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15 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

VERA ANDRIGHI

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07126198220198070001_19670.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-82.2019.8.07.0001

APELANTE (S) JESSICA PRISCILA INACIO DOS SANTOS

APELADO (S) ASSOCIACAO DAS PIONEIRAS SOCIAIS

Relatora Desembargadora VERA ANDRIGHI

Acórdão Nº 1251296

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. TERMO DE CONSENTIMENTO

INFORMADO. TRANSFUSÃO DE SANGUE. PACIENTE TESTEMUNHA DE JEOVÁ.

I – Realizada a ponderação entre direitos e garantias fundamentais, o direito à vida se sobrepõe à

liberdade de religião porque o direito à vida é a premissa maior para o exercício de qualquer outro

direito assegurado constitucionalmente ou em tratados internacionais.

II – O Poder Judiciário não pode ordenar a realização de procedimento médico cirúrgico sem

possibilidade de transfusão sanguínea heteróloga em paciente por sua vontade, sob pena de colocar em risco a vida, ofendendo o principal direito fundamental assegurado constitucionalmente.

III – Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI - Relatora, ESDRAS NEVES - 1º Vogal e ALFEU

MACHADO - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI, em

proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. DESPROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do

julgamento e notas taquigráficas.

Desembargadora VERA ANDRIGHI

Presidente e Relatora

RELATÓRIO

O relatório é, em parte, o da r. sentença (id. XXXXX), o qual transcrevo, in verbis:

“Trata-se de ação proposta por JESSICA PRISCILA INACIO DOS SANTOS em face de ASSOCIAÇÃO DAS PIONEIRAS SOCIAIS APS.

Narrou a parte autora que: (i) possui um quadro de saúde delicado, com dores constantes no ombro e nos joelhos; (ii) recebeu indicação médica para a realização de cirurgia ortopédica na rede Sarah, a qual exige a assinatura de um termo padrão de consentimento no qual há autorização prévia para

transfusões heterólogas de sangue; (iii) professa a crença religiosa das testemunhas de Jeová, que

proíbe absolutamente que se aceite sangue de terceira pessoa; (iv) foi solicitado à rede Sarah que

retirasse do termo a parte relativa à transfusão de sangue, mas a resposta foi a de que, embora

houvesse técnicas capazes de evitar a transfusão, elas não eram disponibilizadas pelo hospital ou

eram contraindicadas em razão do risco de infecção; (v) contudo, a ré cedeu e aprovou a realização

da cirurgia com a técnica de hemodiluição normovolêmica aguda, que, em tese, dispensaria a

transfusão, porém ainda foi exigida a assinatura do termo; (vi) em razão da ausência de assinatura, a ré se recusou a realizar o procedimento.

Requereu que a ré seja compelida a realizar a cirurgia ortopédica de rafia de manguito aberta –

esquerdo e retirada de placa de úmero proximal esquerdo e que no termo de consentimento conste

expressamente a escolha da autora acerca da não realização da transfusão heteróloga de sangue,

inclusive, em caso de risco

iminente de vida.

Foi realizada uma audiência de conciliação em que as partes se comprometeram a buscar uma

solução para a realização da cirurgia da autora, mas não houve celebração do acordo.

O pedido de tutela de urgência foi deferido parcialmente para determinar ao requerido que agendasse e realizasse a cirurgia da autora independentemente da assinatura do termo de consentimento, mas

com a garantia aos médicos e aos demais profissionais que participariam do procedimento quanto à

possibilidade de que, em caso de extrema necessidade e da impossibilidade de utilização de outros

recursos eficazes, realizassem eventual transfusão de sangue como última alternativa para colocar a

salvo a vida da autora (ID XXXXX).

A ré apresentou contestação em que alegou que: (i) a realização da cirurgia sem a assinatura do

termo de consentimento importa responsabilidade objetiva e subjetiva aos médicos; (ii) providenciou a estrutura necessária para realizar a cirurgia com a técnica de hemodiluição nomovolêmica, em

respeito à crença religiosa da autora, mas ainda assim os médicos precisam se resguardar sobre a

remota possibilidade de utilização de transfusão; (iii) o Superior Tribunal de Justiça entende que o

médico que não realiza a transfusão de sangue deve responder criminalmente por omissão; (iv) está

pendente de julgamento o RE XXXXX em que se discute a responsabilidade do Estado pelo custeio da cirurgia sem transfusão por motivo de crença religiosa, motivo pelo qual o curso processual deve ser suspenso; (v) o direito à crença religiosa não pode se sobrepor ao da vida.

A parte autora requereu a desistência da ação, mas a parte ré manifestou sua pretensão de resolução do mérito da demanda.

Em réplica, a parte autora ratificou os termos da inicial.

É o breve relatório. DECIDO.”

