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16 de Junho de 2024
  • 1º Grau
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TJMG • Procedimento do Juizado Especial Cível • XXXXX-07.2017.8.13.0056 • UJ - 2ş JD CÍVEL do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

UJ - 2ş JD CÍVEL

Assunto

CIVIL > Obrigaçőes > Adimplemento e Extinçăo > Pagamento

Juiz

AUGUSTO VINÍCIUS FONSECA E SILVA

Partes

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UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Processo n. XXXXX 07 2017

Requerente: EVALDO GOMES DA SILVA

Requerido: ESTADO DE MINAS GERAIS

SENTENÇA

Primeiramente, em respeito e consideração aos advogados e às partes do presente

processo1, peço licença para trazer um pequeno registro.

Reconhecemos que houve demora na prolação da presente sentença, à vista da

quantidade de processos distribuídos e em curso neste juízo, inclusive os eletrônicos,

tudo o que assoberba consideravelmente o serviço. Isso sem falar na falta de estrutura

adequada dos Juizados Especiais em Minas Gerais que, em sua quase totalidade, contam

com Juízes desprovidos de assessores (a despeito do que consta na Resolução 219 do

CNJ) e têm de lidar, a cada dia, com uma crescente demanda de variadas ordem e

matéria.2 A comarca de Barbacena, aliás, é um genuíno exemplo disso, sendo este Juiz

1 “Não há como negar que a nota da eficiência ( CF, art. 37, caput) sobrepaira e impregna o serviço público como um todo, não havendo

razão para excluir desta exigência o serviço estatal de distribuição da justiça, tanto mais quanto hoje o jurisdicionado é visto como consumidor

desse serviço, sendo certo que os órgãos públicos ‘são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,

contínuos ( CDC – Lei 8078/90, art. 22, caput).” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 3

ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 12)

2 Como apontou o Ministro aposentado do STF, Nelson Jobim, por ocasião do painel “Juizados especiais: passado, presente

e futuro”, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça em 13/8/2020, por ocasião da celebração dos 25 anos da Lei n. 9099/95, na

fase atual em que se encontram os Juizados, preme realizar uma pesquisa empírica para a identificação dos problemas e dificuldades

que as unidades enfrentam, além dos motivos que levam às elevadas taxas de congestionamento nesse segmento. Conforme a última

edição do relatório Justiça em Números do CNJ, em 2019 mais de 7 milhões de novos casos chegaram aos Juizados Especiais. Em

termos de congestionamento, no ano passado essa taxa de congestionamento havia caído de 57% para 49% na Justiça Estadual e de

52% para 46% na Justiça Federal. “Tem que haver uma pesquisa empírica sobre as causas que levam ao congestionamento porque,

vejam bem, não é exclusivamente decorrente do sistema. São estímulos para congestionamento e esses estímulos são muitos.” Entre

os incentivos que levam ao congestionamento, ele citou o ônus que cabe às partes, a relação custo/benefício e a relação econômica

dos problemas levados aos juizados. Já o professor Kazuo Watanabe, destacou o “excesso de atribuições” dadas aos Juizados

Especiais hoje. Um dos formuladores do anteprojeto de lei que deu origem à Lei nº 7.244, que criou os juizados especiais, Watanabe

externalizou preocupações quanto à ampliação das competências dos juizados especiais ao longo dos anos. Ele citou a inclusão de

pessoas jurídicas e a competência para a execução de títulos extrajudiciais, classificando a questão como uma bomba-relógio para a

atividade dos juizados especiais e indicando possíveis soluções para o problema: “em razão do risco do relógio-bomba que está sob o

sistema, não se sabe quando as pessoas jurídicas passarão a usar os juizados, devemos repensar o sistema. Sugiro a criação de um

grupo de trabalho para analisar em profundidade esse problema da competência dos juizados. Penso que ao lado dos juizados cíveis

poderia ser recriado um juizado para causas de pequena expressão para atender os cidadãos mais humildes da nossa sociedade”,

disse Watanabe. Já o Ministro do STJ, Marco Buzzi, por ocasião do debate sobre a importância de se repensar as competências dos

juizados especiais e sobre a resolução de conflitos pelos métodos da conciliação e mediação, apontou que, em alguns Estados da

Federação, os Juizados Especiais comportam até mais de 1/3 da movimentação de todo o Judiciário local e não têm recebido o

respectivo aporte de investimento: “só que você vai lá no orçamento daquele tribunal e não há 1/3 do orçamento para os juizados”.

Sugeriu, portanto, a criação de uma comissão para se tratar especificamente de aperfeiçoamentos nos Juizados Especiais citando,

também, os riscos da ampliação das competências desses órgãos. (Disponível em https://www.cnj.jus.br/competencias-ampliadas-econgestionamento-

são-desafios-dos-juizados-especiais/ - Acesso em 14/8/2020). “Os Juizados Especiais, na medida em que se preordenam

a recepcionar e atender a litigiosidade contida [assim chamada por refletir uma contenciosidade real, mas que ficava latente, por falta de

idôneo canal de recepção ou por incapacidade/inaptidão por meios existentes], e até pela evidente expansão desta, projetaram inicialmente

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

sentenciante o único que não tem assessor (fato já comunicado ao TJMG inúmeras

vezes), a despeito da produtividade elevada, perceptível nos mapas mensalmente

afixados na Secretaria do juízo e no próprio portal do TJMG, acessíveis a todos os

cidadãos. Isso, a propósito, já foi reconhecido publicamente pelo Conselho de

Supervisão dos Juizados Especiais de Minas Gerais, conforme pode ser lido no periódico

“TJMG Informativo”, edição n. 133, de Novembro de 20083 e, também, no que restou

apurado na Correição Extraordinária que se realizou por aqui no último bimestre de

2019, cujo relatório final respectivo de conclusão pode ser obtido em Secretaria. Isso fora

o fato de estarmos, praticamente desde o fim de Fevereiro de 2020, com um servidor a

menos na Secretaria, cuja reposição já foi pedida junto à Direção do Foro por mais de

uma vez, mas ainda não atendida, e sem um estagiário de gabinete, cujo contrato venceu

durante o recesso de pandemia e, igualmente, outro não veio ainda para seu lugar, não

obstante também já tenhamos requerido outro, ainda sem atendimento, contudo.

Acresça-se a isso a “a existência de uma cultura demandista com um fenômeno de

judicialização do cotidiano das pessoas”4, que acaba por inviabilizar um julgamento mais

qualitativo no âmbito dos Juizados que, conforme apurado pelo Conselho Nacional de

Justiça, recebem mais da metade das ações recebidas pelo Judiciário brasileiro5.

uma expectativa de performance exitosa. Todavia, a observação mais atenta do que se passa nesses órgãos judiciais diferenciados releva outra

realidade, que em boa medida frustra a esperança inicial: deficiências estruturais e organizacionais, insuficiência de recursos humanos e materiais,

não têm permitido manejar, tempestiva e eficazmente, o afluxo crescente de processos. Como resultado, veem-se as pautas sobrecarregadas,

audiências postergadas para mais de ano, retardo no julgamento dos recursos, tudo laborando contra o ideal de uma resposta judiciária equânime e

célere (...). Cuidar-se-ia, no limite, do fracasso do sucesso, oximoro desconcertante, que leva a refletir sobre a natureza e finalidade da prestação

judiciária estatal, que deve ser ofertada, mas não incentivada ou generalizada, sob o risco de a propalada ‘facilitação do acesso’ se degradar num

descabido e perigoso convite à litigância, que subverte a paz social, desserve a vera cidadania e engolfa o Judiciário numa crise numérica de

processos quase inadministrável”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 3 ed. Salvador:

JusPodivm, 2019, p. 168 e excerto de f. 169). Daí o acerto da conclusão: “a estratégia de expandir os Juizados Especiais (um, estadual, outro,

federal e, outro ainda, da Fazenda Pública; construção de fóruns; aumento da competência ratione materiae et personae, elevação do valos das

causas) é um caminho no mínimo questionável no que tange ao objetivo a ser alcançado, pela boa razão de que, por essa estratégia ampliativa, não

vem enfrentada a causa (a crescente cultura demandista, inclusive no que tange à chamada judicialização do cotidiano, tudo retroalimentado pela

exacerbação da oferta), mas apenas se foca a consequência – o aumento da demanda – contexto que, todavia, poderia ser amenizado pela

divulgação de outros modos e meios de prevenir ou resolver conflitos. Do contrário, os Juizados Especiais não têm como responder, em tempo

razoável ( CF/88, art. 5.º, LXXVIII) e sem perda de qualidade, à crescente pletora de processos (...). Aliado a esse fato, os altos índices de

congestionamento dos Juizados Especiais Cíveis permitem diagnosticar a dificuldade dos Juizados em processar, em tempo adequado, as demandas

que lhe são apresentadas”. (Idem, p. 183)

3 http://www8.tjmg.jus.br/informativo/informativo_133.pdf

4 CHIESI FILHO, Humberto. Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de controvérsias e

caracterização do interesse processual. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 79.

5 Demandismo é, segundo percuciente lição de Antônio Aurélio Abi Ramia Duarte, em preciosa tese de doutorado,

“fabricação de demandas. O demandismo desponta no Brasil, podendo ser conceituado como a fabricação de pleitos ajuizados que nunca, jamais

seriam levados a qualquer Tribunal do mundo. Contudo, formou-se uma cultura no Brasil de criar determinados tipos e linhas de teses com o

único escopo de manejar a justiça para enriquecer alguns ou tardar o pagamento de valores devidos (…), pondo a justiça de lado, em franco

comprometimento da máquina judiciária. Hoje, vivemos um momento, no Brasil, de enfrentamento destas demandas (…). Vivemos um momento

de excessivo demandismo judicial (…). Nossos estoques de processo continuam, dia a dia, mais sobrecarregados, não tendo um prognóstico

otimista quanto à tão sonhada redução”. (Ética e comportamento das partes no novo processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, pp.

52-53). Esse demandismo, aliás, é que tem levado os Juizados Especiais à bancarrota, conforme se lê em: https://portal.tjsc.jus.br/web/

Processo n. XXXXX 07 2017 2

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Todo esse quadro, infelizmente, impede uma prestação jurisdicional quantitativa

e, por conseguinte, qualitativamente esperada6 e faz dos Juízes brasileiros verdadeiros

“estivadores”, como afirmou, com efeito, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo

Tribunal Federal há mais de dois lustros. 7

Urge sublinhar, a despeito do que está acima referenciado e de todos os

problemas enfrentados, que a lentidão do trâmite processual não é algo novo e nem é

problema exclusivo da Justiça brasileira. Há registros de que na Inglaterra de

sala-de-imprensa/-/cnj-constata-que-juizados-absorvem-mais-da-metade-das-acoes-que-tramitam-no-brasil. Nos Juizados Especiais,

aliás, são notáveis os prejuízos oriundos do demandismo. Nascidos no bojo da onda de acesso à justiça que se destacou no Brasil nos

anos 90, os Juizados, tanto os de Pequenas Causas (estatuídos pela vetusta Lei 7244/84), quanto os Especiais (estatuídos pela Lei

9099/95), ao contrário do que deles se esperava, não conseguiram representar o acesso prometido à ordem jurídica justa. Não por

causa dos Juízes de Direito que neles atuam, muitas vezes sem a estrutura adequada de trabalho – como é notável nos Juizados de

Minas Gerais -, mas, sobretudo, porque o “crescimento desregrado do número de processo e a maior naturalidade com a qual o cidadão, ao

invés de envidar esforços para a solução de suas crises, passa a despejá-las desapegadamente na Justiça para sua solução, sempre subsidiado pela

coletividade. Que paga as despesas daqueles que litigam”. (MACHADO, Marcelo Pacheco. O fracasso da gratuidade e litigância sem riscos dos

Juizados Especiais Cíveis: motivos pelos quais precisamos mudar. Disponível em http://m.migalhas.com.br/coluna/tendencias-do-processocivil/

312125/o-fracasso-da-gratuidadeelitigancia-sem-riscos-dos-juizados – Acesso em 02/10/2019). Não por outro móvel, o Ministro

Gilmar Mendes, já no ano de 2011, por ocasião do julgamento, pelo STF, do RE n. XXXXX, cunhou a expressão “fracasso do sucesso”

para qualificar o que ocorreu, à época, com os Juizados Especiais Federais (www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?

idConteudo=193913). Mais recentemente, José Lúcio Munhoz, Magistrado e Conselheiro no CNJ, publicou texto esclarecedor sobre a

realidade dos Juízes brasileiros, de cujas linhas extraio, pela pertinência: “É engraçado como algumas inverdades repetidas muitas vezes

acabam por dar a sensação de veracidade sobre o fato. Não raro o imaginário popular vincula a imagem do juiz à morosidade, circunstância

completamente desvinculada dos fatos e estatística. Essa percepção equivocada gera, ainda, erradas manifestações indicativas de que os

magistrados pouco trabalham. O nosso país vive uma cultura da litigiosidade, em que se transfere para o Judiciário a decisão sobre questões que

fogem da razoabilidade. Em boa parte dos casos sequer há um “litígio”, mas tão somente o descompromisso com os valores do Direito e da vida em

sociedade. O governo não paga a desapropriação, o empregador não registra o empregado, o inquilino não liquida o aluguel, o cidadão não cumpre

o contrato, o excônjuge não quita a pensão alimentícia etc. Isso e muito mais acaba por desaguar na mesa dos juízes e a partir daí tais

responsabilidades passam a pesar sobre as suas costas. E basta visitar qualquer Fórum de uma pequena cidade e se verá o volume de processos que

recaem sobre o magistrado, chamado a intervir mesmo nas pequenas situações da vida em comunidade. E de todos eles a coletividade espera uma

solução rápida, justa e qualificada. Todavia, o trabalho do juiz vai muito além das sentenças que profere diariamente, permanecendo invisível todo

o trabalho e esforço desenvolvido para chegar àquele momento. Na realização do seu importantíssimo trabalho, o juiz precisa encontrar tempo para

preparar-se, ler as recentes leis, estudar os novos temas do Direito, se atualizar nas doutrinas. Além disso, deve administrar a vara ou gabinete,

servidores e auxiliares, peritos, leiloeiros, cartorários, entre outros. E não obstante essa diversidade de atividades desenvolvidas até o julgamento

dos processos, todo ano são proferidas cerca de 22 milhões de sentenças! São 42 julgamentos por minuto! Enquanto você está lendo este artigo,

cerca de 100 sentenças foram proferidas pelos juízes brasileiros, absolvendo pessoas injustamente acusadas, condenando criminosos, decidindo

partilhas, cassando mandatos de políticos corruptos, impedindo o trabalho escravo, solucionando questões comerciais, preservando os direitos dos

trabalhadores, salvando vidas. Assim, se há casos de morosidade, ela não se deve aos juízes, mas sim a pouca estrutura disponível e ao volume de

casos que lhes são despejados: 25 milhões de novas ações a cada ano! E mesmo quando o Judiciário realiza seu trabalho com maior vigor e isenção,

mostrando estar atento e atuante ao investigar ou condenar alguns dos poucos juízes que saem da linha, ainda desperta na mídia uma imagem

negativa contra ele próprio. Justamente quando ele se faz maior é que a sua imagem diminui. Que coisa! Também é preciso reconhecer que o juiz é

um bicho esquisito, pois embora de valor para a sociedade, ele pouco aparece na mídia, não gosta de dar entrevistas, não faz grandes círculos de

amizade e fica isolado, normalmente atolado em processos e livros. Daí que a população acaba não sabendo de suas dificuldades, do seu trabalho,

das ameaças, pressões e dos riscos que ele e sua família correm. Seria adequado que todas essas verdades pudessem ser repetidas muitas vezes, para

quem sabe um dia eliminar do imaginário popular as falsas impressões sobre a magistratura brasileira e permitir ao juiz o seu devido valor e um

pouco daquilo que ele tanto luta todos os dias para garantir aos demais cidadãos: justiça”. (Disponível em

http://www.tribunadonorte.com.br/noticia/o-valor-dos-nossos-jua-zes/468398 – Acesso em 02/1/2020)

6 “Salta aos olhos que uma prestação jurisdicional de qualidade (que, para nós, é aquela que se apresenta justa, jurídica, econômica,

tempestiva, razoavelmente previsível e idônea a assegurar a efetiva fruição do bem da vida, valor ou direito reconhecidos no julgado) não tem como

se realizar em remanescendo o formidável volume de processos em trâmite na Justiça brasileira (...). Isso, pela boa e curial razão de que a

quantidade afeta a qualidade, sendo inócuo esperar que juízes sobrecarregados de trabalho possam produzir satisfatoriamente (assim, é ingênuo

insistir na estratégia meramente quantitativa, na obsessiva aceleração dos ritos e na sumarização da cognição, sem a identificação das concausas do

problema, em ordem ao seu enfrentamento eficaz e satisfatório”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 12-13).

7 Revista ISTOÉ, Edição n. 1996, de 06/02/2008, p. 18. Essa expressão – “juízes estivadores” – aliás, já havia sido

seminalmente utilizada, também no STF, já nos idos de 1964, pelo Ministro Victor Nunes Leal, quando asseverou: “o que na verdade

assoberba os tribunais, prejudicando o acurado exame dos temas mais difíceis, são os casos que se multiplicam, seriadamente, como se houvesse

uma fábrica montada para fazer dos juízes estivadores”. (Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema Brasileiro de Precedentes.

Natureza, eficácia, operacionalidade. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 525, nota n. 84)

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Shakespeare (data do primeiro lustro de 1600), em demanda judicial imobiliária que

movera, o veredito, embora lhe tenha sido favorável, só veio depois de dois anos de sua

morte.8 Ainda em o Bardo é possível ver, em trecho daquele que é tachado de o mais

famoso solilóquio da dramaturgia ocidental, que, dentre os “desdéns do tempo”, é

arrolada a “morosidade na aplicação da lei”.9

Por outro lado, também há tempos, Carnelutti apontava que pressa e processo

não combinam, posto que “a justiça, se é segura, não é rápida e, se é rápida, não é segura. É

preciso ter a coragem de dizer, por sua vez, também do processo: quem vai devagar, vai bem e vali

longe. Esta verdade transcende, inclusive, da própria palavra ‘processo’, a qual alude a um

desenvolvimento gradual no tempo: proceder quer dizer, aproximadamente, dar um passo depois

do outro”.10 O tardar injustificado da Justiça, pois, é que deixa de sê-lo, se tivermos na

retina a lição de Rui Barbosa.

Seja como for, é preciso deixar claro aos jurisdicionados que temos a consciência

de que “cada processo é a história individual de uma pessoa, sua vida, projetos, sonhos e

esperança de conforto e êxito; por isso, diz-se que cada processo é uma pessoa e encerra nele os

problemas de uma existência, hospeda uma vida”.11 E isso só se apre (e) nde depois que se

introjeta na mente que, “na perspectiva da liberdade de Sartre, um juiz precisa sofrer antes de

decidir. Da sua decisão vidas ganharão outro caminho. Se o juiz não sofre, é porque se

automatizou. Não pensa ele nas consequências”...12

A depender de nós, portanto, mesmo ao desânimo que insiste em nos tomar, a

deixar, por vezes, nossas “mãos boquiabertas [e nossa] cabeça ajoelhada no peito”13, e “mesmo

face às mais (aparentemente) instransponíveis circunstâncias (...)”14, “recusamos a possibilidade

de as realidades nos dominarem e, sem cessar, sonhamos com o mais e o melhor”.15

8 NEVES, José Roberto de Castro. Medida por medida – O Direito em Shakespeare – O que o Bardo nos ensina sobre justiça. 6 ed.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019, p. 46.

9 Hamlet. Ato III, Cena 1. No original: “The law’s delay”.

10 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Jeremy Lugros (trad.). São Paulo: Nilobook, 2013, pp. 19-20.

11 ROCHA, César Asfor. Cartas a um jovem Juiz – Cada processo hospeda uma vida. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2009, p. 68.

12 Apud CHALITA, Gabriel. O consequencialismo, o poder e o amor. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da Silva

Martins, Gabriel Chalita e José Renato Nalini (coord.). Indaiatuba: Foco, 2019, p. 5.

13 COUTO, Mia. Pranto de coqueiro. In Estórias abensonhadas. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 69.

14 CORTELLA, Mário Sérgio. O melhor do Cortella – Trilhas do pensar – Ideias, frases e inspirações. 3 ed. São Paulo: Planeta, 2018,

p, 59.

15 Idem, ibidem.

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Por isso, a Deus rogamos amiúde nos dê força para mantermos viva a resiliência

que suplanta a reclamação (que outra coisa não é senão reclamar a ação) e viva a certeza

de esperançar dias melhores, afinal, “a ‘sperança é um dever do sentimento”16 e “viver em

esperança é, para mim, a coisa mais maravilhosa que existe”.17

Dispensado o relatório, decido, fundamentadamente, pois parece ainda vigente o

art. 93, inc. IX, da CF (embora haja quem entenda não ser necessária a motivação da

sentença em sede de Juizados Especiais, conquanto o art. 38 da Lei n. 9099/95 c/c art. 27

da Lei n. 12.153/2009 seja claro em dispensar, tão somente, o relatório).18

Trata-se de demanda ajuizada pelo requerente, dizendo ter sido servidor público

estadual (agente penitenciário), contratado temporariamente pelo requerido, nos temos

da Lei Estadual n. 18185/2009.

Deu-se, contudo, de o autor ter sido “afastado” repentinamente pelo réu, sem te

sido avisado disso previamente, o que, a seu ver, caracterizou quebra de contrato e, pois,

deve o réu ser condenado a lhe pagar o valor equivalente a uma remuneração.

É o resumo.

Volveu-me às mãos o álbum processual por força do venerando acórdão de ff. 75-

80, que cassou a sentença de ff. 39-57.

