrica as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, demais encargos e as contribuições PIS/COFINS.

7. Réplica às fls. 100/118.

8. O Ministério Público manifestou desinteresse em intervir no feito. 9. É o relatório.

11. Neste último caso, o Estado de Alagoas, em contestação, interpreta o pedido como se a parte buscasse afastar a exigibilidade das contribuições PIS/COFINS que contenham ICMS em sua base de cálculo, daí por que justificaria o interesse da União. Mas não é essa a hipótese dos autos, que busca o inverso - afastar o ICMS incidente sobre as referidas contribuições sociais. Em outras palavras, a pretensão restringe-se a, dentre outras rubricas, excluir tributos federais da base de cálculo do ICMS, sem objetivar qualquer restrição a receitas da União, por esta razão, permanece a competência deste Juízo Estadual para o julgamento do feito.

12. No Superior Tribunal de Justiça, havia intensa controvérsia entre as

Turmas de Direito Público (Primeira e Segunda) sobre a incidência do ICMS sobre os custos de transmissão e distribuição da energia e demais encargos que incentivam o custeio do setor elétrico .

13. Na Sessão pautada para o dia 21/03/2017, o Colegiado da Primeira

Turma, por maioria, decidiu pela legalidade da cobrança do ICMS na TUSD, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.

14. Noutro giro, e logo após, em sessão realizada no dia 20/04/2017, a

Segunda Turma concluiu de forma diversa, isto é, que o ICMS não incide sobre a TUSD da conta de energia elétrica consumida.

15. A pacificação da questão, no âmbito da Corte Superior, adveio com o

julgamento, no dia 13 de março de 2024, de recursos representativos da controvérsia discutida no Tema 986. Neles, a Corte entendeu ser regular a cobrança de ICMS sobre tais encargos cobrados na fatura de energia elétrica. Do julgamento, resultou a seguinte tese:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

16. No mesmo ato, a Primeira Seção da Corte modulou os efeitos da

decisão, assentada nos seguintes termos:

Considerando que até o julgamento do REsp XXXXX/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela , desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso).

17. Com a modulação, em síntese, somente permanecem hígidos os

efeitos da exclusão desses encargos da base de cálculo do ICMS para aqueles contribuintes que se beneficiaram de tutela antecipada concedida até 27 de março de 2017 - isto é, no bojo de ação judicial - , desde que ainda vigente o provimento jurisdicional e que não tenha sido condicionada a depósito judicial do tributo 1 .

18. A conclusão da Corte Superior foi que as atividades de transmissão e

distribuição de energia elétrica compõem as etapas intermediárias de fornecimento do produto, indissociáveis, portanto, da geração e do consumo de energia elétrica. A consequência é que o custo dessas atividades é refletido no preço da mercadoria repassada ao consumidor, que constitui o fato gerador do tributo. Por isso, não é possível destacá-las do consumo de energia elétrica para fins de incidência do tributo.

19. O mesmo raciocínio é válido para os demais encargos setoriais, que

destinam recursos à implantação de políticas públicas do setor elétrico.

20. Em outras palavras, o valor do produto repassado aos consumidores é

composto pelos custos da geração, das mencionadas tarifas e dos encargos cobrados na fatura, valores estes que compõem o preço da mercadoria e, por isso, constituem base de cálculo para o ICMS.

21. A respeito da subvenção econômica destinada à Conta de

Desenvolvimento Energético, um dos encargos setoriais cobrados do consumidor, o Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se acerca da sua inclusão na base de cálculo do ICMS:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA. CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA. LEI N. 10.604/02. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1º, DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

1. Recurso especial proveniente de mandado de segurança no qual se discute a inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base de cálculo do ICMS.

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica .

4. Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio (Lei Complementar n. 24/75), o que não ocorre no

caso em análise.

5. Há duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias.

Recurso especial improvido.

(STJ, REsp n. 1.286.705/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 12/2/2016.)

22. Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça de Alagoas, em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR ANDRÉ LUIZ TELLES UCHÔA E OUTROS. PREPARO RECOLHIDO A MENOR. NÃO ATENDIMENTO A DETERMINAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DA DESERÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO ESTADO DE ALAGOAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE SUBVENÇÃO ECONÔMICA CONCEDIDA A CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA DE BAIXA RENDA. POSSIBILIDADE EM VIRTUDE DA SUBVENÇÃO INTEGRAR O PREÇO FINAL DO PRODUTO. ENTENDER EM SENTIDO CONTRÁRIO SIGNIFICARIA ADMITIR QUE A UNIÃO TENHA INDIRETAMENTE CONCEDIDO ISENÇÃO SOBRE IMPOSTO DE COMPETÊNCIA DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. CONDUTA VEDADA PELA CF. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AL, Apelação Cível nº XXXXX-52.2011.8.02.0001; Relator (a): Des. Alcides Gusmão da Silva; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 3a Câmara Cível; Data do julgamento: 01/02/2018; Data de registro: 05/02/2018)

23. Em reforço à permanência dos encargos tarifários e setoriais na

composição do tributo, importante lembrar a vigência atual da medida cautelar proferida nos autos da ADI 7195, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que suspende exigibilidade do art. , X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022. O dispositivo, por ora suspenso, exclui da base de cálculo do ICMS os "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica". Isso porque, nos termos do voto do

Relator, Min. Luiz Fux:

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo.