A r. sentença (id. XXXXX) julgou o processo nos seguintes termos:

“ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido para determinar que a parte ré realize a cirurgia da autora independentemente da assinatura do termo de consentimento, com a garantia de que os médicos e demais profissionais que participarão do procedimento poderão, em caso de extrema necessidade e impossibilidade de utilização de outros recursos eficazes, proceder à eventual

transfusão de sangue como última alternativa de resguardar a vida da requerente.

Confirmo a decisão antecipatória de tutela.

Declaro resolvido o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Em face da sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento das custas

processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), nos

termos do artigo 85 caput, e § 8º, do CPC. Entretanto, fica suspensa a exigibilidade da verba

sucumbencial com relação à autora, em razão da gratuidade de justiça que lhe defiro.

Corrija-se a autuação para retirar o segredo de justiça do cadastro processual, conforme decisão de

ID XXXXX.

Transitada em julgado, intime-se a parte credora para que, caso possua interesse, apresente o pedido de cumprimento de sentença.

Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se”

A autora opôs embargos de declaração (id. XXXXX) que foram rejeitados (id. XXXXX).

A autora interpôs apelação (id. XXXXX) alegando que a r. sentença viola sua autonomia e dignidade porque é adulta, capaz e no pleno usufruto de suas capacidades mentais.

Tece considerações sobre suas convicções como Testemunha de Jeová há onze anos.

Argumenta que uma transfusão de sangue forçada, realizada em pessoa adulta, apenas se concretiza por meio de ações violentas, que ofendem o princípio da dignidade da pessoa humana.

Defende que não há colisão de direitos porque sua pretensão visa defender a vida digna. Aduz que,

segundo previsão da Constituição Federal, a vida é inviolável e não indisponível.

Afirma que a transfusão de sangue não consentida corresponde a um ato de tortura, tratamento

desumano e degradante, e que a r. sentença viola a sua liberdade religiosa e a legalidade porque coloca o Código de Ética Médica acima da CF/88, art. , inc. II.

Ressalta que a r. sentença violou os arts. , inc. III, , caput, incs. II, III, VI, VIII, X e 196 da CF/88; arts. 1º, 4º, 5º, 7º, 10, 11, 12, 24, 26 e 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e arts. 1º,

2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 17, 18, 20 n. 2, 26 e 27 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.

Ao final requer:

“57. Pelo exposto, requer seja conhecida e PROVIDA a presente Apelação para reformar a decisão de primeira instância no ponto em que autorizou a realização de transfusões de sangue pela equipe

médica da Apelada, mesmo contra a vontade livre, consciente e informada da Apelante, devendo ser

determinada a realização das cirurgias que a Apelante necessita, o mais breve possível, sem utilização de transfusões de sangue alogênico, utilizando-se a opção oferecida pela própria Apelada

(hemodiluição normovolêmica aguda). A sentença merece ser mantida apenas na parte em que

reconheceu o direito da Apelante de “não emitir termo de declaração contrário à sua convicção

religiosa”, razão pela qual a Apelada não poderá exigir a assinatura de qualquer termo de

consentimento que autorize a realização de transfusões de sangue.

58. Requer sejam enfrentadas por esse E. Tribunal as questões aduzidas neste recurso, relativas às

violações aos preceitos constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); a

construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); o bem geral, sem preconceitos e

discriminações (art. 3º, IV); princípio da legalidade (art. 5º, II); a vedação à tortura e degradação do ser humano (art. 5º, III); a liberdade inviolável de consciência e de crença (art. 5º, VI); a não privação de direitos por crença religiosa (art. 5º, VIII), bem como dos tratados internacionais: arts., 1º, 4º, 5º,

7º, 10, 11, 12, 24, 26 e 29 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da

Costa Rica), arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 17, 18, 20nº 2, 26 e 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e arts. 3º, 5º e 6º da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, que

protegem a dignidade humana, a liberdade de consciência e religião, e autonomia da pessoa e o

direito à vida, à saúde e ao tratamento igualitário e sem discriminação.”

Sem preparo por isenção legal.

Contrarrazões do réu (id. XXXXX) postulando o desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI - Relatora

Conheço da apelação da autora, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, e recebo-a nos

efeitos devolutivo e suspensivo, art. 1.012, caput, do CPC.

O ponto nodal da demanda reside no conflito de direitos fundamentais, de um lado o direito à

liberdade de religião ( CF/88, art. , inc. VI), frente ao direito à vida ( CF/88, art. , caput), tendo em vista os riscos inerentes à atuação médica cirúrgica com proibição de transfusão sanguínea heteróloga.