O respeitado acórdão pôs à luz o equívoco e a azáfama de julgamento deste Juiz,

que, fleumático e sob elã, creu estar a se valer, quando da prolação da sentença

objurgada, de sólido labor doutrinário e jurisprudencial que se vinha edificando no

Brasil ao longo do tempo. Soava isso mesmerizante, quiçá mesmo abichornante, à

vanguarda que parecia exalar dali.

Na ocasião, confiávamos, humilde e piamente, que aquela motivação fizesse

algum sentido e estivesse em linha de compasso com a legislação e com o pensamento

16 PESSOA, Fernando. Poemas de amor. Alexei Bueno (org.). 9 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2006, p. 79.

17 MANDELA, Nelson. Apud USHER, Shaun. Cartas Extraordinárias: amor. Mariana Delfini (trad.). São Paulo: Companhia das

Letras, 2020, p. 131.

18 O fato de o rito sumaríssimo reger-se pelos critérios da informalidade, da simplicidade e da oralidade “não implica, de

forma alguma, na autorização para que o Juiz deixe de fundamentar adequadamente as suas decisões. É na fundamentação que o julgador

demonstra o conhecimento sobre as questões discutidas e analisa as consequências jurídicas do debate travado nos autos, permitindo o seu controle

e legitimando a sua observância. Nos Juizados, a fundamentação é mais importante ainda, pois ela deve ser clara e inteligível para aquele que

eventualmente esteja atuando sem o acompanhamento de um advogado (art. da Lei n. 9099/1995)”. (ROCHA, Felippe Borring. Manual dos

Juizados Especiais Cíveis Estaduais – Teoria e Prática. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 232). Parece, aliás – e oxalá assim seja - que a Turma

Recursal de Barbacena passou, depois de muito tempo, a adotar esta posição. É o que se pode ler, pelo menos, em trecho do voto do

Juiz-Revisor no processo de n. 0056.19.005.844-8.

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processual pós- CPC 2015, mas dito julgamento plural escoimou o desacerto de tudo

aquilo, desassombrando, assim, livre da mais anódina anfibologia, nossos elusivos

rudimentos jurídicos e, consectariamente, nosso naïf modo de pensar, algo como se

soprasse aos nossos ouvidos: “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara”.19 Nossos olhos sobre

aquilo que supúnhamos escorreito, em verdade, tiveram revelado quão diáfana era tal

motivação e quão estiolada estava nossa húmile visão, entremeada em genuína

amaurose que nos conduziu a uma agnosia.

Aliás, em voga pôs o acicate de adotarmos um pensamento mais “flexível ou

elástico”, genuinamente dúctil, como propõe o físico Leonard Mlodinow, em livro

certamente conhecido de todos, no qual defende devemos ter a “capacidade de superar

posturas mentais e reestruturar as perguntas que formulamos; a capacidade de abandonar nossas

suposições arraigadas e nos abrirmos a novos paradigmas” e “saber como lidar com o erro”.20

Mais do que um látego, serviu o acórdão cassador a escoucear o pouco que

tínhamos com o que nos jactar, conquanto, parafraseando o dissera o Capiroto

(personagem de Al Pacino) ao fim do filme The Devil’s Advocate, de 1997, “vanity,

definetely, is not my favorite sin”.

A retumbância daquilo que supúnhamos cabível conduziu-nos aos páramos de,

pensando ductilmente, como acima ventilado, adquirir alfarrábios, muitos coevos (já

deste ano corrente) e bem específicos, não limitados a manuais, para reestudarmos os

pontos objetos da invectiva recursal, que destacou, basicamente, dois pontos sobre os

quais nossa visão estava obnubilada, quais sejam, o do acesso à justiça e da teoria dos

precedentes judiciais. (Re) aprender sobre tais institutos, aliás, nunca nos soou prosaico e

em nossa retina sempre tivemos amalgamadas as palavras de Fabiano, personagem de

Vidas Secas, de Graciliano Ramos que, embora se desse “bem com a ignorância”,

reconheceu que “se aprendesse qualquer coisa, necessitaria aprender mais, e nunca ficaria

satisfeito”.21 Assim se passa com este sentenciante que, não obstante néscio, tem em Mia

Couto a noção de que “o céu do cego fica em toda parte”22, mas aí não pretendemos estar

19 SARAMAGO, José. Ensaio sobre a cegueira. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2017, p. 9.

20 Elástico – Como o pensamento flexível pode mudar nossas vidas. Cláudio Carina (trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 2019, p. 13.

21 RAMOS, Graciliano. Vidas Secas. 133 ed. Rio de Janeiro: Record, 2017, p. 22.

22 Estórias abensonhadas. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 22.

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sob. As circunstâncias jurisdicionais do caso em apreço e nossa necessária curiosidade,

acossada, graças a nume, por nosso bóscio conhecimento, de quem se tornou aliada e,

por isso, colocou-se à ilharga, incitou-nos, e amiúde incita-nos, à busca pelo constante

aprendizado. Não poderia tanto nos avultar diversamente, haja vista que, se o fizesse,

estaríamos a nos engranzar e, talvez por isso, tomamos por lema consagrada passagem

de Cervantes acerca do Cavaleiro da Triste Figura, em cujo cartapácio está gizado que “a

profissão de meu exercício não consente nem permite que eu ande de outra maneira. O sossego, o

regalo e o repouso se inventaram lá para os frouxos cortesãos; já o trabalho, a inquietude e as

armas só se inventaram e fizeram para aqueles que o mundo chama cavaleiros andantes, dos quais

eu, que indigno, sou de todos o benjamin”23, sobremodo aqui, neste Foro, em que, manchego,

galardeado somos em estar ladeados por tantos provectos e insignes Magistrados, quase

todos mais experientes e mais velhos e que nos fazem ter ingentes esforços em busca de

aperfeiçoamento.

Nesse rumar, pespegaram a mancheia, a respeito de acesso à justiça, aquelas

escorreitas lições que, há tempos, vinham sendo construídas em nível acadêmico, como

a percuciente dissertação de mestrado de Humberto Chiesi Filho, aprovada cum laude

pela banca examinadora da Escola Paulista de Direito e que recebeu o seguinte título:

Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de

controvérsias e caracterização do interesse processual.24

Defendeu-se, na oportunidade, que, de uma primeira leitura do inc. XXXV, do art.

5.º, da CF, haveria um destinatário certo, qual seja, o legislador, afinal, a letra do

dispositivo é clara em estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito”.25 À mesma conclusão chegara Rodolfo de Camargo Mancuso,

para quem “o inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 não autoriza a interpretação demasiadamente

larga, usualmente feita e que tem permitido inferir que a oferta de justiça estatal está

disponibilizada, em modo franco, genérico e prodigalizado, a toda e qualquer situação de interesse

contrariado ou insatisfeito, como se fora o Judiciário um guichê geral de reclamações. De resto,

23 VERVANTES, Miguel de. O engenhoso fidalgo D. Quixote de La Mancha, Primeiro Livro. Sérgio Molina (trad.). São Paulo:

Editora 34, 2010, p. 174.

24 Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

25 Idem, p. 76.

Processo n. XXXXX 07 2017 7

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

citada norma não tem foco em situações concretas e presentes (que devem estar subjacentes a

qualquer ação judicial, donde o interesse de agir ser real, atual e pessoal), mas apresenta uma

conotação principiológica e prospectiva, alertando o legislador para que se abstenha de positivar

norma que implique excluir à apreciação judicial históricos de danos temidos ou sofridos. Assim

se dá porque, ao contrário do que se passa com o direito de petição (genérico e incondicionado: CF,

art. 5.º, XXXIV, a), já o direito de ação é específico (porque necessariamente reportado a uma

determinada fattispecie) e (muito) condicionado, porque seu reconhecimento depende do

atendimento a específicos quesitos e exigências, ditos, justamente por isso, condições da ação.

Ausentes estas, o Estado-juiz se desonera de julgar o mérito da causa ( CPC, art. 485, VI) e, aliás,

tal seja a intensidade da falha ou da carência, a própria petição inicial já será indeferida de plano,

por inepta ( CPC, art. 330, I e II e § 1.º; art. 485, I), caso em que, a rigor, nem se forma a relação

processual, já que, para isso, é necessária a citação do réu (...)”.26

Também em indigitado trabalho de mestrado, o autor, interpretando o verbo de

tal tipo fundamental, sinalizou que “excluir” não significa “condicionar”, mormente

porque a própria CF, em seu art. 22, inc. I, autorizou a lei ordinária processual a

condicionar o concreto exercício do direito de ação (demanda) (o que foi estipulado ao

longo das previsões insculpidas nos arts. 17, 330, inc. II, 337, inc. XI, e 485, inc. VI, do

CPC). E porque não cabe falar em normas constitucionais-inconstitucionais, isto é, umas

contrárias às outras, há o intérprete de concordar ditos dispositivos constitucionais

(concordância prática e unidade da Constituição), posto que, entre eles, não se cogita de

contradição e para que, consequentemente, as normas infraconstitucionais não careçam

26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 237.

Processo n. XXXXX 07 2017 8

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de solidez.27 Asseverou o autor da dissertação referenciada, em linhas que se nos

antojava verazes:

(...) o inciso XXXV do art. 5.ºº da CF F, em verdade, é dirigido precipuamente ao

legislador, proibindo que a lei venha a excluir do Judiciário a apreciação de lesão

ou a direito e não se destina a garantir que as portas do Poder Judiciário sejam a

via a regular e primeira para a solução de qualquer espécie de insatisfação sem

que exista uma lide caracterizada por um conflito com um interesse resistido, já

que o início de uma ação judicial válida depende da presença das condições

claras de admissibilidade da ação, além dos pressupostos de existência e

validade.28

Deste mesmo profundo estudo se colhe a premência de alteração de paradigma

acerca da noção que, coetaneamente, se deve ter acerca do acesso à justiça. Valendo-se,

com como baldrame, da teoria de Thomas Kuhn acerca da Estrutura das Revoluções

Científicas, que trata da imbricação de temas como paradigma, anomalia e crise, propõe o

laureado mestre seja revisto o paradigma de acesso à justiça, porquanto, à época da

promulgação da Constituição Federal de 1988, vivíamos o processo de lenta reabertura

do país, com a disrupção das regras predecessoras ditatoriais cravadas na Constituição

de 67/69. Esse período provocou uma “situação traumática no país, que deu azo a uma

necessária mudança de mentalidade para que fosse implementada a redemocratização no Brasil.

Provavelmente, por tal circunstância, foi estabelecida uma interpretação extensiva do conceito de

27 Conforme pontuara o ministro Luís Roberto Barroso em explanação acerca do princípio da unidade da Constituição, “do ponto

de vista lógico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e geradas simultaneamente, não podem jamais estar em conflito no

momento de sua concretização. Portanto, ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente

antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular uma em favor da outra”. (Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva,

2004, p.198). Bernardo Gonçalves Fernandes, tendo apreendido a lição referenciada, afirmou, com razão, que “as normas

constitucionais não podem, nunca, ser tomadas como elementos isolados, mas, sim, como preceitos integrados que formam um sistema interno

unitário. Desse modo, uma norma constitucional não pode ser isolada do seu conjunto sistemático no qual ela se integra”. (Curso de Direito

Constitucional. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 184). Se se faz uma interpretação isolada de um dispositivo constitucional,

desgarrado de outro, também de densidade constitucional, corre-se o risco de quebra da unidade constitucional e de se chancelar a

existência de normas constitucionais-inconstitucionais, o que não pode ser admitido, porquanto “a ideia de unidade constitucional é um

claro indicativo de que não se pode atribuir às disposições constitucionais uma unidade de sentido, estaticamente formada e invariável e

indiferente ao seu entorno. O sentido de uma disposição será diretamente influenciado pelas demais que com ela coexistem no texto constitucional,

mão sendo incomum sejam encontrados novos sentidos a partir de alterações promovidas em outras disposições. A preservação da harmonia

constitucional torna imperativo que a atividade do intérprete mostre-se sensível às vicissitudes do entorno, não podendo a parte ser dissociada do

todo, isto sob pena de comprometer a juridicidade do próprio sentido encontrado”. (GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais –

Esboço de uma Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 76). Se, portanto, “a Constituição é a norma básica do ordenamento

jurídico, aquela que lhe confere unidade e coerência, sendo todas as demais normas do sistema por ela validadas (...), precisa de unidade e coerência

interna”. (MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 3 ed. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2004, p. 207)

28 CHIESI FILHO, Humberto. Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de controvérsias e

caracterização do interesse processual. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, pp. 76-77.

Processo n. XXXXX 07 2017 9

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

inafastabilidade da jurisdição”, no que havia todo sentido histórico, sobremodo às

imposições e limitações ditatoriais outrora vivenciadas.29

Passou o tempo e, sob o manto dessa inafastabilidade jurisdicional incontida, veio

a crise, ou seja, a explosão de demandas submetidas ao Poder Judiciário. Isso é devido,

numa primeira vista, (i) à nomocracia ínsita ao Direito brasileiro, que se apoia na

“tendência a responder os problemas como novas normas” mas que “tem como deletério

subproduto a fúria legislativa”30, como se essa panaceia legal fosse a cura para todos os

males da sociedade tupiniquim31, e (ii) ao depósito, no Judiciário, das expectativas de

solução de crises do direito, hipertrofiando a função judicante para além de sua real

capacidade.32

Essa propensão a lidar com o efeito da crise – o aumento da sobrecarga de

processos – e não com a sua causa propriamente dita, enfeixada no demandismo

judiciário excessivo, faz não ser estranho que “a crise judiciária brasileira venha

recrudescendo”33. Aliás, concausas podem ser enumeradas para a culminação da

“judicialização do cotidiano”34, que vão desde a desinformação acerca dos meios

consensuais de resolução de conflito, inclusive por parte dos operadores do Direito,

ainda tão presos à cultura da sentença35, passando pela “exacerbada juridicização da vida

29 Ob. cit., p. 100 e pp. 92-101.

30 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 65.

31 “Conforme conhecido aforisma, ‘já se viu sociedade que mudou a lei, mas ainda não se viu lei que mudou a sociedade’ e, por isso, em

que pesem as múltiplas positivações dos chamados meios alternativos, a par dos vários órgãos e instâncias parajurisdicionais ( v.g., conciliação e

mediação: CPC, art. 139, V; Lei 13045/2015; arbitragem: Lei 9307/96; CPC, § 1.º do art. 3.º; Lei 9099/95, art. 24; convenção coletiva de consumo:

Lei 8078/90, art. 107; Comissões de conciliação prévia na Justiça do Trabalho: CLT, art. 625-D, cf. Lei 9958/2000; Tribunais Desportivos: CF, art.

217, § 1.º; Juiz de Paz: CF, art. 98, II), ainda assim resistiu dentre nós a cultura judiciarista, em grande parte retroalimentada por uma leitura

ufanista e irrealista do que se contém no art. 5.º, XXXV, da CF, usualmente escolhido como sede da ‘garantia de acesso à justiça’ ou da

‘inafastabilidade/indeclinabilidade/ubiquidade da prestação jurisdicional”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a

função judicial no contemporâneo Estado de Direito. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 27). Recentemente, em artigo publicado no dia

12/4/2020, no site Consultor Jurídico, Edson Ferreira da Silva, Desembargador do TJSP, referiu-se a isso com propriedade: “O sistema

da civil law é representado por um emaranhado de leis e regulamentos que a cada dia mais se agiganta, exigindo do operador do direito enorme

esforço de pesquisa e de raciocínio para dele selecionar as normas jurídicas aplicáveis, segundo a hierarquia das normas, a sua vigência e aplicação

no tempo e no espaço, a prevalência da norma especial sobre a geral, métodos de interpretação, de resolução de conflitos aparentes de normas, de

integração da norma. (...) No nosso sistema, ao revés, o vulgo se vê perdido, quase nunca tendo consciência se tem ou não direito ou obrigação, nas

inúmeras situações que a vida o coloca, porque submetido a um emaranhado de normas e de regras que ninguém sabe direito o que assegura ou

deixa de assegurar”. (Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticassugestoes

- Acesso em 13/4/2020)

32 NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo – Com comentários sobre a virada tecnológica no Direito Processual. Salvador:

JusPodivm, 2020, p. 389.

33 Idem, p. 65.

34 Idem, p. 66.

35 “Ainda hoje, como observa Kazuo Watanabe, ‘toda ênfase é dada à solução dos conflitos por meio de processo judicial em que é

proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia é a solução pelo critério do

‘certo ou errado’, do ‘preto ou branco’, sem qualquer espaço para a adequação da solução pelo concurso da vontade das partes, à especificidade de

cada caso (...). Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentença, que se consolida assustadoramente”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo.

Acesso..., p. 72).

Processo n. XXXXX 07 2017 10

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

em sociedade, para o que contribui a pródiga positivação de novos direitos e garantias,

individuais e coletivos, a partir do texto constitucional, projetando ao interno da coletividade

uma expectativa (utópica) de pronto atendimento a todo e qualquer interesse contrariado ou

insatisfeito”, pela “ufanista e irrealista leitura do que se contém no inciso XXXV do art. 5.º da

CF/1988 – usualmente tomado como sede do acesso à justiça – enunciado que, embora se enderece

ao legislador, foi sendo gradualmente superdimensionado (ao influxo de motes como ubiquidade

da justiça, universalidade da jurisdição), praticamente implicando em converter o que devera

ser o direito de ação (específico e condicionado) num prodigalizado dever de ação” e pelo

crescimento desmesurado da estrutura judiciária – oferta de mais do mesmo sob a ótica

quantitativa – com a incessante criação de novos órgãos singulares e colegiados, e

correspondentes recursos humanos e materiais, engendrando o atual gigantismo que, sobre

exigir parcelas cada vez mais expressivas do orçamento público, provocando zonas de tensão com

o Poder Executivo, induz a que o aumento da oferta contribua para retroalimentar a

demanda”.36

O quadro que se evidencia é preocupante e não passou ao largo da arguta

observação de Gabriel Chalita, Ives Gandra da Silva Martins e José Renato Nalini,

juristas de escol que, como poucos, sabem aliar esteio acadêmico com pragmaticidade:

O Brasil tornou-se a República mais judicializada do planeta. Todas as questões

chegam ao Judiciário, sejam simples ou complexas, fáceis ou difíceis, pequenas

ou imensas. O número de ações em trâmite pelos foros ultrapassa a

surpreendente cifra de cem milhões! A sugerir que aqui todos litigam, pois o

processo é uma relação menos bilateral: há posições antagônicas nos polos ativo

e passivo desse actum trium personarum.

Nesta Nação em que, aparentemente, o consenso único é a absoluta falta de

consenso, há quem considere o fenômeno de submissão de todas as

controvérsias à Justiça perfeitamente saudável. É o regime instaurado pela

Constituição Cidadã de 5.10.1988, a prestigiar o Judiciário, a multiplicar as

fórmulas de acesso à Justiça, a favorecer o lesado ou ameaçado a ver apreciada a

sua pretensão por órgão neutral e cada vez mais técnico.

Todavia, há também aqueles que enxerguem como anomalia essa torrente de

infinitas demandas a atravancar um equipamento extenuado, ainda

burocratizado e ineficiente, que não dá conta de responder de forma oportuna e

adequada aos reclamos da população.

36 Idem, p. 66.

Processo n. XXXXX 07 2017 11

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Excesso de Faculdades de Direito e multiplicação das carreiras jurídicas,

sofisticação do aparelho judicial que se converteu num edifício kafkiano

estruturado em quatro instâncias de cinco ramos da Justiça, encarregada de

reapreciar a mesma questão por dezenas de potenciais oportunidades, ante um

caótico sistema recursal. Tudo isso já entrou na cogitação dos que se propõem a

estudar o cenário do Brasil judicializado.

(...)

Se a cidadania se mostrar incapaz de diálogo, de honrar seus compromissos e a

palavra empenhada, mas tiver de recorrer sistematicamente ao dispendioso

equipamento do Estado-juiz, não se avançará na edificação de uma sociedade

justa, solidária e fraterna, tal conforme prometido pelo constituinte de 1988, que

acenou com uma Democracia Participativa.

A participação tem de ter início com a administração espontânea e saudável dos

próprios interesses, que não podem estar inteiramente submetidos ao esquema

formal de uma Justiça excessivamente dispendiosa e imprevisível.37

Urge, nessa toada, perceber que o “conceito de acesso à justiça não pode se manter

atrelado a antigas e defasadas acepções – que hoje se podem dizer ufanistas e irrealistas – atrelas à

vetusta ideia de monopólio da justiça estatal, à sua vez assentado numa perspectiva

excessivamente elástica de “universalidade/ubiquidade da jurisdição” e, também, aderente a uma

leitura desmesurada da “facilitação do acesso”, dando como resultado que o direito de ação arrisca

converter-se em... dever de ação, assim insuflando a contenciosidade ao interno da sociedade,

sobrecarregando a pauta da Justiça estatal e desestimulando a busca por outros meios

heterocompositivos. Em verdade, o inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 ao vedar que a lei venha a

excluir do Judiciário a apreciação da lesão ou ameaça a direito, não foca o jurisdicionado como seu

precípuo destinatário, mas, antes, dirige-se ao próprio legislador”.38

Hodiernamente, sobretudo à facilitação da possibilidade de demandar

promovida pela Lei n. 9099/95, é preciso mudar de paradigma. Os tempos são outros e

assim também a realidade das pessoas, do Estado e da Justiça. “’Mudam-se os tempos,

mudam-se as vontades’, no dizer de Luís Vaz de Camões, e o Direito, como produto cultural

aderente à vida em sociedade, não pode se autoexcluir de uma continuada (re) avaliação sobre as

novas necessidades que se vão apresentando”39:

37 A judicialização da vida e o consequencialismo. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da Silva Martins et al.