24. No tocante à inclusão da contribuição do PIS e da COFINS na

base de cálculo do imposto , é necessário pontuar que a hipótese é distinta daquela tratada no precedente do STF invocado pela parte autora na inicial (Tema de Repercussão Geral 69).

25. Naquele precedente, a Suprema Corte afastou o ICMS da base de

cálculo da contribuição PIS/COFINS porque o imposto estadual não está incluído na definição de faturamento tratada pela Constituição Federal. Essa compreensão é reforçada pela 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. DECISÃO QUE DETERMINOU QUE O RÉU/AGRAVANTE SE ABSTENHA DE EXIGIR A INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DE OPERAÇÕES REFERENTES A ICMS. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO. ACOLHIDO. INEXISTÊNCIA DE DISPOSITIVO LEGAL QUE AFASTE O PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O Tema de Repercussão Geral nº 69, com julgamento em 15 de março de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal, exclui o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, e não o contrário, ou seja, não exclui o PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. A Tese é a seguinte: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." 2. Há previsão no § 2º do art. 13, da LC 87/96, e no inciso XI do § 2º do art. 155 da Carta Magna de que a) NÃO INTEGRA a base de cálculo do ICMS somente quando concorrerem as seguintes condições: (1) a operação for realizada entre contribuintes; (2) o objeto da operação for produto destinado à industrialização ou à comercialização; e (3) a operação configurar fato gerador de ambos os impostos; e b) INTEGRA a base de cálculo do ICMS se ocorrer qualquer das seguintes condições: (1) a operação não for realizada entre contribuintes; (2) o objeto da operação for produto não destinado à industrialização ou à comercialização; e (3) a operação não configurar fato gerador de ambos os impostos. 3. O PIS é contribuição que incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica e a COFINS é espécie de tributo instituído pela Lei Complementar 70/91, incidindo sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, passível a incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. 4. Recurso conhecido e provido. Unanimidade. (TJ-AL, Agravo de Instrumento XXXXX-49.2023.8.02.0000, Relator (a): Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 2a Câmara Cível; Data do julgamento: 14/12/2023; Data de registro: 14/12/2023).

26. Diversamente, o ICMS admite, em sua composição, outros valores

pagos e recebidos pelo contribuinte. Nessa previsão, inserem-se, inclusive, as contribuições para a seguridade social - art. 13º, § 1º, I, a, da Lei Complementar 87/1996, in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

27. A 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas alinhou-se a

esse entendimento, como se verifica a seguir:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO LIMINAR DETERMINANDO QUE O ESTADO DE ALAGOAS ABSTENHA-SE DE EXIGIR A INCIDÊNCIA DO PIS E

COFINS NA BASE DE CÁLCULO DE OPERAÇÕES REFERENTES AO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69, DO STF , FIXADO NO JULGAMENTO RE 574.706. PREVISÃO EXPRESSA NA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 ART. 13, § 1º, II, ALÍNEA 'A' QUE ADMITE A INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS . DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL, Agravo de Instrumento nº XXXXX-32.2022.8.02.0000; Relator (a): Des. Paulo Barros da Silva Lima; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 1a Câmara Cível; Data do julgamento: 26/07/2023; Data de registro: 27/07/2023)

28. Destarte, na esteira dos precedentes firmados na jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça (Tema 986) e do Supremo Tribunal Federal (Tema 68 interpretado em distinguish), concluo pela possibilidade de incidência de ICMS sobre:

a) os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica, b) os encargos que incentivam o custeio do setor elétrico e c) a contribuição ao PIS e da COFINS.

29. Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos.

30. Cancelo a suspensão do feito, tendo em vista o julgamento do Tema 986 pelo STJ e, consequentemente, determino a atualização do cadastro do processo no SAJ PG5.

31. Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios, fixando-os, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Todavia, as verbas decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta sentença, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (art. 98, § 3º, do CPC).

32. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos , independentemente de nova determinação, observada, se o caso, a eventual necessidade de recolhimento de custas.

33. P.R.I.

Maceió, datado eletronicamente.

Helestron Silva da Costa

Juiz de Direito

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-al/2569986764/inteiro-teor-2569986766