Inicialmente, registro a existência de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida,

pendente de julgamento, no qual é discutida questão semelhante à ora em análise, mas que não guarda identidade de objeto. O objeto do RE XXXXX, no qual foi reconhecida a repercussão geral, é a

obrigação do Estado de custear tratamento médico diferenciado ao cidadão em razão de convicção

religiosa; enquanto no presente apelo o objeto é a obrigação da apelada-ré de realizar procedimento

cirúrgico sem utilizar transfusão de sangue heteróloga, se necessário, para salvar a vida da

apelante-autora, in verbis:

“Ementa: Direito constitucional e sanitário. Recurso extraordinário. Direito à saúde. Custeio pelo

Estado de tratamento médico diferenciado em razão de convicção religiosa. Repercussão geral. 1. A decisão recorrida condenou a União, o Estado do Amazonas e o Município de Manaus ao custeio de procedimento cirúrgico indisponível na rede pública, em razão de a convicção religiosa do paciente proibir transfusão de sangue. 2. Constitui questão constitucional relevante definir se o exercício de

liberdade religiosa pode justificar o custeio de tratamento de saúde pelo Estado. 3. Repercussão

geral reconhecida.” ( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em

29/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG XXXXX-07-2017 PUBLIC XXXXX-08-2017 )

Assim, uma vez que não há identidade de objeto, aquela demanda não afeta o julgamento do presente apelo.

Registro, ainda, a existência da ADPF 618 proposta pela Procuradora Geral da República, que tem

como interessado o Presidente do Conselho Federal de Medicina, e que trata do assunto ora em

análise. Referida ação foi distribuída ao Ministro Celso de Melo no dia 11/09/2019, e até a presente

data não foi proferida qualquer decisão. Portanto, também não influi neste julgamento.

Diante da situação de conflito de direitos fundamentais, aplicando o princípio da proporcionalidade,

busca-se a ponderação entre os direitos conflitantes. Sobre essa ponderação, a lição de Luís Roberto

Barroso, no Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, páginas 377 e ss:

“V A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO

Por muito tempo, a subsunção foi o raciocínio padrão na aplicação do direito. Como se sabe, ela se desenvolve por via de um raciocínio silogístico, no qual a premissa maior – a norma – incide sobre a premissa menor – os fatos -, produzindo um resultado, fruto da aplicação da norma ao caso concreto. Como já assinalado, esse tipo de raciocínio jurídico continua a ser fundamental para a dinâmica do Direito. Mas não é suficiente para lidar com as situações que envolvam colisões de princípios ou de direitos fundamentais.

De fato, nessas hipóteses, mais de uma norma postula aplicação sobre os mesmos fatos. Vale dizer:

há várias premissas maiores e apenas uma premissa menor. Como intuitivo, a subsunção, na sua

lógica unidirecional (premissa maior – premissa menor – conclusão), somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleição de uma única premissa maior, descartando-se as

demais. Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da

unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais.

capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas

que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessa situação haverá de ter uma

estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que

vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua

importância e pertinência para o caso concreto. A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética. Ah, sim: a ponderação

malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna.

O relato acima expressa, de maneira figurativa, o que se convencionou chamar ponderação. Em

suma, consiste ela em uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos

quais a subsunção se mostrou insuficiente. A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de

mesma hiperarquia indicando soluções diferenciadas.Nos últimos tempos, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa técnica à rotina de seus pronunciamentos. De forma

simplificada, é possível descrever a ponderação como um processo em três etapas, descritas a seguir:

Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do

caso, identificando eventuais conflitos entre elas.[...]

Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com

os elementos normativos. Relembre-se, na linha do que foi exposto anteriormente, a importância

assumida pelos fatos e pelas consequências práticas da incidência da norma na moderna

interpretação constitucional. Embora os princípios e regras tenham uma existência autônoma, em

tese, no mundo abstrato dos enunciados normativos, é no momento em que entram em contato com as situações concretas que seu conteúdo se preencherá de real sentido. Assim, o exame dos fatos e os

reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o

papel de cada uma delas e a extensão de sua influência.

[...] É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção. Relembre-se, como já assentado, que os princípios, por sua estrutura e natureza, e observados determinados

limites, podem ser aplicados com maior o menor intensidade, à vista de circunstâncias jurídicas ou

fáticas, sem que isso afete sua validade. Pois bem: nessa fase dedicada à decisão, os diferentes

grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma

conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e

portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, será preciso ainda decidir

quão intensamente esse grupo de normas – e a solução por ele indicada – deve prevalecer em

detrimento dos demais, isto é: sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada. Todo esse processo

intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.” (g.n.)

Realizado o juízo de ponderação dos direitos fundamentais envolvidos, não há dúvida de que

sobreleva o direito à vida ao direito à liberdade religiosa, em especial porque sem a vida não será

possível exercer qualquer outro direito fundamental garantido constitucionalmente. Nesse sentido, a

doutrina de Alexandre de Moraes no livro Direito Constitucional 34ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2018,

pág. 35:

“5 – DIREITO À VIDA

A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.” (g.n.)

No mesmo sentido ensina Uadi Lammêgo Bulos, em seu Curso de Direito Constitucional – 11. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 543 e 544:

“16. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT)

O direito à vida é o mais importante de todos os direitos.

[...]

Seu significado constitucional é amplo, porque ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao

lazer, à educação, à saúde, à habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da

livre-iniciativa.