(coord.). Indaiatuba: Foco, 2019, pp. 1-2

38 Idem, p. 29.

39 Idem, p. 26.

Processo n. XXXXX 07 2017 12

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

A definição do paradigma no formato atual (hoje em crise) foi importante

naquele momento histórico; todavia, ele já não é capaz de oferecer uma resposta

efetiva ao atual cenário da justiça brasileira, razão pela qual a própria jurisdição

do Estado pode mudar a postura extremamente flexível na análise das condições

da ação e que somente tem como objetivo resolver o processo que estão em suas

mãos naquele momento para que passe a aplicar as regras vigentes de maneira

efetiva e justa.

A aplicação das regras processuais de modo firme significaria analisar a

consequência de uma postura do judiciário naquilo que se refere ao incentivo

dos jurisdicionados para submeterem à justiça qualquer tipo de situação, mesmo

antes de ao menos cientificar a contraparte sobre qual é sua pretensão de

maneira específica e requerer seja atendida.

Atualmente, desconsideram-se as condicionantes legítimas legalmente previstas

e são aceitas demandas sem uma análise adequada dos requisitos processuais

vigentes, sob a justificativa de acesso irrestrito à justiça. Assim resolve-se da

maneira mais rápida possível o processo, até porque os juízes são obrigados a

cumprir as metas estabelecidas pelo CNJ, mas, com isso, estimula-se a

distribuição de um sem número de outros novos processos. Trata-se de um

círculo vicioso que tem como ponto principal a não aplicação efetiva de regras

processuais concernentes à verificação da existência do interesse processual

quanto à necessidade, admitindo-se ações sem uma lide formada com todos os

seus elementos.

Nem se alegue que fazer tal análise e aplicar o direito processual de maneira

plena representaria um obstáculo ao acesso à justiça ou à jurisdição do Estado,

até porque, ao receber uma ação judicial e sentenciar extinguindo o processo por

carência de ação, ante a falta de interesse processual em seu requisito

necessidade, está o Estado-juiz efetivamente oferecendo a prestação jurisdicional

ao jurisdicionado, uma que o juiz, para tanto, tem que dizer o direito processual,

que também é direito.

O próprio termo jurisdição vem do termo em latim jurisdictum, sendo juris

(Direito) e dictum (dizer), ou seja, dizer o direito.

Quando o juiz profere uma sentença sem resolução do mérito, aplicando o

previsto no art. 485, inciso VI, do CPC vigente, está dizendo o direito e

oferecendo uma prestação jurisdicional, sem impedir o acesso à justiça, mas, em

verdade, aplicando a justiça de maneira adequada, em consonância com a

Constituição Federal e de acordo com as regras legais expressamente previstas.

Nesse sentido, é adequada a afirmação de que “ainda que a resposta do juiz se

exaura na pronúncia de carência de ação (porque não se configurou alguma das

condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional.

É por esses motivos que a proposta feita neste trabalho é pautada na mudança

de um paradigma que, mesmo sem alterações legislativas, é plenamente viável,

uma vez que é centrado na maneira como a norma é aplicada e como o

Judiciário se posiciona frente a processos ajuizados sem que exista uma

pretensão que seja resistida e, por vezes, sequer conhecida pela parte

demandada.40

40 CHIESI FILHO, Humberto. Ob. cit., pp. 101-103.

Processo n. XXXXX 07 2017 13

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

De fato, desde os tempos em que nos encontrávamos a estudar o Direito

Processual nos bancos da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Viçosa, já há

quase cinco lustros, tínhamos por norte os ensinamentos constantes de um genuíno

clássico das letras jurídicas pátrias.

Dizemos, sem titubear, tratar-se, autenticamente, d’um clássico, escudados que

estamos em Ítalo Calvino, segundo quem os “clássicos são livros que, quanto mais pensamos

conhecer por ouvir dizer, quando são lidos de fato, mais se revelam novos, inesquecíveis,

inéditos”. D’um clássico, prossegue, nunca se diz “estou lendo”, mas, sim, “estou relendo”.41

Um clássico nunca se torna démodé, porque é insuscetível a flagelos do tempo porque se

assenta em três sólidos critérios : “esplendor estético, força intelectual e sapiência”.42 Um

clássico, assim, segundo palavras de Jane Gleeson-White, “serve como modelo; exemplar” e

tem um “impacto duradouro” sobre um determinado tema.43 Um clássico, enfim - como

disse Holden Caulfield, protagonista de um clássico conhecido por todos44 -, é aquele

“livro que, quando você acaba de ler, você queria que o escritor fosse teu amigão de verdade, pra

você poder ligar pra ele toda vez que desse vontade”.45

O clássico a que me refiro é a obra Teoria Geral do Processo, de Ada Pellegrini

Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e de Antonio Carlos de Araújo Cintra, que

formaram e ainda influenciam toda uma geração de profícuos processualistas pátrios.

Segundo eles, o direito de ação refere-se a um “direito ao provimento jurisdicional,

qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto,

direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do

direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão

de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta”.46 Expunham,

com isso, uma construção doutrinária baseada “em duas categorias ou estágios distintos do

41 Por que ler os clássicos. Nilson Moulin (trad.). São Paulo: Companhia das Letras, 2007, pp. 12 e 9.

42 BLOOM, Harold. Onde encontrar a Sabedoria? José Roberto O’Shea (trad.). Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 13.

43 50 Clássicos que não podem faltar na sua biblioteca. Antonio de Pádua Danesi e Carolina Caires Coelho (trad.). 2 ed.

Campinas/SP, 2009, p.15.

44 Idem, p. 200

45 SALINGER, J.D. O apanhador no campo de centeio. Caetano W. Galindo (trad.). São Paulo: Todavia, 2019, p. 27.

46 Teoria Geral do Processo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 254. Esse mesmo posicionamento – porque clássico – é

mantido até hoje, como pode ser lido na mais recente edição da obra – 32.ª, do ano de 2020 -, mais precisamente à p. 316, item n. 172,

e que, agora, também vem sendo publicada pela editora JusPodivm.

Processo n. XXXXX 07 2017 14

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

direito de ação: o primeiro, chamado de direito de ação constitucional, ou direito de demandar, ou

direito de petição, que se refere ao direito de ação amplo, totalmente abstrato e incondicionado,

previsto pela CF; o segundo, chamado de direito de ação processual, que é vinculado à situação de

direito material trazida pelo autor e está condicionado à existência das condições da ação”.47

Não à toa extremam-se ação e demanda, significando esta “pedir, postular. Demanda

é um ato e não se confunde com a petição inicial, que é somente sua expressão material e não

passa de um papel escrito. Também não se confunde com a ação, que é um direito ou poder. Não é

correto dizer que se propõe uma ação, mas uma demanda: é esta que se considera proposta, ou

seja, posta diante do juiz à espera de satisfação”.48

Faz muito, aliás, que Chiovenda propunha a noção de demanda judicial como “o

ato com o qual a parte (autor), afirmando a existência de uma vontade concreta da lei, que lhe

garante um bem, declara a vontade de que seja atuada em face da outra parte (réu) e invoca, para

esse fim, a autoridade do órgão jurisdicional”. Tende a demanda à sentença, significando,

pois, “o ato com que o autor requer que se verifique a existência de uma vontade concreta da lei

que lhe garanta um bem ao réu, com as eventuais disposições consequenciais”.49

Em suma, a ação, esta, sim, seria um direito incondicional e abstrato que, uma vez

materializado na petição inicial, passaria a ser demanda, ou seja, o “ato pelo qual alguém

pede ao Estado a prestação de atividade jurisdicional. Pela demanda começa a exercer-se o direito

de ação e dá-se causa à formação do processo”.50 A demanda, então, já não equivale ao direito

latente de ação: é esse direito em movimento, potencializado a partir d’uma situação

concreta exposta na causa de pedir, que é onde se aloca o interesse processual, consoante

advogado por Rodrigo da Cunha Lima Freire em sua aclamada dissertação de

mestrado, focada, especificamente, no trato do interesse de agir:

47 COSTA, Susana Henriques. Comentários ao Código de Processo Civil – Arts. 1.º a 317 – Parte Geral. Cássio Scarpinella Bueno

(coord.). São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 282.

48 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, v. I, p. 445 (grifos

meus). Nessa ordem de ideias, prossegue o eminente processualista, com efeito, “embora seja correto falar em condições da ação, como

requisitos sem os quais não há o direito ao provimento a ser emitido pelo juiz (sentença de mérito), é preferível falar em elementos constitutivos

da demanda, não da ação. São eles os fatores que, em cada demanda concretamente considerada, dão-lhe individualidade própria e a distinguem

das demais (daí, identificadores segundo a linguagem mais comum na doutrina); esses fatores são as partes, a causa de pedir e o pedido)”.

49 Instituições de Direito Processual Civil. Paolo Capitanio (trad.). Campinas: Bookseller, 1998, v. I, pp. 197-198

50 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro (Exposição sistemática do procedimento). 25 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2007, p. 11.

Processo n. XXXXX 07 2017 15

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

(...) para ser considerada necessária a jurisdição, não haverá o autor de

comprovar, documentalmente, que possui o direito substancial afirmado, mas,

conforme o caso concreto, poderá ser fundamental a presença de determinados

documentos para que o juiz verifique a imprescindibilidade da jurisdição,

consoante a causa de pedir remota descrita na inicial.51

Conforme a profundidade da cognição exercida pelo Juiz acerca dos fatos

expostos na petição inicial (in statu assertionis) é que haverá a prolação de sentença

processual ou definitiva.

Daí que “carecer de ação [rectius: demanda, conforme diferenciado] significa carecer

do direito ao provimento de mérito, motivo pelo qual compete ao autor demonstrar, já na petição

inicial, o seu interesse processual, sob pena de indeferimento in limine litis. O autor demonstra

o seu interesse processual no caso concreto, revelando, a um só tempo, que tem necessidade de ir

a juízo para alcançar a tutela pretendida e que essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma

utilidade do ponto de vista prático”.52 Não se mostraria, portanto, “ética, jurídica e

economicamente pertinente seja permitido ao autor movimentar a máquina judiciária e submeter

a parte contrária a um custoso procedimento, sem demonstrar, prévia e especificamente, a

articulação do binômio necessidade vs. utilidade, segundo as circunstâncias do caso concreto”.53

Secundamos nossa linha de raciocínio nesse sentido na sentença que restou

objurgada, partindo do que decidira o STF no RE XXXXX, que teve repercussão geral

reconhecida (tema 350). Pensávamos que a ratio decidendi desse precedente tinha força

para se estender àquilo que decidimos e, também, a outras questões análogas, que

também aludissem ao tema do interesse de agir.

Na ocasião, dávamos crédito ao enunciado 59 do CJF (“não é exigível identidade

absoluta entre casos para que a aplicação de um precedente, seja ele vinculante ou não, bastando

que ambos possam compartilhar os mesmos fundamentos determinantes”), ao enunciado 314 do

FPPC e à doutrina a ele correlata (“embora (...) se refira a benefícios

previdenciários/assistenciais/acidentários, o entendimento tem sido estendido para outros

51 Condições da Ação – Enfoque sobre o interesse de agir. 2 ed. São Paulo: RT, 152.

52 ABBOUD, Georges; SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. Teresa

Arruda Alvim Wambier et al. (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 847.

53 Idem, ibidem.

Processo n. XXXXX 07 2017 16

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

quadrantes, aplicando-se a ratio do precedente para exigir prévio requerimento administrativo em

uma infinidade de outros temas”) 54, a qual também contava com a seguinte explanação:

Quando um magistrado vai aplicar um precedente, deve, inicialmente, verificar

se o caso sob sua análise tem relação/semelhança com o precedente. Fará isso

analisando os elementos objetivos da demanda [causa de pedir e pedido], de modo

a confrontá-la com os elementos que caracterizam as decisões anteriores.

Havendo essa semelhança, deverá analisar a ratio decidendi, isto é, os

fundamentos determinantes utilizados nas decisões prévias.

(…)

Fala-se em similitude, porque dificilmente já uma identidade absoluta entre os

fatos contidos no processo a ser analisado e os que diziam respeito ao feito que

gerou a formação do precedente. Assim é que, ainda que não haja identidade

entre as situações fáticas, é possível que a ratio decidendi que se extrai do

precedente venha a ser aplicada.

Em tese, o magistrado tem duas opções a seguir: a primeira é fazer uma

distinção restritiva, isto é, pode compreender que as características do caso

concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica; a segunda opção é a de

estender ao caso em julgamento a mesma solução que fora conferida aos casos

anteriores, não pelos fato de serem idênticos, mas em razão da possibilidade de

serem compartilhados os fundamentos determinantes.

Este foi claramente o objetivo do enunciado n. 59 do CJF.

Importante consignar que, embora o CPC/2015 tenha ampliado o rol de

precedentes vinculantes em nosso sistema processual, continuarão a existir os

precedentes meramente persuasivos, cuja aplicação também independe da

sobredita identidade fática, afigurando-se cabível a incidência de seus

fundamentos determinantes relativamente a casos semelhantes.55

Marcus Vinícius Rios Gonçalves, também Juiz de Direito e também afeito a

estudos de doutrina56, não nos deixou eremita nesse posicionamento:

54 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Artigo citado, p. 102.

55 PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. Enunciados do CJF (Conselho da Justiça Federal)-Jornadas de Direito Processual Civil

organizados por assunto, anotados e comentados. Frederico Augusto Leopoldino Koehler et al. Salvador: JusPodivm, 2019, pp. 214-215.

56 Não compactuamos, assim, data maxima venia, com o voto proferido pelo Exmo. Sr. Min. do STJ, Humberto Gomes de

Barros, quando, no AgReg em ERESP n. 279.889/AL, esposou: “não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do

Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa

como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme

minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o

entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ

decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina

que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para

este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico — uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser

verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”. Para nós,

a doutrina

Processo n. XXXXX 07 2017 17

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

O acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao

interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido

um pronunciamento judicial.

Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude,

mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de

mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem

legitimidade ou interesse, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário

resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão.

Essas restrições não ofendem a garantia da ação, pois constituem restrições de

ordem técnico-processual, necessárias para a própria preservação do sistema e o

bom convívio das normas processuais.57

E não só a doutrina tem esse olhar.

Já nos idos do ano de 2001, a Medida Provisória n. 2.220, que dispôs sobre a

concessão de uso especial de que trata o § 1.º do art. 183 da CF, já antevia que o título de

concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa

perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou

omissão deste, pela via judicial (art. 6.º). Esse dispositivo, diga-se, não teve sua

constitucionalidade sequer alegada por violação do art. 5.º, inc. XXXV, da CF.

O STJ, em julgados posteriores a tal RE, além da já decantada posição relativa à

exibição de documentos58, parecia acenar para o mesmo norte, inclusive fazendo isso

neste ano de 2020, quando, escorando-se na mesma ratio decidendi dali constante,

aplicou-a para questões outras que não de natureza previdenciária, mas análogas àquela

pela mesma ratio. Vejamos:

(...) 1. Não havendo pretensão resistida da administração tributária na

restituição ou compensação, é dispensável a propositura de ação judicial,

impondo-se a extinção do processo sem a resolução do mérito, nos termos do

art. 485, VI, do CPC. (...)) O Superior Tribunal de Justiça, há muito, firmou

entendimento de que "a falta de postulação administrativa dos pedidos de

compensação ou de repetição do indébito tributário resulta, como no caso dos

autos, na ausência de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder

Judiciário" ( REsp XXXXX/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,

DJe 28/11/2018). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE REPETIÇÃO TRIBUTÁRIA TIDA COMO INDEVIDA PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA

57 Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 1, p. 68.

58 RESP n. 1.349.453/MS.

Processo n. XXXXX 07 2017 18

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

FAZENDA NACIONAL. PRETENSÃO RESISTIDA. INEXISTÊNCIA. FALTA

DE INTERESSE NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM

RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I - A questão sob exame se encontra circunscrita à

viabilidade da obtenção pelo judiciário, sem a necessidade de pleito à

administração, do reconhecimento do direito à restituição/compensação de

valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o valor da fatura

dos serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de

trabalho, conforme já definido no STF no julgamento do RE n. 595.838/SP, Rel.

Min. Dias Toffoli, DJe de 8/10/2014. II - Como observado na decisão hostilizada,

a Fazenda Nacional reconhece o direito à repetição dos valores reclamados pelo

recorrente, deixando de oferecer resistência aos pedidos nesse sentido, de

acordo com a Nota Técnica PGFN/CASTF 174/2010. III - A hipótese dos autos

não versa sobre a necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para

o ingresso de demanda judicial, mas de situação em que a Administração já

reconheceu o direito do contribuinte, não havendo resistência por parte desta.

IV - Assim, tendo em vista a inexistência de "pretensão resistida", apresenta-se

definida a falta de interesse de agir do autor, ora recorrente, sendo de rigor a

extinção do feito, sem resolução de mérito, conforme exarado nas instâncias

ordinárias. V - Deve ser observado, ademais, que tal entendimento, além de ir

ao encontro de promover a resolução de questões como a dos autos fora do

judiciário, buscando a solução consensual da lide, seguindo os princípios do

novo CPC, tem o condão de obstar os "ajuizamentos gratuitos" que objetivam,

nada além de um plus de condenação com a fixação de honorários, que a

depender do valor restituível e da abordagem objetiva empregada pelo novo

Código de Processo Civil, como a situação dos autos, verbi gratia, pode

importar em grande prejuízo para a Fazenda Pública e, em consequência, à

própria sociedade. VI - Precedente: REsp n. 1.734.733/PE, Rel. Ministro Herman

Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe 28/11/2018. VII - Recurso

especial improvido. ( REsp XXXXX/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO,

SEGUNDA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 9/9/2019) (...) 59

(...) 5. Quanto à alegação da ausência de interesse de agir da parte recorrida em

relação ao direito subjetivo de realizar a repetição dos valores dos últimos 5

(cinco) anos, entendo que merece prosperar a pretensão recursal. Compreendese

que, efetivamente, o direito de ação garantido pelo art. , XXXV, da CF tem

como legítimo limitador o interesse processual do pretenso autor da ação (CPC/

2015 - Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade).

O interesse de agir, também chamado interesse processual, caracteriza-se pela

materialização do binômio necessidade-utilidade da atuação jurisdicional. A

existência de conflito de interesses no âmbito do direito material faz nascer o

interesse processual para aquele que não conseguiu satisfazer consensualmente

seu direito.

6. Substanciado pelo apanhado doutrinário e jurisprudencial, tem-se que a falta

de postulação administrativa dos pedidos de compensação ou de repetição do

indébito tributário resulta, como no caso dos autos, na ausência de interesse

processual dos que litigam diretamente no Poder Judiciário. O pedido, nesses

casos, carece do elemento configurador de resistência pela Administração

Tributária à pretensão. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte,

interesse de agir nessas situações. O Poder Judiciário é a via destinada à

resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver

59 STJ - REsp: XXXXX PR 2019/XXXXX-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 17/02/2020

Processo n. XXXXX 07 2017 19

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

resistência da Administração, não há interesse de agir daquele que "judicializa"

sua pretensão.

7. Dois aspectos merecem ser observados quanto a matérias com grande

potencial de judicialização, como a tributária e a previdenciária. O primeiro, sob

a ótica da análise econômica do direito, quando o Estado brasileiro realiza

grandes despesas para financiar o funcionamento do Poder Executivo e do

Poder Judiciário para que o primeiro deixe de exercer sua competência legal de

examinar os pedidos administrativos em matéria tributária; e o segundo, em

substituição ao primeiro, exerce a jurisdição em questões que os cidadãos

poderiam ver resolvidas de forma mais célere e menos dispendiosa no âmbito

administrativo. Criam-se, assim, um ciclo vicioso e condenações judiciais a

título de honorários advocatícios cujos recursos financeiros poderiam ser

destinados a políticas públicas de interesse social.

8. Outro ponto a ser considerado é o estímulo criado pelo Novo Código de

Processo Civil de 2015 à solução consensual da lide, prevendo uma série de

instrumentos materiais e processuais que direcionam as partes para comporem,

de forma autônoma e segundo sua vontade, o objeto do litígio.

9. Em matéria tributária a questão já foi apreciada no âmbito do STJ que

consolidou o entendimento da exigência do prévio requerimento administrativo

nos pedidos de compensação das contribuições previdenciárias. Vejam-se:

AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda

Turma, julgado em 10/8/2010, DJe 20/8/2010; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/12/2008, DJe 18/12/2008; REsp

888.729/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em

27/2/2007, DJ 16/3/2007, p. 340; REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda,

Primeira Turma, julgado em 23/5/2006, DJ 30/6/2006, p. 166.

10. Na esfera previdenciária, na área de benefícios do Regime Geral de

Previdência Social, o STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo

1.369.834/SP (Tema 660), Relator Ministro Benedito Gonçalves, alinhando-se ao

que foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/MG (Tema 350,

Relator Ministro Roberto Barroso), entendeu pela necessidade do prévio

requerimento administrativo.

11. O Ministro Luís Roberto Barroso, no citado precedente, estabeleceu algumas

premissas em relação à exigência do prévio requerimento administrativo: a) a

instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível

com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de

interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo; b) a concessão de

benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se

configurando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento

pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise; c) a imposição de

prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias

administrativas; d) a exigência de prévio requerimento administrativo não deve

prevalecer quando o posicionamento da Administração for notória e

reiteradamente contrário à postulação do segurado; e) na hipótese de pretensão

de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente

concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de deferir a prestação

mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo –

salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao

conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do

INSS já configura o não acolhimento, ao menos tácito, da pretensão.

12. Como as matérias tributária e previdenciária relacionadas ao Regime Geral

de Previdência Social possuem natureza jurídica distinta, mas complementares,

pois, em verdade, tratam-se as relações jurídicas de custeio e de benefício

Processo n. XXXXX 07 2017 20

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

(prestacional) titularizadas pela União e pelo INSS, respectivamente, com o fim

último de garantir a cobertura dos riscos sociais de natureza previdenciária,

entende-se que a ratio decidendi utilizada quando do julgamento da exigência

ou não do prévio requerimento administrativo nos benefícios previdenciários

pode também ser adotada para os pedidos formulados à Secretaria da Receita

Federal concernentes às contribuições previdenciárias.

13. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.60

Igualmente o TJSP, valendo-se de tal mesma ratio para aplicá-lo em situação

quejanda:

CONCESSÃO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. Ribeirão Preto. Concessão de uso

especial de bem público para fins de moradia. Área objeto de ação de

reintegração de posse em fase de cumprimento (autos de nº 0022636-

04.2017.8.26.0506). Ausência de prévio requerimento administrativo. Interesse

de agir. Art. da MP nº 2.220/01. – 1. Concessão de uso. Procedimento. A

concessão de uso especial para moradia pode ser concedida aos possuidores de

área pública nas condições previstas na MP nº 2.220/01; a concessão do título

pela via judicial depende da omissão ou recusa administrativa, sendo

necessário prévio requerimento administrativo (art. 6º). – 2. Interesse de agir. O

autor foi intimado a comprovar o requerimento administrativo em XXXXX-9-2018; o

comprovante juntado, protocolo nº 2018 031890 6, possui como data de entrada

17-9-2018, portanto posterior ao ajuizamento da demanda. Não se justifica a

provocação judicial ante a inércia do autor na esfera administrativa. No mais, a

inicial beira à inépcia: a alegação de ocupação é genérica, sem especificação da

área e do prazo em que o autor encontra-se na posse do imóvel; milita em seu

desfavor o trânsito em julgado de sentença de procedência de reintegração de

posse que reconheceu a ocupação clandestina. – Indeferimento da inicial e

extinção. Recurso do autor desprovido.61

A mesma inteligência antolhava-se-nos aplicável às questões de pedidos de

medicamentos à Fazenda Pública, tanto que, logo na I Jornada de Direito da Saúde do

CNJ, restou aprovado o enunciado n. 03, segundo o qual, “nas ações envolvendo pretensões

concessivas de serviços assistenciais de saúde, o interesse de agir somente se qualifica mediante

comprovação da prévia negativa ou indisponibilidade da prestação no âmbito do Sistema Único

de Saúde – SUS e na Saúde Suplementar”.62

Avultaria do até então trazido que “o direito de ação não é absoluto, nem potestativo,

mas muito condicionado”63 e, por conseguinte, “a ubiquidade da jurisdição, usualmente

60 STJ, REsp XXXXX/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 7/6/2018, DJe 28/11/2018

61 TJSP - Apelação Cível n. XXXXX-09.2018.8.26.0506 - Relator (a): Torres de Carvalho - 10ª Câmara de Direito Público - Data

do julgamento: 23/09/2019 - Data de publicação: 23/09/2019

62 Ressalve-se, no ponto, o que decidiu o STJ a respeito: STJ - AgRg no REsp: XXXXX SC 2014/XXXXX-3, Relator: Ministra

ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016

63 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 264.

Processo n. XXXXX 07 2017 21

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

localizada no indigitado inciso XXXV do art. 5.º da CF vigente, não se traduz, nem implica,

direta ou indiretamente, em qualquer laivo de monopólio estatal na distribuição da justiça, até

porque esta tarefa é cada vez mais praticada por outros agentes, órgãos e instâncias, inclusive

com assentimento da Justiça oficial, como decorre das previsões espraiadas pelo ordenamento

positivo, v.g., art. 24 da Lei 9099/85 prevendo a opção pelo juízo arbitral no âmbito dos Juizados

Especiais”.64 Dito d’outra maneira: “quando presentes certos requisitos legitimamente postos

pela lei (condições da ação, pressupostos processuais), as pretensões [devem ser] (...) aceitas em

juízo, (...) processadas e julgadas e que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele que tiver

direito a ela”65. Destarte, o direito de ação não é um direito a um julgamento de mérito,

mesmo porque, “ainda que a resposta do Juiz se exaura na pronúncia da carência da ação

(porque não se configurou alguma das condições da ação) terá havido exercício da função

jurisdicional”.66

Em coetâneo e valioso artigo sobre a matéria, publicado na prestigiada Revista de

Direito Processual da Faculdade de Direito da UERJ, Fernando da Fonseca Gajardoni

disserta:

A tentativa de solução do conflito extrajudicialmente é condicionante legítima

para o acesso ao sistema de Justiça? É necessário prévio requerimento

administrativo para o acesso ao Poder Judiciário?

Esta questão, que durante longos anos foi respondida no Brasil de modo

negativo, tem ganhado novos contornos a partir de diversos precedentes de

Tribunais Superiores, em releitura das condições para o exercício do direito de

ação, especialmente do interesse processual (interesse de agir).

De fato, visto o interesse processual (art. 17 do CPC) como um duplo juízo de

necessidade/utilidade e adequação do provimento jurisdicional, não parece fazer

sentido se afirmar “necessário” o pronunciamento judicial, sem que o

interessado tenha, antes, manifestado ao adversário sua pretensão. Afinal, como

dizer existente a resistência à pretensão (lide), se o adverso sequer sabe da

existência dela?

Além disso, não se pode ignorar o estímulo que o CPC/2015 (Lei 13.105)–

nitidamente influenciado que foi pela política de solução consensual dos

conflitos inaugurada pela Resolução 125/2010 do CNJ – confere aos meios

extrajudiciais de solução de conflitos (art. 3º, § 3º), o que sugestiona afirmar que,

64 Idem, p. pp. 264-265

65 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. 32 ed. São Paulo/Salvador: Malheiros/JusPodivm, 2020, pp. 82-83.

66 Idem, pp. 318-319.

Processo n. XXXXX 07 2017 22

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

como regra, nenhum conflito deve ser enfrentado pelo Poder Judiciário antes

que as partes possam tentar resolve-lo consensualmente.

Desse modo, é necessária a releitura do princípio do acesso à justiça para afirmar

que, dentro de certos parâmetros, e desde que isso seja possível sem maiores

dificuldades, não viola o art. , XXXV, da CF e o art. , caput, do CPC, a

exigência de prévio requerimento extrajudicial antes da propositura de ações

perante o Judiciário.

(...)

A necessidade de racionalização do acesso à Justiça (essencial para a própria

contenção de gastos em um Estado agigantado) e de se reduzir o número de

demandas derivadas de conflitos hipotéticos (em que o adverso sequer tem

conhecimento prévio da pretensão apresentada em juízo), bem indicam que o

mote do sistema de Justiça é cada vez mais prestigiar mecanismos extrajudiciais

de solução dos conflitos10, sejam os contenciosos administrativos nos casos de

demandas contra o Poder Público, os SACs (Serviços de Atendimento ao

Consumidor) nas relações de consumo, ou mesmo ferramentas (especialmente

virtuais) de recepção e atendimento a reclamações em geral (contra o poder

público e/ou empresas privadas).

Evidentemente, a releitura do princípio do acesso à Justiça, com exigência de

prévio requerimento extrajudicial como condição para a postulação em juízo,

pressupõe um grau de eficiência mínima da instância administrativa. Tanto a

administração pública quanto as empresas privadas devem conceber meios

eficientes e julgamentos pautados nas reais expectativas jurídicas das partes,

solucionando as questões favoravelmente ao demandante todas as vezes que

puder identificar que este possui significativas chances de ter seu pedido

acolhido caso, no futuro, valha-se do Judiciário.

Colocando em outros termos, só faz sentido condicionar o acesso ao Judiciário

mediante demonstração de que houve prévia tentativa de se solucionar

extrajudicialmente a questão se – e somente se –, o sistema extrajudicial de

recepção e solução dos conflitos tenha capacidade de processar a reclamação e

atende-la em tempo razoável, com respostas aos reclamantes que, além de

breves, possam, no mais das vezes, atende-los de maneira satisfatória (algo que

deve ser constantemente auditado pelas autoridades públicas, inclusive

Judiciárias).

Em sendo o sistema extrajudicial de solução do conflito lento, burocrático, de

difícil acesso/manejo, ou incapaz de dar respostas em tempo razoável ou acolher

o reclamo dos jurisdicionados nos casos em que ele efetivamente tenha razão, aí

sim a exigência da prévia tentativa extrajudicial de solução do conflito seria

óbice inconstitucional ao acesso à Justiça, não sendo minimamente razoável

submeter a parte a cumprir essa etapa vazia do procedimento só para demandar

perante o Poder Judiciário.67

Em síntese, o que nos parecia fazer sentido – mas o acórdão cassador mostrou que

não faz -, era que, com olhos voltados àquilo que previra a Resolução 125/2010/CNJ, a

67 Levando o dever de estimular a autocomposição a sério: uma proposta de releitura do princípio do acesso à justiça à luz do CPC/15. In

Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 14. Volume 21. Número 2. Maio a Agosto de 2020, pp. 100-102 e

pp. 105-106.

Processo n. XXXXX 07 2017 23

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

conciliação e outros meios consensuais de resolução de conflitos seriam “instrumentos

efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em

programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de

interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças”. Diga-se, a propósito, que dita

Resolução foi a que, efetivamente, tocou na “origem dos males (ao invés de ficar lidando com

as consequências), na medida em que vem sinalizada a desconstrução do arraigado (e defasado)

conceito de monopólio estatal na distribuição da Justiça, sob a égide da contemporânea proposta

de uma jurisdição compartilhada”.68 Isso, em verdade, reverberava o que

prognosticara/augurara Kazuo Watanabe já há algum tempo, ou seja, “o surgimento de

nova cultura, nas academias, nos tribunais, na advocacia, enfim, em todos os segmentos de

atuação prática dos profissionais do direito. A atual cultura da sentença será, com toda a certeza,

paulatinamente, substituída pela cultura da pacificação”.69, sobremodo porque, na própria

Constituição Federal, logo em seu Preâmbulo, está previsto que a sociedade brasileira

está comprometida, inclusiva na ordem interna, com a solução pacífica das

controvérsias.70 Aliás, não foi outra a conclusão a que, há dez anos, chegara o Ministro

Cezar Peluso, então à época presidindo o Excelso Pretório, quando, em entrevista ao site

Consultor Jurídico, respondeu:

A litigiosidade é um vício que prende a mentalidade tanto da sociedade quanto

dos magistrados. Até a economia foi entorpecida, uma vez que muitos

estudantes de Direito vêm no litígio uma forma de ganhar dinheiro,

movimentando uma verdadeira fábrica de advogados. A única cura para a

dependência é a adoção de métodos alternativos de solução de conflitos. Sim, o

acordo pacífico sem solução judicial corta o mal pela raiz, porque não resolve

apenas a demanda, mas também desestimula novos conflitos.

(...)

68 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 13.

69 Idem, p. 14.

70 Sim, o Preâmbulo constitucional, especialmente no Brasil, não tem “natureza normativa no sentido técnico-jurídico,

reconhecendo nele simples diretivas básicas (políticas, morais e filosóficas) do regime constitucional”. (SILVA, José Afonso da. Comentário

contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 21.) Seu papel, basicamente, é “apresentar o texto constitucional, suas

intenções e as circunstâncias de seu surgimento, reduzindo-se a uma referência ideológica, terreno da filosofia e da história. Não seria o preâmbulo,

portanto, parte integrante da Constituição sob o ponto de vista material, mas apenas formal”. (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana

Paula de. Comentários à Constituição do Brasil. J.J. Gomes Canotilho et al. (coord.). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 106). Nesse sentido,

igualmente, o STF (ADI XXXXX-5, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/8/2003). A despeito disso, é preciso ter mente a advertência que faz o

Ministro Alexandre de Moraes, também do STF: “embora o Preâmbulo não faça parte do texto constitucional propriamente dito e,

consequentemente, não contenha normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que

deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem [incluído, pois, o art. 5.º, inc. XXXV]”.

(Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p.119)

Processo n. XXXXX 07 2017 24

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É assim que o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso,

pretende diminuir a quantidade de processos que chega todos os anos ao

Judiciário. Em entrevista concedida nesta segunda-feira (9/8) em evento

organizado pela Associação de Advogados de São Paulo, ele afirmou que

métodos alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a

arbitragem, podem fazer muito mais do que reduzir a carga de trabalho do

Judiciário. "A ideia é dar à própria sociedade uma via de se tornar mais

pacífica" , diz. "Tentar resolver os conflitos de modo pacífico, com soluções que

nasçam do diálogo dos próprios sujeitos do conflito é, do ponto de vista prático,

extremamente frutífero."

Para o ministro, métodos não judiciais de pôr fim a demandas não podem ser

vistos apenas fora do Judiciário, mas devem se tornar uma prática do próprio

Poder. Isso significa dizer que o anseio das partes e o costume dos juízes por

sentenças definitivas precisam dar lugar a uma nova mentalidade. "Se nós

sentarmos e conversarmos, tentando mudar essa expectativa em relação à

sentença, tentando mostrar que ela não resolve nada e pode até criar outros

problemas, então poderemos, de modo sistemático, mudar um pouco essa

realidade", diz.

ConJur — O que falta para que métodos alternativos de resolver conflitos sejam

uma fase integrante do processo de solução de controvérsias?

Cezar Peluso — Esse é um anseio comum nosso, que é o de transformar o uso de

todos os mecanismos chamados de meios alternativos de resolução de conflitos

em instrumentos de atuação do próprio Judiciário. O objetivo não é apenas

incentivar que isso seja usado pela sociedade fora do Judiciário.

ConJur — O que precisa ser mudado?

Cezar Peluso — Queremos incorporar ao Judiciário, como instrumental, como

mecanismo próprio, o uso desses meios como uma maneira de se responder

alternativamente à solução por imposição de decisões e sentenças, e não apenas

um meio alternativo a ser usado por outros organismos. O acesso ao Judiciário

não pode ser apenas por meio de processos litigiosos como tal, mas também

mediante alternativas que o Judiciário vai pôr à disposição da sociedade para

resolver os conflitos de outros modos além dos meios tradicionais de

adjudicação e produção de sentenças.

ConJur — No que isso é bom para o jurisdicionado?

Cezar Peluso — O usuário passará a ter a possibilidade de resolver seu conflito

sem ter que aguardar a tramitação e o custo, não só material, mas também

psicológico dos processos judiciais.

ConJur — Também é interessante para a Justiça, já que o número de demandas

tende a diminuir?

Cezar Peluso — O intuito não é apenas reduzir a carga do Judiciário, não é esse

o sentido. A ideia é dar à própria sociedade uma via de se tornar mais pacífica e

diminuir, com isso a litigiosidade, de modo que o alívio ao Judiciário vai

aparecer apenas como um subproduto de uma coisa muito mais importante, que

é a pacificação social. Isso muda tudo. Tentar resolver os conflitos de modo

pacífico, com soluções que nasçam do diálogo dos próprios sujeitos do conflito é,

do ponto de vista prático, extremamente frutífero.

ConJur — Existe resistência à mudança?

Processo n. XXXXX 07 2017 25

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Cezar Peluso — Não, o que há é falta da cultura. Temos que mudar a

mentalidade. Os juízes, por falta de compreensão e preparação, têm a ideia, em

geral, de que é mais importante para eles conduzir uma demanda com todas as

vicissitudes e a demora que um processo implica. Isso acontece em todo o

mundo. Não é só no Brasil que o processo é demorado. O fenômeno é universal.

É preciso mostrar aos juízes que é mais importante para a sociedade que eles

desenvolvam mais profundamente esses processos alternativos do que se ficar

alimentando processos e a produção de sentenças. Isso significa mudar um

pouco a concepção dos juízes a respeito do exercício das suas próprias funções,

no sentido de que também passa a ser função dele tentar pacificar o conflito

mediante o uso desses mecanismos que não são a via tradicional.

ConJur — O que está sendo feito em termos práticos nesse sentido?

Cezar Peluso — Estamos recolhendo subsídios para formular, a partir de uma

proposta formal como a do professor Kazuo [Watanabe], um projeto que leve o

Judiciário a adotar atitudes que signifiquem modos de tentar mudar toda essa

estrutura e, inclusive, a mentalidade. Temos de mostrar para o Judiciário que

isso também é meritório, e importante no plano social. Sabemos que não vamos

colher os frutos em um ou dois anos, mas estamos plantando para colher a longo

prazo, o que vai ser muito proveitoso.

ConJur — Como produzir essa nova mentalidade?

Cezar Peluso — Isso envolve uma série de mudanças que podem ser tomadas a

partir de uma provocação aos próprios órgãos jurisdicionais. O professor Kazuo

ofereceu algo muito interessante. O índice de pacificação dos processos nunca é

levado em conta na apuração do merecimento dos juízes como critério de

promoção na carreira. A regra geral é a estatística de quantas decisões e

sentenças foram proferidas. Nunca se indagou dos juízes quantos processos

terminaram sem sentenças. Hoje, a própria metodologia adotada no processo de

apuração de merecimento é um incentivo à perpetuação dos processos. O que se

ouve é: "aquele juiz, nesse mês, proferiu 200 sentenças". Sempre fui contra isso.

(...)

ConJur — O advogado também precisa ser menos litigioso?

Cezar Peluso — Há uma cultura de cultivo da litigiosidade. Há uma atração de

estudantes para se dirigirem às faculdades de Direito porque elas acenam para a

possibilidade de um exercício profissional vantajoso do ponto de vista

econômico, por viver da litigiosidade. À medida que a litigiosidade diminui,

essa atração, do ponto de vista econômico, vai cair proporcionalmente, porque

os estudantes vão pensar: de que adianta ser advogado se as pessoas já não estão

litigando mais, e não estão dependendo tanto do exercício da advocacia? Nós

então vamos poder aproveitar todo esse potencial em áreas hoje que o Brasil, na

etapa de desenvolvimento em que está, precisa muito.

(...)

ConJur — O ordenamento jurídico estimula o litígio?

Cezar Peluso — O ordenamento brasileiro é como o de qualquer outro lugar do

mundo, não precisa ser mudado. O problema é de cultura, de como se usa esse

ordenamento, e de mentalidade sobretudo do Judiciário. A mudança depende

também de uma provocação dos colaboradores do Judiciário. Temos que

sensibilizar acadêmica e profissionalmente as faculdades de Direito para que

incluam na grade curricular a preocupação com esses meios alternativos. Hoje,

esse tema não faz parte de nenhuma grade. Não conheço ninguém que tenha se

preocupado em dar aulas sobre essa matéria.

Processo n. XXXXX 07 2017 26

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ConJur — A produção de sentenças não é uma praxe do próprio juiz, difícil de

ser mudada?

Cezar Peluso — A produção de sentença é resposta do Judiciário à postura dos

litigantes. São os litigantes que querem sentença. E é o juiz quem pode ter

atuação decisiva e mudar a visão dos litigantes. Se nós sentarmos, como os

juízes muitas vezes fazem com os litigantes, e conversarmos, tentando mudar

essa expectativa em relação à sentença, tentando mostrar que ela não resolve

nada e pode até criar outros problemas, então poderemos, de modo sistemático,

mudar um pouco essa realidade.71

Essa decantada, irrefreada e ainda incrustrada “cultura demandista ou judiciarista

apontada Rodolfo de Cargo Mancuso, acabou “difundindo a (equivocada e nefasta)

percepção de que todo e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito deve, de pronto, ser

repassado à Justiça estatal, numa sorte de ligação direta que acaba por insuflar a contenciosidade

social e desestimular a verdadeira cidadania, que sinaliza, num primeiro momento, para uma

aproximação entre os contraditores, em ordem a uma possível resolução consensual da

pendência”.72 Conseguintemente, projetaram-se “deletérias externalidades: duração excessiva

dos feitos; exasperação das partes, ante a demora, os custos e a imprevisibilidade dos

julgamentos”, tudo a por em voga o que supúnhamos escorreito, ou seja, que as vias nãoprocessuais

mostrar-se-iam mais adequadas à solução de conflitos de ordem

consumeristas, mormente se comparadas com o esgarçamento da vereda processualjudicial,

num espectro de 78,7 milhões de processos em curso perante o Poder

Judiciário.73

Não obstante essa constatação oficial, deparamo-nos com um “verdadeiro e

instigante paradoxo”, bem notado por Rodolfo de Camargo Mancuso, vale dizer, “por uma

lado, o Judiciário aparece mal avaliado pela população em geral, a qual, todavia, insiste em

procurá-lo massivamente, no afã de solucionar seus conflitos”.74

A explicação para esse “paradoxo”, prossegue o mesmo lente aposentado das

Arcadas de São Francisco, deve-se “ao fato de que a política judiciária tem sido praticada sob

uma óptica meramente quantitativa (mais processos=mais fóruns, mais juízes, mais

71 https://www.conjur.com.br/2010-ago-11/entrevista-cezar-peluso-presidente-supremo-tribunal-federal

72 Acesso..., pp. 32-33.

73 Conforme último relatório Justiça em Números 2019 (ano-base 2018), do Conselho Nacional de Justiça

(https://www.amb.com.br/cnj-divulga-dados-do-relatorio-justiça-em-numeros-2019/?

doing_wp_cron=1585068486.XXXXX08447265625

74 Acesso..., p. 36.

Processo n. XXXXX 07 2017 27

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serventuários, mais informática, enfim, mais custeio), tudo a retroalimentar a demanda, sem a

devida massa crítica quanto ao fundamental aspecto da qualidade da resposta jurisdicional,

contexto, que ao fim e ao cabo, se reduz a uma patética oferta de mais do mesmo”.75 Antonio

Aurélio Abi Ramia Duarte, aliando, como poucos, sua experiência como Juiz de Direito

à de acadêmico, faz coro, acrescentando, com efeito:

Como forma de enfrentamento deste incontrolável aumento, quase

instintivamente somos concitados ao aumento da nossa estrutura física e

humana para solucionar o agigantamento descrito.

Assim, reagimos ao aumento de processos com ideia fixa de que devemos

contratar mais pessoas para as atividades do Judiciário e investir na construção

de prédios e meios físicos para comportar mais processos.