[...]

Sem a proteção incondicional do direito à vida, os fundamentos da República Federativa do Brasil não se realizam.Daí a Constituição proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina.

[...]

Assim, tanto a expectativa de vida exterior (vida intrauterina) como a sua consumação efetiva (vida extrauterina) constituem um direito fundamental. Sem ele nenhum outro se realiza.” (g.n.)

Para exercer sua liberdade religiosa a apelante-autora precisa antes ter vida, a qual será assegurada, conforme definido na r. sentença, por meio de eventual transfusão de sangue heteróloga.

Na hipótese, observada a ponderação de direitos, verifica-se que a possibilidade de transfusão

sanguínea configura-se o meio menos danoso para atingir a defesa de sua vida.

A eventual transfusão de sangue, desde que constatada a extrema necessidade e observadas as

medidas de segurança e técnicas médicas adequadas, não se configura tortura, tratamento desumano ou degradante, porque objetiva a preservação da vida. Registre-se que a r. sentença estabeleceu que a transfusão de sangue poderá ser feita apenas diante da impossibilidade do uso de outros recursos

médicos eficazes.

No mesmo sentido o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

FAMILIARES E DE QUEM QUER QUE SEJA, AINDA QUE A OPOSIÇÃO SEJA DITADA POR

MOTIVOS RELIGIOSOS. IMPORTA AO MÉDICO E AO HOSPITAL E DEMONSTRAR QUE

UTILIZARAM A CIÊNCIA E A TÉNICA APOIADAS EM SÉRIA LITERATURA MÉDICA, MESMO

QUE HAJA DIVERGÊNCIAS QUANTO AO MELHOR TRATAMENTO. O JUDICIÁRIO NÃO SERVE PARA DIMINUIR OS RISCOS DA PROFISSÃO MÉDICA OU DA ATIVIDADE HOSPITALAR. SE

TRANSFUSÃO DE SANGUE FOR TIDA COMO IMPRESCINDÍVEL, CONFORME SÓLIDA

LITERATURA MÉDICO CIENTÍFICA (NÃO IMPORTA NATURAIS DIVERGÊNCIAS), DEVE SER

CONCRETIZADA, SE PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE

DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ, MAS DESDE QUE HAJA URGÊNCIA E PERIGO IMINENTE DE VIDA (ART. 146, § 3º, INC. I, DO CÓDIGO PENAL). CASO CONCRETO EM QUE NÃO SE

VERIFICAVA TAL URGÊNCIA. O DIREITO À VIDA ANTECEDE O DIREITO À LIBERDADE,

AQUI INCLUÍDA A LIBERDADE DE RELIGIÃO; É FALÁCIA ARGUMENTAR COM OS QUE

MORREM PELA LIBERDADE POIS, AÍ SE TRATA DE CONTEXTO FÁTICO TOTALMENTE

DIVERSO. NÃO CONSTA QUE MORTO POSSA SER LIVRE OU LUTAR POR SUA LIBERDADE.

HÁ PRINCÍPIOS GERAIS DE ÉTICA E DE DIREITO, QUE ALIÁS NORTEIAM A CARTA DAS

NAÇÕES UNIDAS, QUE PRECISAM SE SOBREPOR AS ESPECIFICIDADES CULTURAIS E

RELIGIOSAS; SOB PENA DE SE HOMOLOGAREM AS MAIORES BRUTALIDADES; ENTRE ELES ESTÃO OS PRINCÍPIOS QUE RESGUARDAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS COM A VIDA E NÃO EXTEMINÁ-LA. (Apelação Cível, nº 595000373, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, RELATOR: Sérgio Gischkow Pereira, Julgado em: 28-03-1995 – G.N.).

A pretensão da apelante-autora de impor ao apelado-réu a obrigação de realizar o procedimento

cirúrgico sem possibilidade de realização de transfusão sanguínea, ainda que lhe cause a morte, além de violar seu direito à vida, ofende também o direito/dever dos médicos. Esses profissionais atuam

utilizando conhecimentos e técnicas seguras para cumprirem com a obrigação do Estado, quando o

hospital é público, de assegurar os direitos à saúde e a vida, garantidos constitucionalmente aos

cidadãos. Esse dever é corroborado pelo necessário juramento médico para exercerem a nobre

profissão que objetiva salvar vidas.

Por outro lado, qualquer eventual resultado negativo à saúde ou à vida do paciente, poderá atribuir aos profissionais, às clínicas e aos hospitais responsabilidades cíveis e criminais. Poderá ainda, se resultar morte, dar ensejo ao surgimento de direitos subjetivos indenizatórios para sucessores do paciente, os

quais podem não professar a mesma religião da paciente nem participar das decisões pré-operatórias.

Ainda necessário considerar sob outro ponto de vista essa delicada questão social/religiosa. Se

reconhecido ao paciente o direito de morrer porque não aceita a transfusão sanguínea necessária, igual direito tem o profissional que professe essa fé. Essa não atuação necessária do médico, obviamente

causa danos ao paciente ou aos sucessores do paciente, ensejando indenizações.

Assim, a r. sentença não ofendeu os arts. 1º, inc. III, 5º, caput e incs. II, VI, VIII, art. 12 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e artigos 18, ns. 1 e 3 e 27 do Pacto Internacional sobre os

Direitos Civis e Políticos porque acima de tudo protegeu o direito à vida da apelante-autora, premissa maior de todos os demais direitos assegurados pela Constituição Federal e pelos Tratados

Internacionais mencionados.

Por fim, quanto a todos os demais dispositivos mencionados pela apelante-autora em sua apelação, e

sobre os quais pleiteia prequestionamento (arts. , incs. I e IV, , inc. III, X e 196 da CF/88; arts. 1º, 4º, 5º, 7º, 10, 11, 24, 26 e 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e arts. 1º, 2º, 3º, 5º,

6º, 7º, 9º, 17, 20 n. 2 e 26 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, e arts. 3º, 5º e 6º

da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos), não foram mencionados na petição

inicial, portanto não podem ser apreciados nessa fase processual, sob pena de supressão de instância.

Dos honorários recursais art. 85, § 11, do CPC

Quanto à majoração dos honorários sucumbenciais, a Segunda Seção do e. STJ firmou a seguinte

orientação no julgamento do AgInt nos EREsp XXXXX/DF, em 09/08/17, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE

SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO

EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

(...)

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não

conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração

apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo

relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em

decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da

parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos

honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada

omissão na decisão ora agravada.” (grifos nossos)

Consoante julgamento acima destacado, haverá majoração de honorários se preenchidos os seguintes requisitos, concomitantemente: (i) recurso interposto de decisão publicada a partir de 18/03/16; (ii)

recurso não conhecido ou desprovido, integralmente, por decisão monocrática do Relator ou pelo

Tribunal; (iii) fixação de honorários advocatícios na decisão interlocutória ou na sentença recorrida; e (iv) não extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e do art. 85 do CPC.

A r. sentença condenou as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$ 1.500,00 para cada uma. Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios em R$

500,00, que deverão ser pagos pela apelante-autora. A exigibilidade das verbas de sucumbência

relativas à autora está suspensa diante da gratuidade de justiça deferida.

É o voto.

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO - 2º Vogal

Consoante relatado pela e. Desembargadora Relatora, a Autora interpôs recurso contra a sentença

proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Brasília, que, no bojo da Ação de Obrigação de Fazer e de

Não Fazer, julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que a parte ré realize

procedimento cirúrgico na autora independentemente da assinatura do termo de consentimento, com garantia de que os médicos e profissionais poderão realizar transfusão de sangue heteróloga em caso de extrema necessidade e como última alternativa de resguardar a vida da requerente.

Nas razões recursais (ID XXXXX), a Autora alega que a sentença recorrida viola seus direitos de

autonomia, liberdade religiosa e dignidade. Afirma que a transfusão de sangue configura tratamento

degradante para seu caso, pois professa a convicção religiosa como Testemunha de Jeová, de modo

que possui autonomia para escolher viver dignamente, evitando transfusões sanguíneas heterólogas.

Iniciado o julgamento do apelo, a il. Relatora, Desembargadora VERA ANDRIGHI, negou

provimento ao recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Acompanho integralmente a fundamentação esposada pela e. Desembargadora Relatora,

corroborando-a com as razões que se seguem. Vejamos:

A Autora busca que a ré seja condenada a realizar cirurgias ortopédicas na primeira e que seja retirada do termo de consentimento a cláusula que autoriza eventual transfusão de sangue heteróloga, bem

como seja inserida cláusula que proíba a referida transfusão, mesmo no caso de risco iminente de

morte. Requer, portanto, a vedação da transfusão de sangue em qualquer hipótese que venha a ocorrer pela cirurgia.

De início, adiro ao entendimento de que o objeto do RE XXXXX, no qual foi reconhecida a

repercussão geral, é distinto do referente ao presente processo, pois consiste o primeiro na obrigação do Estado de custear tratamento médico diferenciado ao cidadão em razão de convicção religiosa, o

que não ocorre no caso da Autora.

Ainda assim, em análise complementar, verifica-se a existência de outro recurso extraordinário, RE

1212272, afetado ao regime de repercussão geral no dia 25/10/2019, de relatoria do min. Gilmar

Mendes, com o seguinte tema, de nº 1069:

1069 – Direito de autodeterminação das testemunhas de Jeová de submeterem-se a tratamento médico realizado sem transfusão de sangue, em razão da sua consciência religiosa.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, ora reajustado, resolveu questão de ordem

no sentido de que: "a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não

consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso

extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; b) de qualquer modo, consoante o sobredito

juízo discricionário do relator, a possibilidade de sobrestamento se aplica aos processos de natureza

penal; c) neste contexto, em sendo determinado o sobrestamento de processos de natureza penal,

opera-se, automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que

forem objeto das ações penais sobrestadas, a partir de interpretação conforme a Constituição do art.