Quanto mais processos, mais prédios e mais pessoas e mais recursos públicos

aplicados.

Com mais prédios e mais pessoal, contribuímos para nutrir a sensação social de

que o Judiciário está preparado para a vinda de novos feitos, que comportamos

cada vez mais processos (retroalimentação). Ao jurisdicionado transferimos o

sentimento de que nossa estrutura comporta a demanda e, caso necessário,

cresceremos mais. Com este sentimento, a sociedade busca mais e mais o

Judiciário como sua única fonte de solução para os conflitos, deixando de lado

outros caminhos melhores de pacificação social, como o diálogo, a conciliação, a

mediação, entre outras. Trata-se de uma crise social.

Corremos, irracionalmente, uma maratona sem fim.

Vivemos uma ciranda da criação de mais estrutura, mais pessoal, mais juízes,

com a consequente vinda de mais processos, ou seja, apenas alimentamos nosso

“monstro”. A dúvida que emana desta situação é a seguinte: até quando

suportaremos? Teremos recursos até quando? Teremos material humano hábil

até quando? A resposta conclusiva para todas estas questões é de que tratamos

de força finita.

(...)

Tal conduta traz a mensagem implícita e estimula o jurisdicionado a litigar cada

vez mais, já que a capacidade instalada comporta a satisfação de sua demanda e,

consequentemente, onerando significativamente os cofres públicos.

Deste fenômeno decorrem uma série de mazelas que merecem ser apontadas,

especialmente diante de seu aspecto negativo e lesivo ao tecido social, gerando

uma série de percalços inerentes ao processo de retroalimentação, como:

fomentar a contenciosidade, já que ocorre o estímulo permanente à busca do

Judiciário como a única porta de saída; fortalecimento de uma cultura

demandista, tendo em vista que o Judiciário coloca-se como única via de solução

para absolutamente tudo; criação de focos de tensão entre os poderes, devido à

necessidade de maiores recursos orçamentários. Tal fator decorre da necessidade

75 Idem, ibidem.

Processo n. XXXXX 07 2017 28

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de repasse de verbas públicas do Poder Executivo para custeio do Poder

Judiciário, obrigando a pleitos permanentes que desequilibram a relação entre

poderes; desmotiva a pacificação social, que cria uma cultura de busca pelo

Judiciário para resolução dos conflitos, abrindo mão da solução direta entre as

partes. Durante décadas, o Brasil viveu uma cultura de completo desestímulo ao

diálogo, a conciliação, a mediação e a resolução pacífica dos conflitos pela

própria sociedade, ou seja, a sociedade criando seus próprios caminhos para

resolução dos conflitos; dificulta as atividades de planejamento e controle dos

órgãos jurisdicionais, tendo em vista que o Judiciário somente se permite e

planeja o enfrentamento do volume, pondo de lados políticas essenciais para seu

aprimoramento.

Não devemos confundir o acesso à justiça com a facilidade de litigar,

“produzindo” (clara atividade de criação) a judicialização dos conflitos em larga

escala, incitando uma cultura demandista.

(...)

Pagaremos a conta pela nossa falta de controle.

Diariamente, testemunhamos, especialmente nos Juizados Especiais, o

surgimento de demandas oportunistas pontuais, com o claro propósito de

enriquecer aqueles que as ofertam, demandas que jamais surgiriam se não

fossem tão disseminados os valores acima apontados.

(...)

Não foi este o foco de inspiração para o acesso à justiça, este não era o espírito

que nutriu nosso avanço científico.

(...) Não podemos conceber a atuação judiciária como serviço de “balcão”

(autêntico faz-tudo), como a única porta para composição de absolutamente

todos os conflitos sociais, a sociedade brasileira deve ser estimulada ao diálogo e

a autocompor seus conflitos. Não pode ser o Poder Judiciário a cura para todo o

mal, merecendo dedicação do Estado e da sociedade por outras vias mais

avançadas e civilizadas de composição dos conflitos. Quanto maior o grau de

cidadania, menor será o acervo processual.

O Judiciário deveria ser buscado como a última via de solução para as

divergências, preservando a sua função tão relevante à sociedade. Não devemos

transforma a prestação jurisdicional em um serviço primário do Estado.

O papel das partes ganha total relevância, devendo apenas recorrer ao Judiciário

se e quando indispensavelmente necessário (...).76

A propósito desse papel de protagonismo que as partes, em terrae brasilis,

deveriam ter na solução dos próprios problemas que elas mesmas criaram, deixando ao

Poder Judiciário a coadjuvância, somente para quando aquelas não lograrem

consensualizar-se por si sós, destaca o citado Magistrado-acadêmico:

A cultura demandista representa a face mais atrasada do exercício da cidadania,

motivando o desentendimento entre as partes, afastando-as uma da outra

76 Ética e comportamento das partes no processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 54-57e p. 60.

Processo n. XXXXX 07 2017 29

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(desestimulando a pacificação) e prolongando a solução para o caso concreto na

exata medida do abarrotamento que os processos provocam, o que traz ao

Judiciário questões facilmente solucionadas pela heterocomposição.

Uma sociedade avançada não busca incansavelmente a interveniência estatal

para a solução de seus conflitos e não nega a possibilidade de do diálogo

harmônico e urbano para a solução de seus conflitos (terceirização das

demandas). Ao contrário, tão logo surgida a controvérsia, busca solução pacífica

por outras vias, dialogando e trabalhando as divergências para sua pacífica

resolução. Após o esgotamento desta, diante do insucesso absoluto, opta por

medidas extremas. Não o contrário, o Poder Público não pode exercer a urbana

função do diálogo.

(...)

Perseguindo a visão atrasada de que somente o Judiciário pode resolver tudo,

agarramo-nos durante longos anos ao conceito de que métodos informais de

composição denotavam e indicavam atraso social, enclausurados na deturpada

visão de que a via judiciária seria a única resposta moderna e democrática para

uma solução civilizada das nossas questões. Hoje, pagamos pelo nosso erro (...).

Com anos e anos de apontamento à sociedade de que somente tempos uma

única porta, nosso povo agora amargura um Judiciário ineficaz, com filas e

pautas de julgamentos intermináveis e que, por mais esforço que se empreenda,

não terá como resolver isolado esta avalanche de processos.77

Certamente, não foi isso o que propugnaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth,

quando escreveram o seminal Acesso à Justiça, obra de todos conhecida e que estudamos

noutros tempos, mas que, por força da cassação da sentença pela Turma, fez-nos retirála,

novamente, da estante a fim de que fosse reestudada.

Reconhecem tais autores, logo no pródromo, que a “expressão ‘acesso à justiça’ é

reconhecidamente de difícil definição”78, apesar de existir lá quem aponte ser fácil

compreendê-la... Pode até ser que seja mesmo, mas nossa tacanhez é escolho a que assim

a vejamos.

Ainda em pródromo, porém, foram incisivos em asseverar que “os juristas

precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes

não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação

processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal

tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é

executada, em benefício de que e com o que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas

modernos [dentre os quais me permito incluir, não pela competência, em si, mas por

77 Idem, p. 76, inclusive nota n. 129, e p. 77.

78 Acesso à Justiça. Ellen Gracie Northfleet (trad.). Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 8.

Processo n. XXXXX 07 2017 30

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

atrevimento e convicção], é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de

processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais além

dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da

economia, e ademais aprender através de outras culturas. O ‘acesso’ não é apenas um direito

social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central

da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos

objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.79

Nessa trilha, mais adiante, apontam os “métodos alternativos para decidir causas

judiciais”, com a utilização de vias de solução de litígios “fora dos tribunais. Essas técnicas,

é preciso que se diga, podem ser obrigatórias para algumas ou todas as demandas ou podem

tornar-se disponíveis como opção para as partes”.80 Dando especial enfoque à conciliação,

mostram existir “vantagens óbvias tanto para as partes, quanto para o sistema jurídico, se o

litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas

excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as

soluções rápidas e mediadas”, isso fora o fato de parecer “que tais decisões são mais facilmente

aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido

entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do

processo judicial , que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra parte ‘vencida’ –

ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e

restaurado um relacionamento complexo e prolongado”.81

Vê-se (e repita-se o que foi acima aventado) – e lamenta-se – que o próprio Estado

é, simultaneamente, algoz e vítima de seu próprio fomento ao litígio, não obstante

conste de nossas leis lato sensu o desiderato voltado à disposição de solução consensual

das controvérsias.

No fundo, e se bem vistas as coisas, a raiz disso, muito antes que jurídica, é

histórica, dada ao mau vezo de o Estado brasileiro se meter em tudo82, o que, também,

79 Idem, pp. 12-13.

80 Idem, p. 81.

81 Idem, pp. 83-84.

82 Ao contrário do que aconteceu – e ainda acontece - no Brasil, “a natureza não intervencionista na sociedade e na economia

blindou a Constituição norte-americana quanto o anseio por alterações. Não por acaso, constituições menos comprometidas tendem a durar mais.

Na história do Brasil isso não foi diferente. As constituições que tiveram vigência mais longa foram a do Brasil imperial, de 1824, e a da Primeira

República, de 1891. Eram, de longe, as menos interventoras e, em certa medida, estava em linha com a Constituição norte-americana. As demais,

Processo n. XXXXX 07 2017 31

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

tem muito a ver com as tais concausas acima referenciadas. Sob o prisma jurídico, isso se

revela na “propensão a repassar às mãos do Estado a tarefa e a responsabilidade de dirimir

conflitos, fazendo com que o Judiciário opere como um receptor imediato (uma sorte de guichê

universal de reclamações) para toda sorte de pretensões, resistências, insatisfações e intolerâncias,

ainda que de pequena monta ou de parca, senão nenhuma, complexidade ou relevância. Por aí, de

um lado, despreza-se o milenar aviso romano: de minimis non curat praetor; de outro lado,

cria-se ao interno da coletividade uma percepção de que o antônimo de justiça privada é a justiça

estadual, propiciando a difusão da ideia de que o ajuizamento pronto e imediato de qualquer

interesse contrariado ou insatisfeito configura manifestação de cidadania”.83

Como alertado na passagem supra, uma hora haveríamos de pagar a conta, pois a

fatura já vem chegando já há algum tempo, com hialinas amostras de quão cara será

aquela. Exemplo maior disso são os Juizados Especiais, cuja concepção teve por escopo

maior recepcionar e atender a litigiosidade contida84 (assim chamada por refletir uma

contenciosidade real, mas que ficava representada, por falta de idôneo canal de recepção

ou por incapacidade/inaptidão por meios existentes) 85, e até pela evidente expansão

desta.

Pretendeu-se, com os Juizados, quando de sua gênese, “viabilizar a participação

social na administração da justiça (...) ao criar uma arena diferenciada para julgar conflitos de

pequena monta ou complexidade”, o que, naturalmente, demandou um “mudar de

mentalidade dos operadores do direito, estabelecendo-se, aos poucos, uma cultura judiciária

que estabeleceram um Estado extremamente ativo na sociedade e na economia, acabaram remendadas em várias ocasiões e depois descartadas. Foi o

que ocorreu com as Cartas de 1934, 1937, 1946 e 1967 (…). A maioria dos países da Europa tem constituições liberais, não interventoras,

similares à dos Estados Unidos, e isso não limita a ascensão de governos socialista que pregam alta intervenção. O que as Constituições Federais

limitam de modo mais eficiente que aquelas intervencionistas é o risco de totalitarismo. O Brasil, ao contrário da Europa e dos Estados Unidos,

tem um Estado reconhecidamente intervencionista. Nossa Constituição de 1988 é a mais recente variação de uma série de constituições

intervencionistas desde a de 1934. Toda vez que tivemos governos que também pregavam intervencionismo, houve sérios problemas. Foi o caso dos

governos de João Goulart (1961-1964) e de Dilma Rousseff (2011-2016). Ambos queriam intervir na sociedade e na economia de tal maneira que o

surgimento de um Poder de Estado totalitarista seria inevitável”. (BRAGANÇA, Luiz Philippe de Orleans e. Por que o Brasil é um país

atrasado? O que fazer para entrarmos de vez no século XXI. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2017, p. 45 e p. 48)

83 MACUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 66-67.

84 “Os Juizados Especiais foram concebidos para ‘facilitar o acesso à justiça’, a partir da constatação de que causas de pequena expressão

econômica não estavam sendo levadas à apreciação do Poder Judiciário – quer pela descrença generalizada nesse órgão, quer pela desproporção

entre o valor reclamado e os custos processuais, quer pela desinformação e/ou alienação da população brasileira (...). Pretendia-se, assim, criar um

sistema apto a solucionar os conflitos cotidianos de forma pronta, eficaz e sem muitos gastos”. (FERRAZ, Leslie Shérida. Acesso à justiça – Uma

análise dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010, p. 27).

85 Deve-se a Kazuo Watanabe o delineamento da noção de litigiosidade contida, focada em expressar os “conflitos que ficam

completamente sem solução, muitas vezes até pela renúncia total do direito prejudicado, É que a contenção pressupõe: (i) a existência de um litígio

e (ii) o conhecimento do direito lesado, que é contido, represado, reprimido – entre outros fatores, pela descrença na Justiça”. Isso difere a

litigiosidade contida da litigiosidade latente: naquela, “a parte sabe qual é o seu direito, mas ‘reprime-o’; na latência, o sujeito sequer tem

discernimento para detectar a existência de um direito material passível de reivindicação”. (Apud FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 88)

Processo n. XXXXX 07 2017 32

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menos burocratizada e mais informal”, centrados “seus esforços na conciliação” e com vistas a

“promover uma cultura de paz”86, d’onde se pode extrai que, “com a instalação dos Juizados

Especiais Cíveis no Brasil, ocorreu um processo de ‘dupla institucionalização’ do Poder

Judiciário, coexistindo a justiça formal, calcada na decisão, e a justiça informal, embasada na

conciliação (...) calcada essencialmente na lógica da ‘composição amigável’ em detrimento da

‘decisão judicial’”.87

Os Juizados “projetaram inicialmente uma expectativa de performance exitosa. Todavia,

a observação mais atenta do que se passa nesses órgãos judiciais diferenciados releva outra

realidade, que em boa medida frustra a esperança inicial: deficiências estruturais e

organizacionais, insuficiência de recursos humanos e materiais, não têm permitido manejar,

tempestiva e eficazmente, o afluxo crescente de processos. Como resultado, veem-se as pautas

sobrecarregadas, audiências postergadas para mais de ano, retardo no julgamento dos recursos,

tudo laborando contra o ideal de uma resposta judiciária equânime e célere (...). Cuidar-se-ia, no

limite, do fracasso do sucesso, oximoro desconcertante, que leva a refletir sobre a natureza e

finalidade da prestação judiciária estatal, que deve ser ofertada, mas não incentivada ou

generalizada, sob o risco de a propalada ‘facilitação do acesso’ se degradar num descabido e

perigoso convite à litigância, que subverte a paz social, desserve a vera cidadania e engolfa o

Judiciário numa crise numérica de processos quase inadministrável”.88 Isso, aliás, já havia sido

anotado há um decêndio por Leslie Shérida Ferraz, quando, em profunda tese de

doutoramento (cujo cerne foi, justamente, analisar o impacto do acesso à justiça sob a

específica ótica dos Juizados), baseou-se nos dados até então apurados pelo CNJ e

concluiu que o número de demandas propostas pelo rito sumaríssimo já sugeria que “a

taxa de congestionamento dos Juizados é expressiva” e, por conseguinte “os Juizados não são

aptos a absorver o volume de trabalho que lhes é apresentado”.89

86 FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 28.

87 Idem, p. 29. “Os juizados especiais (small claim courts) prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos

judiciários concebidos para, precipuamente, conduzir as partes à conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de

conciliadores e juízes leigos, além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução, alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis

9099/1995, 10259/2001 e 12153/2009)”. (NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo – Com comentários sobre a virada tecnológica no

Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 375).

88 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 168 e excerto de f. 169.

89 Ob. cit., p. 67.

Processo n. XXXXX 07 2017 33

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Ao mesmo tempo em que o escopo dos Juizados foi o de dar vazão à litigiosidade

contida – o que, diga-se, foi exitoso -, isso causou, segundo a indigitada pesquisadora,

um “excesso de demanda por serviços de justiça”, ocasionando, então, “um fenômeno oposto: o

da explosão da litigiosidade ou da litigiosidade estimulada”, afetando a capacidade de o Poder

Judiciário processar e julgar as demandas com qualidade e eficiência esperadas90:

Se a litigiosidade contida é um fenômeno extremamente perigoso para a

estabilidade social, as consequências geradas pela incapacidade do sistema de

Justiça em proporcionar à parte aquilo a que faz jus são ainda mais gravosas.

No caso da litigiosidade contida, a parte não busca o sistema de Justiça; na

segunda hipótese, ao revés, ela procura uma solução para o seu conflito no

Judiciário e não é atendida.

O autor, nesses casos, não deixa o processo da mesma forma que entrou, mas em

piores condições (...); há o ônus psicológico causado pela sensação de frustração

e injustiça.

Como se não bastasse, a inefetividade do sistema não produz apenas prejuízos

individuais: ao contrário, quando o resultado do processo é frustrado, ou seja,

quando as partes não obtêm dele os benefícios que concretamente deveria

proporcionar, ele afasta-se de sua finalidade jurídica, social e política.

(...)

Nesse contexto, como afirma Kazuo Watanabe, numa sociedade em que a Justiça

é acessível e efetiva, a ameaça é feita pelos lesados (“eu te processo”); ao revés,

se o Judiciário é inacessível, a ameaça é lançada contra os prejudicados (“vá

procurar seus direitos”).91

Curiosa foi a percepção da pesquisadora de que, “entre nós, todos os fenômenos –

litigiosidade latente, litigiosidade contida e explosão da litigiosidade – coexistem; na verdade, a

fragmentação da sociedade brasileira pelas desigualdades sociais (...) é reproduzida em

desequilíbrios de acesso à Justiça, que requer estratégias diferenciadas para atacar cada um dos

problemas.”92 Isso transparece o que Maria Tereza Sadek bem notou como sendo um

90 Ob. cit., p. 88. A essa litigiosidade estimulada foi conectada a expressão uso predatório da justiça, assim explicada pelo

Ministro do STJ, Humberto Martins, por ocasião do seminário Acesso à Justiça: o Custo do Litígio no Brasil e o Uso Predatório do Sistema

de Justiça”, realizado no STJ, em 22/5/2018: “O uso predatório da Justiça se refere à utilização estratégica do Judiciário por litigantes que

buscam atrasar a implementação de direitos. O uso excessivo do Poder Judiciário em prol de postergar – de modo maciço – a outorga de direitos

gera danos que ultrapassam as partes. O congestionamento Judiciário é um fato”. Na mesma ocasião, o juiz de Direito Fernando da Fonseca

Gajardoni preconizou que o "acesso a justiça não pode ser confundido com acesso ao Judiciário", e que há muitas formas de garantir tal

otimização - inclusive por meio de legislação. O magistrado destacou a importância de se rever o conceito de interesse processual

para salvar os Juizados Especiais Cíveis e evidenciou o "problema cultural de falta de conversa" que leva ao Judiciário conflitos que

deveriam ser solucionados por meios administrativos. (https://www.migalhas.com.br/quentes/280554/seminario-no-stj-tratou-douso-

predatorio-do-sistema-de-justiça - Acesso em 06.4.2020)

91 Idem, pp. 142-143.

92 Idem, ibidem. Explicitando e extremando esses fatores de desequilíbrio no acesso à justiça, vem, novamente, Leslie

Shérida Ferraz, trazer no quadro abaixo (Ob. cit., p. 89):

Processo n. XXXXX 07 2017 34

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

“paradoxo” do sistema de Justiça brasileiro, isto é, “demandas de menos e demandas demais;

de um lado, setores expressivos da população acham-se completamente marginalizados dos

serviços de Justiça; de outro, há os que usufruem em excesso desse sistema, gozando das

vantagens de uma máquina lenta, atravancada e burocratizada”, tudo a desafiar “os múltiplos

desafios da administração da justiça e, em especial, dos Juizados: além de facilitar a entrada da

população, sobretudo a mais carente, é preciso, ao mesmo tempo, absorver o impacto do aumento

da demanda sem comprometer a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional”.93

Logo, mostra-se escorreita a assertiva segundo a qual “a estratégia de expandir os

Juizados Especiais (um, estadual, outro, federal e, outro ainda, da Fazenda Pública; construção de

fóruns; aumento da competência ratione materiae et personae, elevação do valos das causas) é um

caminho no mínimo questionável no que tange ao objetivo a ser alcançado, pela boa razão de que,

por essa estratégia ampliativa, não vem enfrentada a causa (a crescente cultura demandista,

inclusive no que tange à chamada judicialização do cotidiano, tudo retroalimentado pela

exacerbação da oferta), mas apenas se foca a consequência – o aumento da demanda – contexto

que, todavia, poderia ser amenizado pela divulgação de outros modos e meios de prevenir ou

resolver conflitos. Do contrário, os Juizados Especiais não têm como responder, em tempo

razoável ( CF/88, art. 5.º, LXXVIII) e sem perda de qualidade, à crescente pletora de processos

(...). Aliado a esse fato, os altos índices de congestionamento dos Juizados Especiais Cíveis

permitem diagnosticar a dificuldade dos Juizados em processar, em tempo adequado, as demandas

que lhe são apresentadas”.94

Aquilo que, de início, se pretendia com a abertura das portas das Justiça com o

escopo de dar vazão à indigitada litigiosidade contida “trouxe, paradoxalmente, a semente

LitigiosidadeCaracterísticas do cidadãoConsequênciasEstratégias para minimizar o problemaContidaConhecimento do

direito. Descrença no Poder Judiciário, óbices financeiros, sociais, culturais, psicológicos.Explosão da panela de pressão social, com a

soma dos pequenos conflitos cotidianos.Facilitar o acesso à Justiça, diminuindo custas e burocracia e promovendo o resgate da

credibilidade. Solução diversa da adjudicada (ADR). Criação dos Juizados Especiais Cíveis.EstimuladaConhecimento do direito e

possibilidade de lutar por ele (financeira, cultural, psicológica) e até se aproveitar das deficiências e da lentidão do Poder

Judiciário.Aumento desproporcional do número de casos, que o Poder Judiciário não consegue mais administrar. Altos índices de

congestionamento e lentidão.Triagem dos casos que vão ao Poder Judiciário. Solução de demandas em nível coletivos (...). Criação de

outras arenas para solução dos conflitos. Solução diversa da adjudicada (ADR). Melhor estruturação (recursos materiais e pessoais)

do Poder Judiciário para que possa dar vazão à demanda.Sobre a conexão entre nomocracia e litigiosidade latente, escreveu,

percucientemente, o Desembargador Edson Ferreira da Silva, do TJSP: “No nosso sistema, ao revés, o vulgo se vê perdido, quase nunca

tendo consciência se tem ou não direito ou obrigação, nas inúmeras situações que a vida o coloca, porque submetido a um emaranhado de normas e

de regras que ninguém sabe direito o que assegura ou deixa de assegurar. (...) “. (Disponível em

https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticas-sugestoes - acesso em 13/4/2020)

93 Idem, pp. 89-90.

94 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 183.