116, I, do CP; (...)

Desse modo, verificado que não consta qualquer decisão de sobrestamento referente ao tema 1069,

não há óbice processual para o andamento do feito.

A controvérsia cinge-se em saber se é possível conferir à Autora o direito de não se submeter a

eventual transfusão de sangue heteróloga no caso de eventual necessidade urgente, com iminente risco de morte, em procedimento cirúrgico.

O paradigma pós-positivista conferiu espaço para a ascensão de diversas correntes filosóficas que

buscaram descrever e prescrever a estrutura normogenética do direito.

Em meio à pluralidade de teorias, como o substancialismo de Ronald Dworkin, o funcionalismo de

Niklas Luhmann, o procedimentalismo discursivo de Jürgen Habermas e o pragmatismo de

Mangabeira Unger e de Richard Posner, recorre-se à ideia de mudança de paradigma, desenvolvida

por Thomas Kuhn (A estrutura das revoluções científicas, 1962), para se observar um aspecto comum entre elas.

Cuida-se do reconhecimento dos princípios como normas jurídicas imperativas, juntamente às regras, o que, conforme Luís Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito,

2005), insere-se nos marcos filosófico (pós-positivismo) e teórico (força normativa da Constituição e interpretação constitucional) do paradigma neoconstitucionalista:

A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça,

mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de

idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a

atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a

reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica

constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o

fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (2005, fl.5)

Assim, passa a ser relevante a diferenciação entre princípios e regras, na medida em que a solução

para o conflito normativo de cada uma dessas espécies também deve ser distinta.

Observa-se duas teorias majoritárias a respeito da referida diferenciação, a de Ronald Dworkin e a de Robert Alexy.

Noutro sentido, reitero meu posicionamento para acompanhar a relatora no acolhimento da teoria

desenvolvida por Robert Alexy no que tange à distinção entre regras e princípios.

De acordo com o último, as regras são razões definitivas, que podem ser atendidas ou não, a depender do caso concreto, e, na hipótese de conflito real entre regras, uma delas deve ser necessariamente

declarada inválida, pois inviável a inserção de uma regra de exceção.

Os princípios, por sua vez, são considerados, inicialmente, como mandamentos de otimização, sujeitos à ponderação, como bem elucida Marcelo Neves (Entre Hidra e Hércules: princípios e regras

constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico, 2014, p. 65-66):

Em contraposição, Alexy define os princípios como “mandamentos de otimização, que são

caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de

sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades

jurídicas”, sendo o “âmbito das possibilidades jurídicas determinado pelos princípios e regras

colidentes”. À luz de críticas, essa formulação tornar-se-á mais precisa posteriormente quando se

definem os princípios como “mandamentos a serem otimizados” (“objetos de ponderação”). (...) No

debate, prevalece a formulação originária no sentido de que “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. (...) Posta nesses termos, a teoria dos princípios de Alexy está intimamente associada à máxima da

proporcionalidade, especialmente à proporcionalidade em sentido estrito, mas não apenas.

Assim, conclui-se que princípios são normas imperativas no ordenamento jurídicos e, quando em

conflito, permitem recorrer-se a um juízo de ponderação, relacionado à proporcionalidade.

No presente caso, verifica-se o conflito entre princípios que se traduzem no direito fundamental de

liberdade religiosa (art. , VI, da CF) e de autodeterminação em face do direito fundamental de vida (art. , caput, da CF).

A liberdade religiosa é direito fundamental de primeira dimensão, de modo que impõe ao Estado e

terceiros um dever de não-fazer, qual seja, respeitar e não interferir em sua prática. Abarca a liberdade de crença, de culto e de organização religiosa. A Autora alega que sua liberdade religiosa e de crença restaram violadas, na medida em que eventual recebimento de transfusão de sangue heteróloga

contraria suas convicções religiosas.

Requer, desse modo, a desnecessidade de assinar termo de consentimento e a vedação de realização de eventual transfusão de sangue, mesmo em caso de risco iminente de morte.

Em lado contraposto, opera-se o direito à vida, princípio fundamental de primeira dimensão que

abarca um sentido positivo, desenvolvido como o direito de viver dignamente, e um sentido negativo, consistente no entendimento tradicional do direito de não ser morto.

No caso em voga, ao contrário do que afirma a apelante, incide o direito à vida em seu aspecto

negativo, na hipótese de superveniência de risco iminente de morte, na medida em que o direito de

liberdade de autodeterminação religiosa alegado pela Autora somente pode ser considerado em

conflito quando ela se encontra em situação de risco de morte e é necessária a transfusão de sangue,

mormente quando esgotados os outros meios alternativos.

O direito à vida traz também um dever de abstenção da sociedade e, especialmente, dos médicos do

Hospital requerido, os quais possuem um código de conduta que impõe a atuação ampla para salvar a vida em casos de urgência.

Argumentam que o conflito entre direitos fundamentais capaz de ensejar um juízo analítico pelo

terceiro requisitado, por vezes o Poder Judiciário, só pode ocorrer quando há titulares distintos dos

direitos contrapostos, de modo que, na hipótese em que o mesmo titular profecia sua preferência, ela deve ser atendida, mesmo que um direito fundamental seu seja tolhido.

Assim não se entende. A contraposição de direitos fundamentais é analisada não apenas em sua

vertente subjetiva, pela qual se requer a tutela de um direito em face de outrem, mas também em seu espectro objetivo, que se traduz no dever estatal de tutelar afrontas a direitos, em juízo de subsunção ou ponderação, independentemente da gênese do conflito.

Isso se evidencia pela icônica decisão do Conselho de Estado Francês no caso alcunhado de

“arremesso de anões”, em que os próprios titulares dos direitos violados manifestaram-se pela

perpetuação da prática que os afrontava. Contudo, a Corte Francesa manteve a vedação da atividade

em 1995.

Trata-se de hipótese em que a dignidade humana, nos termos kantianos de condenação da

objetificação, atuou como limite da autonomia privada.

Malgrado poder-se imiscuir-se a respeito da utilização do direito de autodeterminação no referido

exemplo francês e na relação aditiva da liberdade religiosa que se faz presente no caso em análise,

faz-se remissão àquele caso nos limites teleológicos de somente demonstrar que direitos fundamentais podem ser contrapostos no espaço de somente um titular, especialmente no campo da liberdade

privada.

A realização da ponderação entre os princípios de liberdade religiosa e o direito de vida é medida que se impõe no presente caso, pois não apenas se apresenta como uma hipótese teoricamente consolidada de resolução do conflito entre princípios, como também consiste em medida de legitimidade e

validade do Direito, em seu prisma argumentativo, como defende Manuel Atienza (El Derecho como Argumentación, 2012).

Isso porque a exposição dos fundamentos da presente decisão pela ponderação impede um juízo de

invalidade da decisão não fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da CF, e art. 489, § 1º, do CPC,

bem como provê legitimidade pela transparência do caminho argumentativo.

A ponderação entre os direitos envolvidos no caso em voga envolve a proporcionalidade nas fases de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Em juízo de adequação, verifica-se que as intervenções cirúrgicas pretendidas pela requerente são

adequadas para suas finalidades, bem como a ausência de assinatura do termo de comprometimento

mantém resguardado seu direito de liberdade religiosa, sem afrontar o direito de vida. Contudo,

observa-se que, na hipótese de última necessidade, a transfusão de sangue é medida adequada para

salvar sua vida.

Quanto à necessidade, nota-se que a transfusão de sangue não é parte obrigatória da cirurgia

ortopédica, de modo que a Autora se propõe a realiza-la. Por outro lado, a transfusão de sangue é

medida necessária na hipótese de risco iminente de morte. Entende-se, nos termos da sentença

recorrida e do voto da Em. Relatora, que a autorização judicial para a realização da transfusão de

sangue refere-se apenas à medida de ultima ratio, quando esgotada a eficácia das medidas alternativas possíveis.

Nesse sentido, a transfusão de sangue heteróloga é medida excepcional necessária para manter

incólume o núcleo essencial do direito à vida, na medida que sua retirada hipotética leva ao resultado morte, uma vez considerada sua autorização apenas no caso de risco emergencial de morte.

qual apresenta baixa probabilidade, em se tratando de cirurgia ortopédica.

Ressalte-se, ainda, que avançam inúmeras técnicas médicas que são alternativas à transfusão de

sangue, como dispositivos que evitam maior perda sanguínea (eletrocautério, coagulador com raio de argônio) e que visam a evitar hemorragias (hipotensão controlada, hipotermia induzida, hemodiluição recuperação sanguínea, oxímetro transcutâneo). A perspectiva técnica é de que cada vez menos as

cirurgias irão envolver a transfusão de sangue externo.

No presente caso, a Autora pretende realizar duas intervenções cirúrgicas ortopédicas, as quais não

são consideradas de alto risco. Observa-se que a sentença entendeu que se deve recorrer aos meios

alternativos à transfusão de sangue dentro das possibilidades do hospital requerido, o que entende-se

como a regra do procedimento, de modo que a transfusão pode ser utilizada somente como ultima

ratio, medida que evita o esvaziamento total do direito fundamental à vida, em seu aspecto negativo

(não ser morto), a saber:

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido para determinar que a parte ré realize a cirurgia da autora independentemente da assinatura do termo de consentimento, com a garantia de que os médicos e demais profissionais que participarão do procedimento poderão, em caso de extrema

necessidade e impossibilidade de utilização de outros recursos eficazes, proceder à eventual transfusão de sangue como última alternativa de resguardar a vida da requerente.