Processo n. XXXXX 07 2017 35

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

de um problema que germinaria anos mais tarde, a saber, a notória sobrecarga desses foros, com

sensível perda de eficiência e frustração dos jurisdicionados, tudo a confirmar a tese de que a

prestação jurisdicional, não sendo de natureza primária, não se afeiçoa à oferta massiva, a qual

induz retroalimentar a demanda, num deletério círculo vicioso. Assim, o que inicialmente se

delineava como uma brilhante solução, hoje se apresenta como parte do problema da questão

judiciária nacional”95, fazendo dos Juizados, então, tristemente, o que vaticinara o

Ministro Gilmar Mendes, já há dois lustros. Na oportunidade, o STF/Pleno estava a

julgar o RE n. XXXXX, onde restou decidido, à unanimidade, que as Turmas Recursais

dos Juizados Especiais Federais eram competentes para julgar recursos interpostos

contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou mandados de

segurança. Por ocasião da prolação de seu voto, o citado ministro Gilmar Mendes

qualificou – infelizmente, com razão - de “fracasso do sucesso”96 o que ocorrera com os

Juizados Especiais Federais no curso do tempo. À socapa dos critérios da simplicidade e

da celeridade da tramitação dos processos levados a julgamento em tal instância e ao

contrário do que se imaginava, a expectativa de processos que ali se projetara aportar

excedeu em demasia quantidade de processos em trâmite pela justiça federal comum97, o

que tem espelho nos Juizados Especiais Estaduais.

A despeito de todos esses problemas até então detectados, uma pesquisa

realizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em 2008 - de que se valeu

Leslie Shérida Ferraz em sua festejada tese -, deu conta os Juizados foram o órgão que

contaram com maior credibilidade da população, se comparados com as instituições

pesquisadas (entre imprensa, governo e justiça).98

O caminho para se tentar solucionar essa crise dos Juizados, então, sempre residiu

numa mudança de mentalidade e de comportamento de todos os operadores do Direito.

95 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 507-508.

96 “O oximoro empregado pelo Ministro – fracasso do sucesso – é bastante sugestivo para evidenciar o equívoco da política que acaba

levando ao gigantismo da máquina judiciária: sobre não resolver o problema em sua essência, ainda resulta em agravá-lo, na medida em que por aí

se vai aumentando extraordinariamente o custeio, sem que, na outra ponta da equação, o destinatário final – o jurisdicionado – acabe

satisfatoriamente atendido em termos de celeridade do processo e de qualidade na resposta judiciária”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A

resolução..., p. 33).

97 Informação constante de http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=193913

98 Ob. cit., p. 72.

Processo n. XXXXX 07 2017 36

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Infelizmente, ainda em tempos atuais, “estamos com a nossa mentalidade jurídica

condicionada por esse sistema, incapaz de pensar diferente e de encontrar caminhos mais simples,

racionais e eficientes para prevenir e para dirimir conflitos. Muitos buscam o Judiciário

simplesmente por não terem ideia se têm ou não um direito a ser protegido ou satisfeito,

demandas agasalhadas por profissionais interessados no ganho ou que também não têm melhor

convicção a respeito, confundidos todos com decisões judiciais em variados sentidos para causas

idênticas ou semelhantes. Aqui não se esboçam sugestões de solução, obviamente difícil e

complexa, tampouco se sugere simples substituição – impensável - do nosso sistema da civil law

pelo da common law, procurando apenas instigar as melhores cabeças jurídicas do País a pensar

no assunto e a buscar formas mais simples e menos custosas para a solução dos conflitos,

deixando para a estrutura mais sofisticada do Poder Judiciário, com os seus juízes bem

selecionados e preparados, para as causas de maior complexidade e relevo”.99

Entrementes e, mais uma vez, essa infeliz constatação não é nova e já havia sido

feita por Ada Pellegrini Grinover, ainda quando da vigência da Lei dos Juizados de

Pequenas Causas:

Todavia, é preciso reconhecer um grande descompasso entre a doutrina e a

legislação de um lado, e a prática judiciária, do outro. Ao extraordinário

progresso científico e da disciplina não correspondeu o aperfeiçoamento do

aparelho judiciário e da administração da justiça. A sobrecarga dos tribunais, a

morosidade do processo, seu custo, a burocratização da justiça, certa

complicação procedimental, a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos

poderes que o Código lhe atribui, a falta de informação e de orientação para os

detentores dos interesses em conflito, (...) tudo leva à insuperável obstrução das

vias de acesso à justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e

seus usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos

demais operadores do direito, mas tem como preocupante consequência a de

incentivar a litigiosidade latente, que frequentemente explode em conflitos

sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo

inadequadas (desde a Justiça de mão própria, passando por intermediações

arbitrárias e de prepotência para chegar aos “justiceiros”).

(...)

É evidente, nesse enfoque, a nova visão que demanda a questão da

autocomposição, da heterocomposição e do processo.100

99 SILVA, Edson Ferreira da. Gargalos do sistema judicial: identificação, críticas e sugestões — Parte 2. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticas-sugestoes - Acesso em 13/2/2020.

100 Novas tendências do Direito Processual. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 177.

Processo n. XXXXX 07 2017 37

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Essa premente mudança de mentalidade foi alvo da atenção de Kim Economides,

professor da Universidade de Exeter/Inglaterra e que trabalhou com Cappelletti no

Projeto Florença, a quem soou apropriado denomina-la de “quarta onda”, a par das

outras três pré-concebidas pelo propedeuta italiano (assistência judiciária; tutela coletiva

dos direitos e efetividade, a partir da aferição de que, para certos tipos de conflito, a

solução adjudicada não é a mais adequada101). Essa “quarta onda”, portanto, surgiu “a

partir da constatação de que a formação e a atuação adequada dos operadores do direito é prérequisito

para a mudança do sistema de Justiça e para o acesso efetivo dos cidadãos”,

consubstanciando a atuação de Juízes, advogados e demais operadores do direito um

importantíssimo fator para a concretização disso, sobremaneira a partir da forma por

que se dá o ingresso daqueles nas faculdades de Direito e de como isto lhes é ensinado.

São essas precondições que ditam como se qualificará o acesso à justiça.102 Lastreada

nisso foi que Leslie Shérida Ferraz pontuou: “a necessidade de mudança de mentalidade dos

operadores do direito e do ensino jurídico (...) é, a meu ver, questão central na consolidação do

acesso à Justiça, uma vez que pode propiciar o progresso e a solidificação das demais ondas”.103

Assim, conclui a pesquisadora da Fundação Getúlio Vargas, “a justiça deve ser concebida

não apenas como a solução adjudicada do conflito, mas como uma vasta gama de possibilidades

para resolver os conflitos (...) e o acesso não apenas como ingresso nos Tribunais, mas também em

outras arenas”.104

Nessa romagem e diante do cenário vigente, revela-se “evidente que o sucesso dos

Juizados depende da mudança de mentalidade de seus operadores (...), que precisam se adequar ao

novo paradigma criado para solucionar conflitos de pequena monta”.105 Urge, em prol da

salvação dos Juizados, tentemos mudar nosso pensamento, ao que este Magistrado vem

fazendo há tempos, embora reconheçamos que ainda o fazemos de forma quixotesca,

minoritária, mas fundamentada.

Mas, mudar a mentalidade para que norte?

101 Idem, p. 78

102 Apud FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 82

103 Ob. cit., p. 83.

104 Idem, p. 84.

105 Idem, p. 29

Processo n. XXXXX 07 2017 38

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Entre a solução consensual e a solução adjudicada dos conflitos106, mais precisamente

“entre os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, de um lado, e a Justiça

estatal, de outro, não existe, não existe antinomia ou incompatibilidade, mas, em verdade, tratase

de planos que devem se integrar e se complementar, até porque a tentativa de solução

consensual da lide se inclui no conteúdo ocupacional do juiz” que, dessa maneira, deve estar

imbuído do “necessário engajamento (...) n o esforço comum pela composição justa e efetiva dos

conflitos, não necessariamente através da sentença de mérito (e em certos casos até

preferencialmente sem ela), mas consentindo outros meios, auto e heterocompositivos”.107

Captou, no entanto, Kazuo Watanabe, um “lastimável, um certo preconceito contra esses

meios alternativos, por sentirem alguns juízes que seu poder poderá ficar comprometido se

pessoas não pertencentes ao Poder Judiciário puderem solucionar os conflitos de interesses. E há,

ainda, a falsa percepção de que a função de conciliar é atividade menos nobre, sendo a função de

sentenciar atribuição mais importante do juiz. Não percebem os magistrados que assim pensam

que a função jurisdicional consiste, basicamente, em pacificar com justiça os conflitos,

alcançando, por via de consequência, a solução do conflito”108, o que se dá – sobremodo à vista

da Resolução 125 do CNJ e do art. 3.º, § 3.º, do CPC – não só através da sentença. Daí o

chamado de José Renato Nalini:

Dir-se-á que ideias adequadas para o mundo da competitividade sejam

inaproveitáveis para o Judiciário, galardoado pelo privilégio do monopólio de

realizar justiça. Todavia, isso é falacioso. Primeiro, porque a própria justiça está

a encontrar inúmeros competidores. Todos os que não podem se subordinar ao

ritmo de lentidão insustentável da justiça convencional já adotaram outras

estratégias para dela escapar (...). Depois, o juiz precisa conviver com esse novo

quadro, estimular alternativas de solução dos conflitos e não hostiliza-las. É

conveniente para O Judiciário que ele se encarregue de decidir apenas as

questões mais complexas, relegando a outras estratégias – como as quais deverá

conviver pacificamente – a resolução dos pequenos conflitos. (Aplicação,

106 A solução adjudicada refere-se àquela “atividade pela qual um terceiro, estranho às partes, analisa o caso, indicando uma solução

com força imperativa. Nesse sentido, o julgador adjudica uma solução entre outras em tese possíveis, pondo fim ao conflito existente entre as

partes. O julgador aplica uma norma ao caso concreto, eliminando a controvérsia reinante entre as partes. A solução adjudicada diz respeito a uma

aplicação normativa sobre a qual divergem as partes, podendo ter por referência o ordenamento estatal, o direito estrangeiro ou as normas

contratualmente estabelecidas. O sentido proposto corresponde à estrutura básica do processo judicial tradicional (...) Aos processos adjudicatórios

se contrapõem aqueles chamados consensuais. Diversamente do que pode ser afirmado em uma primeira análise, não se trata somente de

conciliação, mas de uma ordenação de meios para gerar condições objetivas e predispor as partes para a realização de um acordo”. (SALLES,

Carlos Alberto. Mecanismos Alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In

Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux et al. (coord.) São Paulo: RT, 2006, p.

786).

107 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. 3 ed.

Salvador: JusPodivm, 2020, p.17 e p. 39.

108 Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., pp. 17-18.

Processo n. XXXXX 07 2017 39

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

portanto, do sábio aviso romano, atualizado e contextualizado: de minimis non

curat praetor).109

Um acesso à Justiça qualificado há que ser constituído por um trinado – adequaçãoefetividade-

duração razoável do processo – segundo propõe Leslie Shérida Ferraz, com

efeito, ou seja, “um acesso à justiça qualificado requer uma tutela jurisdicional finda em ‘prazo

razoável’ e que apresente resultados ‘efetivos’ – o que exige a adoção de instrumentos

‘adequados’”.110 A “qualidade da prestação jurisdicional depende diretamente da pertinência da

tutela que lhe é deferida”, donde “emerge a necessidade de o Judiciário aprender a lidar com a

diversidade e com a especialização (...) prevendo mecanismos apropriados para a solução dos

diversos tipos de demanda”.111

Isso tem tudo a ver com os Juizados Especiais, cujas finalidade de criação (vazão à

litigiosidade contida, garantindo um acesso qualificado à Justiça) e natureza das

demandas que julgam denotam ser a conciliação o método mais adequado para solução

das mesmas112:

De fato, há uma mútua interpenetração dos institutos: se, no Brasil, os Juizados

foram responsáveis pela promoção efetiva da conciliação judicial, a técnica, por

seu turno, ajudou a traçar os contornos institucionais das Pequenas Cortes,

delineando uma nova Justiça, informal e pacificadora, apartada da Justiça

comum.

A par desta ligação estrutural, o que faz da conciliação a forma mais adequada

de solucionar os conflitos nos Juizados Especiais?

Primeiramente, as demandas apresentadas aos Juizados têm uma aderência

perfeita à solução conciliatória, já que, em razão de seu baixo valor ou

complexidade, reclamam por uma solução simples, rápida e sem muitos custos –

sob risco de não valer a pena lugar por sua recuperação. (...)

Sob a ótica dos usuários, a possibilidade de negociar uma solução mais

satisfatória ao litígio (com a substituição do binômio “perde/ganha” pela solução

“ganha/ganha”) faz da conciliação uma importante ferramenta na busca da

pacificação social.

Em virtude de sua informalidade, a conciliação possibilita a atuação direta das

partes, dispensando o defensor. Ainda, seu caráter menos confrontativo permite

109 Idem, p. 22.

110 Ob. cit., pp. 96-98.

111 Idem, p. 98.

112 Idem, pp. 98-99.

Processo n. XXXXX 07 2017 40

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

que as partes fiquem mais relaxadas e tenham uma melhor oportunidade de

explicar a sua versão dos fatos.

Assim, o objeto da discussão é ampliado, de modo a atingir as verdadeiras

causas do conflitos (...), diversamente do processo tradicional, que estimula as

partes a omitir aspectos fáticos relevantes, com o fito de “ganhar a causa”.

(...)

Pesquisas realizadas nos Estados Unidos apontam que (i) os sujeitos que

resolvem seus conflitos pela mediação [e pela conciliação] têm um grau de

satisfação maior do que aqueles que têm seu litígio solucionado por uma

sentença judicial e (ii) a probabilidade de se ter o recebimento efetivo do bem é

maior no primeiro caso, pois o devedor participa da elaboração dos termos do

pagamento. Em consequência, a mediação [conciliação] possibilita, por via

oblíqua, remover a ideia negativa de que não vale a pena ir à Justiça para lutar

por pequenos direitos e melhora a imagem do Judiciário perante a população.

O resgate da conciliação – técnica primitiva de solução de conflitos – não

representa retrocesso; ao revés, vai de encontro à tendência moderna de

estabelecer uma justiça coexistencial ou conciliatória (...), nos moldes da terceira

onda renovatória do movimento de acesso à Justiça.113

Em verdade, já preconizava Ada Pellegrini Grinover, ainda quando da seminal

Lei n. 7244/84, a conciliação não é tema novo e já vinha sendo “buscada incessantemente no

processo brasileiro de pequenas causas. Pode-se até dizer que constitui a tônica da lei,

obstinadamente preocupada em conciliar (...). Uma das observações mais importantes que a Lei n.

7244/84 desperta é a ênfase dada ao instituto da conciliação. Pode-se afirmar, sem temor de erro,

que o escopo precípuo dos Juizados de Pequenas Causas é a busca incessante de conciliação”.114

Essa mesma processualista ítalo-brasileira, discípula de Liebman, à mesma época,

já prenunciava a ideia da conciliação extrajudicial, anterior à instauração do processo,

como um meio hábil a evitá-lo, uma genuína “alternativa ao processo” destinada a “obstar

a crista da administração da justiça”.115 Por isso, advoga a necessidade de “deformalização

das controvérsias, buscando para elas, de acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais,

como vias alternativas ao processo, capazes de evita-lo, para solucioná-las mediante instrumentos

institucionalizados”, com destaque para os “procedimentos conciliativos extrajudiciais,

anteriores ao processo, como atividade preparatória, cuja finalidade é a autocomposição”.116 Ada

morreu e pena que não ter sido ouvido por alguns setores da pragmática jurídica...

113 Idem, pp. 99-101.

114 Novas tendências..., p. 186 e p. 205.

115 Idem, pp. 190-191.

116 Idem, p. 219

Processo n. XXXXX 07 2017 41

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Exultava a festejada professora “o método contencioso de solução das controvérsias não

é o mais apropriado para certos tipos de conflitos, indicando a necessidade de atentar para os

problemas sociais que estão à base da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a

existência desses problemas”.117 Efusiva, entoava “a função primordial da conciliação: a

pacificação social. Esta não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar autoritativamente a

regra para o caso concreto”, fazendo-se premente “a necessidade de repensar a conciliação, até

como meio para evitar o processo, mediante soluções de mediação institucionalizada, a qual possa

funcionar como canal idôneo para resolver certos conflitos, principalmente a nível de pequenos

litígios (...) e tantas outras contendas poderiam encontrar na conciliação o instrumento adequado

para um pronta e pacífica solução”.118 E, no ápice de sua balizada argumentação em prol da

conciliação extrajudicial, cravou, com a costumeira maestria, que tal forma de solução de

conflitos, mais do que ter o condão de desafogar o Poder Judiciário do demandismo, põe

em voga duas de suas notáveis funções, quais sejam, uma social – que é pacificar – e outra

política/democrática, que é permitir às pessoas que participem da administração da justiça

por elas mesmas, com a ajuda do Estado e sem a ele transferir todo e qualquer

problema.119 Vale a pena ler a mensagem:

Mas o grande despertar da conciliação reside, sobretudo, nas questões que

envolvem o consumidor. Aqui é onde mais se reflete o interesse pelas vias

alternativas, em decorrência da insatisfação geral para com os métodos

tradicionais da jurisdição, em face das exigências particulares das pequenas

causas.

(...)

Todavia, a justiça conciliativa não atende apenas a reclamos de funcionalidade e

eficiência do aparelho jurisdicional. E, na verdade, parece impróprio falar-se em

racionalização da Justiça pela diminuição da sobrecarga dos tribunais, ser o que

se pretende através dos equivalentes jurisdicionais, é também e

primordialmente levar à solução das controvérsias que até agora não chegavam

sequer a ser apreciadas pela Justiça tradicional.

117 Idem, p. 191.

118 Idem, p. 191 e pp. 205-206.

119 “A mescla dessas técnicas de dimensionamento de litígios [autocompositivas e heterocompositivas] se faz momentaneamente

necessária pela atávica característica do cidadão brasileiro de promover uma delegação de resolução de conflitos ao Judiciário, fato facilmente

demonstrável pela hiperjudicialização de conflitos, mesmo daqueles que ordinariamente em outros sistemas são resolvidos pela ingerência das

próprias partes mediante autocomposição. Isso induzirá uma necessária mudança do comportamento não-cooperativo e agressivo das partes (...).

Reitere-se que caberá ao advogado do autor repensar sua ‘escrita’ da inicial, de modo a favorecer e ampliar as possibilidades de realização de

autocomposição, com a ampliação óbvia da eficiência da atividade dialógico-processual. (...) [Isso] promoverá, desde que bem atendido, uma

mudança de racionalidade dos sujeitos processuais de modo a aprimorar tecnicamente o uso do processo democrático”. (NUNES, Dierle. Ob. cit.,

pp. 369-370 e pp. 371-372.

Processo n. XXXXX 07 2017 42

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Assim como a jurisdição não tem apenas o escopo jurídico (o de atuação do

direito objetivo), mas também o escopo social (como a pacificação) e político

(como a participação), assim também diversos fundamentos podem ser vistos na

adoção das vias conciliativas, alternativas ao processo: até porque a conciliação,

como vimos, se insere no plano da política judiciária e pode ser enquadrada

numa acepção mais ampla de jurisdição, vista numa perspectiva funcional e

teleológica.

Revela, assim, o fundamento social da conciliação, consistente na sua função de

pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença, que se limita

a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto; que, na grande maioria

dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma

insurgir-se como todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita

a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide

sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta

do iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a Justiça tradicional se volta para o

passado, enquanto a Justiça informal se dirige para o futuro. A primeira julga e

sentencia; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas,

exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo.

Resulta daí que o método contencioso de solução das controvérsias não é o mais

apropriado para certos tipos de conflitos, em que se faz necessário atentar para

os problemas sociais que está à base da litigiosidade, mais do que aos meros

sintomas que revelam a existência desses problemas.

(...)

Representa ela [a conciliação], ao mesmo tempo, instrumento de garantia e

instrumento de controle, configurando meio de intervenção popular direta pelos

canais institucionalizados de mediação.

O correto enfoque das funções e da estrutura da conciliação extrajudicial

permitem assim, olhar para ela, no mais amplo quadro de acesso à Justiça, como

um poderoso instrumento de solução de certos conflitos, alternativo ao processo,

mas não excludente deste.