A autora não precisará assinar o termo de consentimento e, conforme sua própria afirmação na petição inicial, entende que a intervenção não põe sua vida em risco, pois as alternativas à transfusão de

sangue seriam suficientes.

Com efeito, concorda-se com a Em. Relatora no sentido de que a cirurgia não recorrerá a operações de transfusões heterólogas como regra. Contudo, acaso os meios alternativos não sejam suficientes, na

hipótese de risco iminente de morte, é razoável a tutela do núcleo essencial do direito de vida, a fim de evitar seu perecimento, mediante realização da transfusão de sangue heteróloga.

Ressalte-se que o mesmo entendimento foi alcançado por diversos Tribunais nacionais:

Apelação Cível — Tutela de Urgência Auto Satisfativa — Transfusão de sangue — Testemunha de

Jeová — Direitos Fundamentais — Sentença provida a fim da realização de transfusão de sangue

contra a vontade expressa da Apelante — Possibilidade — Convicção religiosa que não pode

prevalecer perante a vida, bem maior tutelado pela Constituição Federal — Sentença mantida —

Recurso não provido. Fl. 6 (TJSP Apelação Cível n.º XXXXX-34.2018.8.26.0347, 3.ª Câmara de

Direito Público. Rel. Des. Marrey Uint, Julgado em 23/08/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PACIENTE TESTEMUNHA DE JEOVÁ – RECEBIMENTO DE TRANSFUSÃO DE SANGUE – LIBERDADE DE CRENÇA –

RISCO IMINENTE DE MORTE – PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA – MÉDICOS QUE

AGIRAM NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – RESPONSABILIDADE

AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO. - O ordenamento jurídico pátrio assegura ao paciente o

direito de recusar determinado tratamento médico, dentre o qual se inclui o de receber transfusão de

sangue. - Há casos, entretanto, em que a proteção do direito à liberdade de Fl. 5 crença, em níveis

extremos, defronta-se com outro direito fundamental, norteador de nosso sistema

jurídico-constitucional, a saber, o direito à vida. - Nesse aspecto, quando se estiver diante de um

cenário em que há iminente e sério risco à vida, havendo recurso terapêutico capaz de reverter o

quadro clínico, o Estado e, por conseguinte, seus agentes devem atuar para impedir a morte do

paciente, mesmo que contrário à sua vontade. - Extraindo-se do caderno processual que a paciente

encontrava-se em estado crítico, com risco iminente de morte, a ministração de transfusão de sangue

em indivíduo Testemunha de Jeová por médico da rede pública de saúde configura estrito

cumprimento do dever legal, o que afasta o dever de responsabilização por eventuais danos morais

sofridos pela pleiteante. - Ausente lastro probatório de excesso na conduta dos agentes públicos ou de violação ao dever de informação, descabida a pretensão de condenação ao pagamento de indenização. (TJMG Apelação Cível n.º XXXXX-73.2009.8.13.0024. 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Wilson

Benevides. Julgado em: 07/11/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE

TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar

demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à

transfusão de sangue.Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o

dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.Recurso desprovido.

( Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA.TestemunhadeJeová. Recusa à

transfusão de sangue. Risco de vida. Prevalência da proteção a esta sobre a saúde e a convicção

religiosa, mormente porque não foi a agravante, senão seus familiares, que manifestaram a recusa ao

tratamento. Asseveração dos responsáveis pelo tratamento da agravante, de inexistir terapia alternativa e haver risco de vida em caso de sua não realização. Recurso desprovido. (TJRJ Agravo de

Instrumento nº XXXXX-13.2004.8.19.0000, Décima Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos, julgado em 05/10/2004.)

Ademais, não se verifica afronta a dispositivos do direito internacional, mormente dos sistemas dos

quais o Brasil faz parte, como o interamericano e o onusiano.

Assim, mantém-se o entendimento de que não há ofensa ao art. 1º, III, art. 5º, caput e incisos II, VI e VIII, e art. 12 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e art. 18, pontos 1 e 3 e art. 27 do

Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, porque ambos os direitos são protegidos

normativamente e, no caso em voga, operou-se a resguarda do núcleo do direito à vida.

Por outro lado, a indicação de dispositivos legais, expressamente, para fins de prequestionamento, é

desnecessária, pois a obrigação na exposição de motivos habita na efetiva discussão da matéria

(prequestionamento implícito). O prequestionamento essencial está relacionado à matéria debatida e

não ao preceito legal apontado pela parte. Ademais, os dispositivos mencionados não estão abarcados pela petição inicial, razão pela qual sua apreciação sem anterior remissão configuraria supressão de

instância.

Isso posto, forte nas considerações acima, acompanho a Em. Relatora e NEGO PROVIMENTO ao

recurso da requerente.

Custas e honorários na forma proposta pela Em. Relatora.

É como voto.

CONHECIDO. DESPROVIDO. UNÂNIME.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-df/855247162/inteiro-teor-855247181

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