E permite afirmar, sem temos de erro, que responde ela não apenas à busca de

maior racionalização e eficiência na administração da justiça, como também aos

objetivos preponderantes de pacificação social, compondo e prevenindo

situações de tensões e rupturas mais amplas e profundas do que as lides levadas

à Justiça tradicional e solucionadas pelo processo.

Configura, ainda, significativo meio de participação do corpo social na

administração da justiça, pela via da mediação institucionalizada, capaz de levar

à autocomposição, além de propiciar a informação, a tomada de consciência e a

politização que decorrem da orientação jurídica.

Tudo obedecendo aos escopos jurídico, social e político da jurisdição que, em

sua acepção mais ampla, também compreende a atividade conciliativa

extrajudicial.120

120 Idem, p. 212, 221, 225 e 230.

Processo n. XXXXX 07 2017 43

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

O elã desse escólio contagia e traz à tona a urgência do próprio amadurecimento

da sociedade brasileira, tão descuidada no trato da coisa pública, no que está incluída a

administração da Justiça.

É preciso, nesse quadro, acabar com a ideia de um Estado-Juiz-interventorprimeiro.

Aliás, é característico do Estado brasileiro esse intervencionismo paternalista,

que se imiscui em praticamente tudo, sobremodo diante da Constituição Federal de 1988

que, promulgada “sob o clima ufanista [mostrou-se] “pródiga em direitos e módica em

deveres”.121

Sim, não se deve deixar de lado a noção de que cidadania é “o direito de ter

direitos”122 e que isso pressupõe o cumprimento de deveres por parte dos cidadãos, sem

que precisem do Estado para isso, afinal, “uma sociedade avançada não busca

incansavelmente a interveniência estatal para solução de seus conflitos e não nega a possibilidade

do diálogo harmônico e urbano para solução de seus conflitos (terceirização de demandas). Ao

contrário, tão logo surgida a controvérsia, busca solução pacífica por outras vias, dialogando e

trabalhando as divergências para sua pacífica resolução. Após o esgotamento desta, diante do

insucesso absoluto, opta por medidas extremas. Não o contrário, o Poder Público não pode exercer

a urbana função do diálogo amistoso”.123

Essa cidadania à brasileira, do cidadão que “espera muito do Estado e pouco de si

mesmo”124, em que “há queixas o tempo todo, mas ninguém faz nada”125, sempre se esperando

que as autoridades façam algo, mas ele – o cidadão -, joga papel no chão, evidencia quão

imatura, ainda, é a sua relação com o Estado. Não sem razão se apontou que “o cidadão

brasileiro tem uma relação quase de adolescente com o Estado, ou seja, o sujeito se vê como parte

do problema, mas não da solução. Ele considera o Estado corrupto, mas se coloca como

dependente dele”.126

121 NALINI, José Renato. Consequencialismo: urgente, nefasto ou modismo. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da

Silva Martins et al. (coord.). Indaiatuba, SP: Foco, 2019, p. 31.

122 DIMENSTEIN, Gilberto. O cidadão de papel: a infância, a adolescência e os direitos humanos no Brasil. 24 ed. São Paulo: Ática,

2012, p. 13.

123 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no novo processo civil. Salvador: JusPodivm, 2020, p.

76, nota n. 129.

124 DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mário Sérgio; KARNAL, Leandro; PONDÉ, Luiz Felipe. Verdades e Mentiras – Ética e

Democracia no Brasil. Campinas, SP: Papirus 7 Mares, 2016, pp. 53-54.

125 Idem, ibidem.

126 Idem, ibidem.

Processo n. XXXXX 07 2017 44

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

O fato de ser o Brasil “um país de cidadãos não praticantes, (...) de gente que se

abstém”127, sem noção de comunidade, de pertencimento ao local em que se vive, de ética

coletiva e política, sem saber que, na verdade, nós que é somos parte da solução do

problema, fez com que surgisse aqui uma “cidadania mi mi mi”.128 Os cidadãos em

deixam de zelar pela coisa pública, mas, em contrapartida, esperam tudo do Estado.

Saem “da posição de coitadinho para a posição de coitadinho que demanda tudo do Estado. Essa é

a cidadania mi mi-mi-mi. É uma situação em que ficamos dependentes do Estado, esperamos que

ele nos sustente, que ele seja assistencialista, que resolva um problema muito grave que é o

seguinte: sempre queremos ser felizes como vítimas sustentadas pelos outros”.129

Essa situação, gravíssima, tem atravancado o próprio progresso do país, pois o

paternalismo estatal exagerado – sob qualquer verniz –, engessa o crescimento e o

amadurecimento da nação e de seu povo, quando, na verdade, deveria dar mais a ele

autonomia para, por si, resolverem seus problemas, a elas garantindo condições para

tanto.130

O que trazemos aqui, como não poderia deixar de ser, tem reflexos no processo,

logicamente, sobremodo porque é ele “um método de trabalho desenvolvido pelo Estado para

permitir a solução dos litígios”131, mas não o único, haja vista a existência de outros, que

permitem a solução amigável dos mesmos, de maneira mais rápida, mais barata e menos

traumática.

No entanto, esse fetiche processual vigente no Brasil revela, no processo, aquela

“cidadania mi-mi-mi” e daí é que avulta o demandismo, isto é, bate-se às portas da Justiça

127 MÃE, Valter Hugo,. A máquina de fazer espanhóis. 2 ed. São Paulo: Biblioteca Azul, 2016, pp. 167, 169 e 170.

128 PONDÉ, Luiz Felipe; DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mário Sérgio; KARNAL, Leandro. Verdades e Mentiras – Ética e

Democracia no Brasil. Campinas, SP: Papirus 7 Mares, 2016, p. 54

129 Idem, pp. 54-55.

130 Ao contrário do que acontece no Brasil “a natureza não intervencionista na sociedade e na economia blindou a Constituição norteamericana

quanto o anseio por alterações. Não por acaso, constituições menos comprometidas tendem a durar mais. Na história do Brasil isso não

foi diferente. As constituições que tiveram vigência mais longa foram a do Brasil imperial, de 1824, e a da Primeira República, de 1891. Eram, de

longe, as menos interventoras e, em certa medida, estava em linha com a Constituição norte-americana. As demais, que estabeleceram um Estado

extremamente ativo na sociedade e na economia, acabaram remendadas em várias ocasiões e depois descartadas. Foi o que ocorreu com as Cartas de

1934, 1937, 1946 e 1967 (…). A maioria dos países da Europa tem constituições liberais, não interventoras, similares à dos Estados Unidos, e isso

não limita a ascensão de governos socialista que pregam alta intervenção. O que as Constituições Federais limitam de modo mais eficiente que

aquelas intervencionistas é o risco de totalitarismo. O Brasil, ao contrário da Europa e dos Estados Unidos, tem um Estado reconhecidamente

intervencionista. Nossa Constituição de 1988 é a mais recente variação de uma s´~erie de constituições intervencionistas desde a de 1934. Toda

vez que tivemos governos que também pregavam intervencionismo, houve sérios problemas. Foi o caso dos governos de João Goulart (1961-1964) e

de Dilma Rousseff (2011-2016). Ambos queriam intervir na sociedade e na economia de tal maneira que o surgimento de um Poder de Estado

totalitarista seria inevitável”. (BRAGANÇA, Luiz Philippe de Orleans e. Por que o Brasil é um país atrasado? O que fazer para entrarmos de

vez no século XXI. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2017, p. 45 e p. 48)

131 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 36

Processo n. XXXXX 07 2017 45

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para que, sob a capa da sua inafastabilidade ( CF, art. 5.º, XXXV, c/c art. 3.º do CPC),

sejam trazidas lides que sequer tiveram sua solução buscada, primeiro, com a parte

adversa. O Estado-Juiz, para esses, há que estar ali, como um pai, sempre pronto a lhes

atender as demandas, mesmo que sem te havido uma tentativa prévia de solução nãoadjudicada.

Fomenta-se, assim, um assistencialismo processual que, todavia, faz

ouvidos moucos à inexorável constatação de que essa “cultura demandista representa a face

mais atrasada do exercício da cidadania, motivando o desentendimento entre as partes, afastandoas

uma da outra (desestimulando a pacificação) e prolongando a solução para o caso concreto na

exata medida do abarrotamento que os processos provocam, o que traz ao Judiciário questões

facilmente solucionadas pela auto e heterocomposição”.132

Outra coisa isso não significa senão uma autêntica “crise de valores morais, sociais,

culturais, educacionais, que denotam nosso baixíssimo espírito cívico. Enquanto tal fato ocorre, a

justiça mais se degrada e desgasta, em nome de interesses pouco republicanos”.133 A busca

irrefreada pela intervenção do Estado na solução de todos os problemas – muitas vezes

estimulada até por operadores do Direito – “reflete o grau de desenvolvimento de um povo,

ou seja, o fenômeno da industrialização da demanda liga-se ao déficit de cidadania, sendo ambos a

face da mesma moeda, índice de civilidade de um povo”.134 Por conseguinte, o galopante o

aumento das demandas – sobremodo nos Juizados Especiais – elucida que “vivemos um

movimento social e irracional de busca do Judiciário como única fonte para solução de

controvérsia social, indicando relativo grau de atraso sociocultural do nosso povo”135, tão carente

do paternalismo estatal para viver, crescer e resolver seus problemas, conduzindo ao

descalabro da administração da justiça e ao seu lamentável descrédito. Ao passo

contrário, isto é, se cambiada a mentalidade dos operadores jurídicos, poder-se-á ter um

naco de esperança de que “a missão do Judiciário não é apenas processar devidamente as

demandas, mas emitir mensagens aos possíveis futuros litigantes, para que, sopesando as

132 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ob. cit., p. 76.

133 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no novo processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm,

2020, p. 52.

134 Idem, p. 87. Àqueles responsáveis por esse “déficit de cidadania chamou o escritor luso-angolano, Valter Hugo Mãe, mui

apropriadamente, de “cidadãos não-praticantes”. (A máquina de fazer espanhóis. 2 ed. São Paulo: Biblioteca Azul, 2016, pp. 167, 169 e

170).

135 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ob. cit., p. 87

Processo n. XXXXX 07 2017 46

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

vantagens e desvantagens do sistema, possam solucionar o litígio extrajudicialmente, se acharem

mais adequado”.136

Em suma, alinhavando essa parte da sentença, podemos pontuar os seguintes

tópicos:

i) “impende desconstruir a premissa – dogmatizada á custa de ser repetida – de que a via judicial

é o escoadouro de que e qualquer pretensão resistida ou insatisfeita, discurso populista que leva a

generalizar (e banalizar!) o serviço judiciário estatal, em modo de uma porta larga e escancarada,

franqueada a cada batida de um sedizente prejudicado. Essa cultura, aderente a uma percepção

distorcida da justiça oficial, é o que verdadeiramente está à base da crise numérica de processos,

não só pelo estímulo à contenciosidade, como também por dificultar que expressiva parcela dos

conflitos seja encaminhada a outros agentes, órgãos e instâncias, o que aliviaria

consideravelmente a carga que hoje assoberba a justiça estatal e a impede de ofertar uma resposta

de qualidade, que em outra sede identificamos como aquela revestida desses atributos:; ‘justa,

jurídica, econômica, tempestiva, razoavelmente previsível e idônea à efetiva satisfação do direito,

valor ou bem da vida reconhecidos no julgados’;”137

ii) “essa contemporânea fenomenologia enseja (ou deveria ensejar) uma profunda reavaliação

acerca do modo de ser da resolução de conflitos na experiência brasileira, implicando num

repensar sobre o critério legitimante da justiça estatal (produtora da solução adjudicada)”138;

iii) “a reavaliação antes referida passa, necessariamente, pela renovada compreensão do que, hoje,

se deva entender por acesso à justiça, expressão geralmente ubicada no art. 5.º, XXXV da CF e

que, à custa de ser largamente difundida, acabou superdimensionada, perdendo seu genuíno

significado, vezo que, como tempo, foi gerando mais de uma externalidade negativa, sendo a

principal delas o fomento à cultura demandista ou judiciarista que grassa entre nós,

sobrecarregando a justiça estatal e, ao fim e ao cabo, desservindo a cidadania, na medida em que

desestimula a busca por outros meios, auto e heterocompositivo”139;

136 FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., pp. 164-165.

137 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., p. 28.

138 Idem, p. 29.

139 Idem, p. 30.

Processo n. XXXXX 07 2017 47

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

iv) estar a demanda vinculada a condições para seu legítimo exercício não seria nenhum

despautério ou inconstitucionalidade. Exigir o Juiz do postulante que evidencie o

cumprimento das mesmas, a fim de que emita um positivo juízo de admissibilidade da

demanda, seria cumprir aquilo que consta dos arts. 321 e 330, inc. III, ambos do CPC, o

que, de modo algum, consubstanciaria um ato de condicionamento judicial de exigir,

como entendem alguns, “prévio esgotamento de instância administrativa”, mesmo

porque temos consciência de que tal é excepcional e só é possível se for ditado por lei140

ou por precedente. Aliás, uma coisa nada tem a ver com a outra. Instar o demandante a

evidenciar seu interesse processual, mais do que um dever imposto pela lei processual

ao Juiz, é uma exigência de saneamento processual inicial, pressuposta à admissão da

demanda.

Nesse viés, soava-nos razoável a crença de que o propalado direito de ação não

tinha cunho potestativo141, sujeitando, assim, o Juiz a dar seguimento a uma demanda

desprovida de condições de processamento. Nesse sentido, era, igualmente, o que

professava Leonardo Faria Schenk, Doutor em Direito Processual Civil e professor da

Faculdade de Direito da UERJ:

Não se trata a ação, nessa perspectiva, de um direito incondicionado. A

existência do direito ao exercício da jurisdição sobre determinada pretensão de

direito material depende da concorrência das chamadas condições da ação,

filtros mínimos indicados pelo legislador processual pelos quais devem passar o

postulante da tutela jurisdicional não apenas para a ela ter amplo acesso, como

também para evitar que o adversário seja submetido a um processo temerário,

capaz de lhe causar severos prejuízos.

O interesse de agir, primeira das condições da ação indicadas pelo legislador (art.

17), decorre da necessidade de se recorrer ao exercício da jurisdição para tentar

obter a satisfação da pretensão do autor. Essa necessidade surge da inexistência

de outro meio lícito para se alcançar o bem da vida pretendido (...). É a

existência do litígio sobre determinada pretensão de direito material que faz

surgir, para o autor, a jurisdição contenciosa, o interesse de agir.142

140 No Brasil, o art. 217, § 1.º, da CF/88. Na Itália, nesses casos de jurisdição administrativa de curso forçado, “uma vez que o

autor tenha a obrigação de, antes de mover a ação, tentar a conciliação perante o órgão respectivo, poderá o réu excecionar a inexistência da

tentativa de conciliação, obstando a que se proceda na causa”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direto Processual Civil. Paolo

Capitanio (trad.). Campinas, Bookseller, 1998, v. 2, p. 341.

141 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, pp. 138-139. TJMG, Processo:

Apelação Cível XXXXX-9/001 XXXXX-30.2014.8.13.0672 (1), Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, Data de Julgamento:

08/11/2017, Data da publicação da súmula: 22/ 11/ 2017

142 Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 100.

Processo n. XXXXX 07 2017 48

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Do indigitado inc. XXXV do art. 5.º da CF não se depreende, pois: “(i) incentivo

para a judicialização de toda e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito; (ii) vedação ou

restrição a que as controvérsias sejam auto ou heterocompostas, fora e além da estrutura

judiciária estatal; (iii) compromisso ou engajamento do Estado-juiz quanto à resolução do

meritum causae e oportuna formação de coisa julgada, porque o direito à ‘solução integral do

mérito’ ( CPC, art. 4.º) depende de que estejam atendidos os pressupostos de existência e validade

do processo (...) e que estejam presentes as condições da ação ( CPC, arts. 17 e 319, III), porque, do

contrário, o processo será extinto sem julgado do mérito – CPC, art. 321, §único; art. 330, II, III;

art. 495, V”.143

v) o nímio demandismo judiciário fomentando por uma leitura entusiasmada de acesso

à Justiça descuida do fato de que a prestação jurisdicional deve ser ofertada, mas não

cegamente estimulada, posto que transmuda um direito de ação num dever de ação,

fazendo adversários os envolvidos na situação de insatisfação, com o consequente

afastamento dos outros meios de prevenção e de resolução de conflitos. Transforma-se

essas expectativa e pressão sobre a capacidade instalada do Poder Judiciário em um

dínamo criador de demandas, às quais os Juizados Especiais não têm condição de

responder em tempo e modo adequados. A noção de acesso à ordem jurídica justa não

pode se “confundir com facilidade de litigar. A propositura de uma ação tem profundas

implicações de ordem pessoal e econômica, devendo constituir uma opção feita a partir de um

processo de reflexão, em que sejam considerados, de modo racional, os prós e os contras que podem

advir da instauração do processo judicial”.144

Enfim, em nosso pacóvio olhar, papalvo mesmo, talvez fruto de um

idiossincrásico átimo, sobremodo em tempos de pandemia mundial, e de nossos

incipientes nove lustros etários, antolhava-se-nos factível, beirando a esquizotipia, a

assertiva advogada pelo culto Magistrado carioca Antonio Aurélio Abi Ramia Duarte

que, em sua tese de doutorado aprovada cum laude, defendia que “o Judiciário deveria ser

143 Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., p. 30.

144 MARINONI, Luiz Guilherme. Apud DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no processo civil

brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 78.

Processo n. XXXXX 07 2017 49

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

buscado como a última via de solução para as divergências, preservando a sua função tão

relevante à sociedade”145, o que enaltece e faz ode a que se “evanesça gradualmente o antigo

contexto adversarial, gradualmente substituído por outro, que sinaliza para uma concepção não

protagonista da Justiça estatal, mas que a reposiciona como uma instância sob registro

subsidiário ou residual – no melhor sentido dessas palavras -, ou seja, oferta para aqueles conflitos

nos quais a crise jurídica se afigure complexa, reclamando cognição técnica plena e exauriente, e

bem assim aqueles casos que, por singularidades de matéria ou de pessoa (ou ainda porque não

tenham sido dirimidos de outro modo), efetivamente reclamem passagem judiciária em ordem a

uma decisão de mérito. Essa nova postura, [cremos], antes de desprestigiar a Justiça estatal, visa

precipuamente valorizar a função judicial, laborando para que ela não se banalize e que,

gradualmente, se vá abandonando o vezo de se imprimir crescimento físico ao Judiciário, na

proporção direta do aumento do estoque de processos, estratégia que induz o equívoco de se

ofertar mais do mesmo, incidindo em perverso círculo vicioso. Isso, antes que a crise numérica de

processos se torne inadministrável”146, o que, infelizmente, já é uma realidade que se vem

solidificando e que já era vislumbrada por Ada Pellegrini Grinover no início da década

de 90, quando, do alto de seu inteligência e de sua aguçada sensibilidade, advogava que

“a crise da justiça, representada, principalmente, por sua inacessibilidade, morosidade e custo,

põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação

extrajudicial: o da racionalização na distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos

tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados

de mediação, ainda que facultativos”.147

Toda essa cantilena jurídico-sentencial supúnhamos juridicamente pertinente,

mas foi incisivamente arrefecida, revelando-se obtusa, com a r. decisão plural que

cassou a sentença.

Pusemo-nos, dessa maneira, novamente, genuflexos, a vestir as sandálias da

humildade e, sob o grau d’outros pince-nez e com o especial fito de não mais nos

estacionarmos à ilharga de deslizes outros, enaltecemos tal decisão, que teve o condão

de nos mostrar a premência de profligar de nosso âmago qualquer fagulha sobranceira

145 Idem, p. 60.

146 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 14-15.

147 Novas tendências..., p. 220.

Processo n. XXXXX 07 2017 50

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apta a ser escolho a nosso ato de julgar, ofuscando-o, mormente porque cônscio somos

do que, em priscas eras de antanho, asseverara o Bruxo do Cosme Velho, ou seja, “a

consciência é o mais cru dos chicotes”.148 Em nós, particularmente, escouceia, amiúde, a

vergasta da inconsciente autoexigência e, todos os dias, antes de dormir, lembro-eesqueço

como foi o dia, o que à tona me traz conhecido diálogo travado entre Otelo e

Brabantio, em cujo bojo aquele a este disse: “rude eu sou de fala”149! Tal por isso, resiliente,

ausculto-me e penitencio-me, optando por sempre seguir em frente, melhorando-me,

mormente a partir da voz dos multíscios. Não há tempo a perder.

A Deus rogo m’ajude a julgar menos com vontade do que com entendimento,

afinal, já vaticinara Padre Antônio Vieira, “quem julga com o entendimento, pode julgar bem

e pode julgar mal; quem julga com a vontade, nunca pode julgar bem”.150 Em mesmo

compasso, na minha súplica, não faço moucos ouvidos ao Eclesiastes, 7-16, ou seja, “não

sejas muito justo, nem mais sábio do que o necessário, para que não venhas a ser estúpido”. Daí

se depreende a difícil arte do equilíbrio, seja para que o ser justo não seja tisnado de

vaidade, tal qual verberava “Seu Clementino”, personagem conhecido de Nelson

Rodrigues151, seja para que a crença em ser justo não se torne estupidez, o que, segundo

o historiador da economia italiano Carlo M. Cippola, “é um privilégio indiscriminado de

todos os grupos humanos e é distribuída de maneira uniforme de acordo com uma proporção

constante”. 152 Ser justo, pois, é pois é ter a virtude da justiça que, aliás, como assevera

André Comte-Sponville, é “a última das quatro virtudes cardeais”, ao lado da prudência, da

temperança e da coragem.153 Ser justo, prossegue, “é alguém que põe sua força a serviço do

direito e dos direitos e que, decretando nele a igualdade de todo homem com todo outro, apesar das

desigualdades de fato ou de talentos, que são inúmeras, instaura uma ordem que não existe, mas

sem a qual nenhuma ordem jamais poderia nos satisfazer”.154 Porém, para que não se torne

148 Migalhas de Machado de Assis. Miguel Matos (org.). São Paulo: Migalhas, 2009, item n. 1041

149 HELIODORA, Barbara. Shakespeare – O que as peças contam – Tudo o que você precisa saber para descobrir e amar a obra do maior

dramaturgo de todos os tempos. Rio de Janeiro: Edições de Janeiro, 2014, p. 290.

150 Migalhas de Padre Antônio Vieira. Miguel Matos (org.). São Paulo: Migalhas, 2016, item n. 29.

151 “- Deus me perdoe! Mas eu tive e tenho na vida uma vaidade: de ser justo!”. O Justo. In A vida como ela é... Rio de Janeiro: Agir,

2006, p. 90.

152 Aliás, bom lembrar, conforme esse mesmo autor, que “a probabilidade de determinada pessoa ser estúpida independe de qualquer

outra característica dessa pessoa”. Essa a segunda lei da estupidez humana, segundo escreveu. (As leis fundamentais da estupidez humana.

Edmundo Barreiros (trad.). São Paulo: Planeta, 2020, pp. 30-31)

153 Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Eduardo Brandão (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 69.

154 Idem, pp. 94-95.

Processo n. XXXXX 07 2017 51

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

vaidade ou estupidez, o ser justo, para virtude ser, não é uma via desimpedida e, por isso,

exige perseverar para se pavimentar enquanto tal. Não por outro móvel, José Saramago

apontou que “a virtude (...) sempre encontra escolhos no duríssimo caminho da perfeição”.155

Também ao Pai suplico – conquanto não me veja coquete e não tenha a jactância

alçado a altiplano, porquanto, já verberamos acima, não me é ela dos mais diletos

pecados, sobremodo após osculada a face noir da libitina, quiçá mesmo quase ter ao

Templo de Hades baixado, em ocorrência datada de já há quase quatro lustros -, não ser

presunçoso (e muito menos fanfarrão), a ser menos pior do que fui ontem e para,

parafraseando recorrente passagem do indigitado Shakespeare, rogar a nume que, do

alto de sua infindável e insondável potestade, meu nome não me seja subtraído ou posto

à suscetibilidade de um labéu e, destarte, reste-me eu defraudado de um imaterial bem

que a ninguém locupleta, mas que a mim me torna totalmente depauperado, se, enfim,

daquilo que me é de máximo quilate for eu defenestrado.156

Curvo-me, húmile, reverente e genuflexo, ao que foi deliberado pela conspícua

Turma e exaro esta nova sentença, não sem pedir a máxima venia para apenas lembrar

que:

i) "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas

partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A

prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já

sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador

apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão

recorrida”;157

155 Ensaio sobre a cegueira. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2017, p. 33.

156 Otelo, o Mouro de Veneza, Ato III, cena 3, palavras de Iago a Otelo. HELIODORA, Barbara. Ob. cit., pp. 289-298.

157 Nesse sentido: STJ, Corte Especial, EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp XXXXX, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 07/10/2019,

confirmando o entendimento outrora esposado nos EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min.ª DIVA MALERBI (Desembargadora convocada

do TRE-3.ªR.), j. 08.6.2016, DJe 16.6.2016 e no REsp XXXXX / RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2.ª T., j. 02/05/2017, DJe

10/05/2017). O STF respalda, há tempos, essa posição, como se pode ler, p. ex., em: RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE

15.8.08); RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-

252 DIVULG XXXXX-11-2017 PUBLIC XXXXX-11-2017). Na doutrina, cite-se, nesse exato sentido: GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Curso

de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento (2ª parte) e Procedimentos Especiais. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 2, pp. 109-

110; JORGE NETO, Nagibe de Melo. Sentença Cível – Teoria e Prática. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 420; RAMOS NETO, Newton

Pereira. Enunciados da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) organizados por assunto, anotados e

comentados. Frederico Augusto Leopoldino Koehler et al. (coord.). Salvador: JusPodivm, 2019, p. 179; OLIVEIRA, Swarai Cervone de.

Comentários ao Código de Processo Civil – Perspectivas da Magistraturas. Silas Silva Santos et al. (coord.). São Paulo: RT, 2018, p. 521.

Igualmente, o enunciado n. 10 da ENFAM: “a fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a

nulidade da decisão, se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”.

Processo n. XXXXX 07 2017 52

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

ii) “o Estado-juiz nada ganha e nada perde no processo conforme o resultado da

causa. Os interesses postos sob seu zelo e sua tutela não são seus, mas das partes

(…). O Estado-juiz não se despoja de bens, nem se considera patrimonialmente

diminuído ou sacrificado, quando realiza atos inerentes ao exercício jurisdicional.

É do próprio interesse do Estado, que assume para si o encargo de outorgar a tutela

a quem tiver razão, que a justiça se faça e os conflitos se eliminem – interest eri

publicae a pacificação social que pelo processo se promove (…). Os deveres do juiz

não visam a favorecer alguém mediante alguma suposta restrição dos interesses do

Estado, que ele personifica no processo. Quando o juiz julga o mérito,

reconhecendo que o autor tem o ‘direito’ de ação, isso para ele não é sacrifício, mas

realização de uma das funções estatais”158;

e

iii) que o Juiz pode decidir consoante sua livre convicção, dês que

motivada, ao talante do art. 371 do CPC e do que consta da

jurisprudência.159 Por trivial, não se pode, com isso, advogar a posição de

um Juiz solipsista, porquanto a necessidade de fundamentação substancial

(não meramente formal) desautoriza isso160. Julgando, pois,

motivadamente e conforme a prova dos autos, há que ser respeitado seu

entendimento mormente à vista do art. 95 da CF, que abriga as garantias

da Magistratura, todas filhas da independência no exercício da função de

julgar, independência funcional esta que põe o julgador indene a pressões

de toda ordem, externa e internas.161

158 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2017, v. II, pp. 241-242

159 STJ, AgRg no REsp XXXXX/AL, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª T., j. 18.9.2014, DJe 25.9.2014

160 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo CivilNovo CPC – Lei 13105/2015. São

Paulo: RT, 2015, p. 992, nota n. 3.

161 A independência funcional do Juiz, segundo lições de J.J. Gomes Canotilho, significa que “o juiz está apenas submetido à lei – ou

melhor – às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional”. ( Direito Constitucional e

Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,2003, p. 664) Em verdade, “a independência do juiz é um dos traços característicos do

Estado de Direito” e “um juiz só pode ser independente. Se não, não será juiz”. (NALINI, José Renato. Ética da Magistratura – Comentários ao

Código de Ética da Magistratura Nacional – CNJ. São Paulo: RT, 2009, p. 46) Daí ser imperativo “garantir ao juiz aplicar o direito livre de

interferência condicionantes. O julgador precisa estar inteiramente livre para o exercício de sua missão” (Idem, ibidem). Essa passagem evoca

a atilada percepção de Piero Calamandrei, em bojo de clássico cuja leitura, decerto, já passou pelo cristalino de todos: “Não conheço

outro ofício que exija, de quem o exerce, mas que o do juiz, um forte senso de viril dignidade, aquele senso que impõe buscar na sua consciência,

mais que nas ordens alheias, a justificação do seu modo de agir, e de rosto descoberto assumir plenamente a responsabilidade por ele. A

independência dos juízes, isto é, aquele princípio institucional pelo qual, no momento em que julga, eles devem sentir-se desvinculados de toda e

qualquer subordinação hierárquica, é um duro privilégio que impõe a quem o desfruta a coragem de ficar a sós consigo mesmo, frente a frente, sem

se esconder atrás do cômodo biombo da ordem superior. Por isso, o caráter colegiado, que se costuma considerar como garantia de justiça para os

Processo n. XXXXX 07 2017 53

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

Já quando da sentença “cassada”, firmáramos convicção motivada de que o

pedido autoral não merecia abrigo. Mantemo-nos convencidos disso, aqui e agora.

Calha à fiveleta trazer à baila a doutrina de Jean Carlos Dias acerca da diferença

entre cognições:

A cognição exauriente é própria do processo de conhecimento e se destina a

esgotar os meios argumentativos materiais, processuais e probatórios capazes de

réus, talvez tenha sido concebido, antes de mais nada, para conforto dos juízes, para lhes dar um pouco de companhia na solidão da sua

independência”. (Eles, os juízes, vistos por um advogado. Eduardo Brandão (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 351). Não por outra

razão, “a preocupação com essa imprescindível qualidade exigida ao juiz fez com que, logo no art. 1.º do Código de Ética da Magistratura

Nacional se mencionasse a independência em primeiro lugar. É a qualidade que precede a enunciação dos demais princípios, exatamente por

constituir a própria essência da função judicial”. (NALINI, José Renato. Ob. cit., p. 47.) Essa independência judicial é externa e interna.

Aquela “aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial”(CANOTILHO, J.J. Gomes.

Ob. cit., p. 664), enquanto esta, “(que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou

entidades pertencentes ao poder jurisdicional”(Idem, ibidem.) Internamente, a independência anela permitir “aos juízes trabalhar em paz,

sem se subordinar, hierarquicamente, a qualquer órgão ou autoridade, no exercício de suas funções. Aliás, a hierarquia de graus de jurisdição

equivale, apenas, a uma competência derrogativa das decisões da instância superior sobre a inferior e, jamais, uma competência de mando de uma

em relação a outra. As garantias de liberdade, portanto, procuram deixar os magistrados inteiramente livres na formação de seu juízo de valor, seja

qual for o grau de jurisdição a que estejam vinculados. Realmente, os juízes só devem obediência à Constituição, às leis e aos ditames de sua

própria consciência, algo que nada impede a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura e do Conselho Nacional de Justiça”.

(BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.1292 (os grifos são meus). No mesmo

sentido: MARCATO, Antônio Carlos. Constituição Federal Comentada. Equipe Forense (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 830.

Essas garantias funcionais consubstanciam, nas palavras do Ministro Luís Fux, uma “verdadeira armadura contra todas as pressões

externas possíveis a que o magistrado está submetido”. (Teoria Geral do Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 94). Cândido Rangel

Dinamarco endossa contundentemente essa assertiva: “no exercício da função jurisdicional, o juiz não está vinculado a ordens ou exigências

superiores capazes de determinar-lhe o teor dos julgamentos ou o modo de conduzir processos. A própria jurisprudência, como sucessão reiterada

de julgamentos coincidentes pelos tribunais, não exerce mais que mera influência intelectual nos juízes de todos os graus, os quais são livres para

contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito exclusivamente à sua consciência e à lei. Por lei entendem-se os atos normativos em geral, que vão da

Constituição da Republica aos simples regulamentos e mesmos às súmulas vinculantes”. (Instituições de Direito Processual Civil. 8 ed. São

Paulo: Malheiros, 2016, v. I, p. 589). Depreende-se daí que, sendo dever de todo juiz zelar por sua independência, não pode ser

compelido a julgar conforme deseja a instância recursal a quem é dado, se entender de maneira diversa daquele, obedecer ao art.

1008 do CPC. À magnitude a que foi alçada a independência funcional dos juízes corresponde a sua previsão expressa na Resolução

n. 60/2008/2008, que instituiu o Código de Ética da Magistratura Nacional, conforme consta de seu Capítulo II. Para aqui, interessa

transcrever os seguintes dispositivos: “Art. 4.º Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que não interfira, de qualquer

modo, na atuação judicial de outro colega, exceto em respeito às normas legais; “Art. 6.º É dever do magistrado denunciar qualquer interferência

que vise a limitar sua independência”. Nessa toada, “os juízes têm a obrigação de defender sua independência, pois sem esta sua atividade pode,

facilmente, ser reduzida a uma farsa, uma fachada nobre para ocultar do povo a realidades das discriminações e das injustiças (...). A magistratura

deve ser independente para que se possa orientar no sentido da justiça, decidindo com equidade os conflitos de interesses. O juiz não pode sofrer

qualquer espécie de violência, de ameaça ou de constrangimento material, moral ou psicológico. Ele necessita de independência para poder

desempenhar plenamente suas funções, decidindo com serenidade e imparcialidade, cumprindo verdadeira missão no interesse da sociedade.

Assim, pois, segundo essa visão ideal do juiz, mais do que, individualmente, é a sociedade quem precisa dessa independência, o que, em última

análise, faz o próprio magistrado incluir-se entre os que devem zelar pela existência da magistratura independente”. (DALLARI, Dalmo de

Abreu. O poder dos juízes. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 47-49). O julgado infra é elucidativo e alinhava o ponto: “(…) A regra do

livre convencimento dá ao julgador a prerrogativa de valorar os elementos probatórios do processo segundo sua própria inteligência e

sensibilidade, sem estar vinculado a estritos critérios legais que predeterminassem o valor de cada meio de prova, ou menos ainda, o de cada prova

em concreto ( CPC, art. 131). Além disso, a ampla independência funcional do juiz deixa-o livre para tomar suas próprias decisões, sem imposição

nem influências de outras pessoas ou órgãos, mesmos dos órgãos superiores da própria Magistratura. Para conferir racionalismo e legitimidade a

toda essa independência de que goza o juiz, é preciso exigir que preste contas do que decide, explicitando as razões pelas quais chega às conclusões

adotadas”. (TJPA – APL XXXXX-51.2011.8.14.0301 (Belém) – 5.ª Câmara Cível isolada – Rel. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Jr. (Juiz

convocado) – j. 06/7/2015 – Pub. 06/7/2015). Sim, cônscios estamos de que essa garantia de independência não é carta branca ao

julgador para que se rebele, sponte sua, contra a decisão de órgãos jurisdicionalmente encarregados do segundo grau. (Nesse sentido:

TRT-4, RO XXXXX-89.2010.5.04.0403, 3.ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, Rel. Francisco Rossal de Araújo, j. 29.5.2014)

Lembremos, no entanto, o que decidiu o STJ: “(…) Não existe instituição livre, se livres não forem seus talentos humanos. A Magistratura

livre é dever institucional atribuído ao Conselho Nacional de Justiça, que vela diuturnamente pela sua autonomia e a independência, nos exatos

ditames da Constituição Federal. 7) No caso dos Magistrados (…), a independência é uma garantia qualificada, instituída pro societatis, dada a

gravidade do exercício de suas funções que, aliadas à vitaliciedade e à inamovibilidade formam os pilares e alicerces de seu regime jurídico

peculiar”. ( REsp XXXXX/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJ 03/5/2018)

Processo n. XXXXX 07 2017 54

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

gerar um convencimento absoluto do magistrado, ao qual é atribuído o papel de

proferir a decisão de mérito.

A cognição sumária se caracteriza por se assentar em uma análise de

probabilidade do direito alegado pelo requerente no processo meritório, já que

nas tutelas urgentes não se aplica a atribuição exauriente.162

O exame profundo da causa, portanto, é que forma, na retina do Magistrado, sua

convicção sobre o tema dos autos e, dês que o faça motivadamente, tem independência

para julgar como lhe aprouver, como supra-aventado. Se esgotada a cognição judicial e o

Juiz depreender da assertiva do postulante e das provas que produziu, assim como das

que produziu o réu, que faltou àquele preencher requisito de provimento final de

mérito, outra vereda não há senão o não-acatamento dos pleitos, consoante firmado em

coetânea doutrina163 e na jurisprudência do STJ.164

Ao justificar a posição para a qual pende quando do sentenciamento, o Juiz há de

estar atento àquilo que vêm decidindo, em situações quejandas, os Areópagos da

Federação, mormente se símil decisum houver cravada com parelha razão de decidir

daquilo que a julgar, in concreto, esteja, porquanto, nestas hipóteses, restará por

coarctado. Notemos, no ponto: esse amalgamento não consubstancia mero ato de cotejo

à plêiade decisória de um sodalício acerca d’uma determinada matéria jurídica ou fática.

Sim, como cediço, hodiernamente, a jurisprudência tem que ser uniforme (a mesma para

casos iguais), estável (não-mutável em períodos curtos de tempo), íntegra e coerente

(poder de auto-referência do tribunal) e, transmudando-se em dominante, a partir de

amiúdes decisões exaradas, é dado ao órgão recursal editar súmulas enunciativas

daquelas. Já quando o móvel decisório de outros julgados pretéritos (sobremodo se

promanam do Excelso Pretório ou do Tribunal da Cidadania) assemelhar-se àquilo

posto à coeva apreciação, terá o julgador imperativamente de observar, inclusive em

casos igualmente quejandos.165 Noutras palavras, aquela decisão judicial tomada em

relação de anterioridade frente a outras, cujo núcleo essencial é extraível por indução,

162 Tutelas Provisórias no Novo CPC – Tutelas de Urgência e Tutela de Evidência. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 73.

163 NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo (com comentários sobre a virada tecnológica no Direito Processual). Salvador:

JusPodivm, 2020, pp. 226-228.

164 V.g.: REsp 1.705.311-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017; REsp

1.605.470-RJ, Terceira Turma, DJe 01/12/2016; REsp 1.314.946-SP, Quarta Turma, DJe 09/09/2016.

165 STRECK, Lênio Luiz; ABOUD, Georges. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas de. Levando os padrões decisórios a sério –

Formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula. São Paulo: Atlas, 2018, p. 130.

Processo n. XXXXX 07 2017 55

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

tende a servir como premissa de julgamentos posteriores de casos análogos, quando, por

conseguinte, haverá de ser seguida persuasiva ou vinculantemente, conforme o caso.166

Violado o direito subjetivo de um indivíduo, emerge a pretensão, ou seja, a

possibilidade de ele, lesado, cobrar aquilo que é o objeto de seu direito subjetivo. Essa a

ratio de toda demanda de cobrança.

O fato constitutivo do direito que alega ter o postulante deve ser pelo mesmo

provado, conforme CPC, art. 373, I, vale dizer, “a regra que impera mesmo em processo é a

de que ‘quem alega o fato, deve prová-lo. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito, não importando a posição das partes no processo. Desde que haja afirmação

da existência ou inexistência de fato, de onde se extrai a situação, circunstância ou direito a

favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova”.167 Inverter o onus probandi, nesse caso, é

desequilibrar a balança da justiça, ao arrepio da estática distribuição legal, mesmo

porque, se, por lei, “cabe ao autor o direito de impor ao juiz a abertura do processo e de sujeitar

o réu a seus efeitos, sem que se dê a este a liberdade de não se vincular à relação processual, é

forçoso que ao autor caiba a responsabilidade maior pelo sucesso da demanda. E, por isso, é ele, e

não o réu, quem tem de proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos necessários à definição a

atuação do direito de que se afirma titular. Do réu, que não provocou o processo, obviamente, não

se pode exigir que prove os fatos de onde nasceu o direito do adversário. Apenas quando fatos

diversos forem invocados na resposta à demanda, para extinguir ou anular os efeitos do direito do

autor, é que o demandado terá de assumir o encargo de sua comprovação”.168

Tal ônus possui como ideia básica o “aproveitamento que a parte pode ter ao produzir

a prova que, em princípio, traga-lhe benefício, servindo ao juiz para o julgamento da causa

quando houver dúvidas sobre fatos relevantes (...). As regras sobre a distribuição do ônus da

prova incidem em um estado de incerteza cognoscitiva do julgador, servindo como artifício para

que o julgamento seja proferido mesmo diante da penúria probatória”.169 Humberto Theodoro

Jr. faz coro, ensinando:

166 ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas de. Ob. cit., p. 131.

167 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. São Paulo: 2008, v. 1, p. 510.

168 THEODORO JR., Humberto. Direitos do Consumidor. 5 ed. RJ: Forense, 2008, pp. 177 e 178.

169 GODINHO, Robson Renault. Negócios Processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil. Coleção Liebman.

Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini (coord.). São Paulo: RT, 2015, pp. 176 e 178.

Processo n. XXXXX 07 2017 56

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca

dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a quem a lei

atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe for

atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão

judicial.170

Daí já se ter asseverado, proficuamente, que “ônus deriva do latim onus,

significando carga, peso. Onus probandi tem como tradução o encargo de provar, no aspecto da

necessidade de provar. Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada à

formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados”.171

Assim como se dá no Direito Processual Italiano, no Processo Civil brasileiro, a

regra de distribuição do ônus da prova ampara-se em um critério de interesse (e não

dever ou obrigação) das partes em demonstrar precisa e adequadamente os fatos que

sejam favoráveis ao acatamento judicial de suas pretensões deduzidas no bojo de um

processo.172 De ônus a parte se desincumbe. Esse o raciocínio. Logo, se a parte lograr

desincumbir-se de provar o que alega, “terá melhores condições de participar da formação do

convencimento do juiz e obter, no processo, uma decisão favorável aos seus interesses. Caso não o

faça, aumentará o risco de que venha a sucumbir”. Do contrário, “o raciocínio a ser feito pelo

juiz será o seguinte: se o fato relevante, cuja prova não se conseguiu produzir, disser respeito à

constituição do direito do autor, o julgamento será desfavorável a este”.173

Pode-se, então, afirmar que não basta provar; é conveniente bem provar. Isso nos

leva à seguinte conclusão:

Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna,

em última análise, um critério de julgamento par ao juiz: sempre que, ao tempo

da sentença, ele se deparar com falta ou insuficiência de provas para retratar a

veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a

quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se foi o

fato constitutivo de seu direito o não provado, ou contra o réu, se o que faltou

foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa.

No ônus da prova, portanto, verifica-se um aspecto de “regra de decisão”, qual

seja, evitar o non liquet (recusa de julgar). Por meio desse mecanismo processual,

170 Curso de Direito Processual Civil. 56 ed. RJ: Forense, 2015, v. 1, p. 875.

171 SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova. 2 ed. SP: RT, 2006, p. 58.

172 Nesse sentido: AMARAL, Paulo Osternack. Provas – Atipicidade, liberdade e instrumentalidade. Coleção Liebman. Teresa

Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 48.

173 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo. São Paulo:

RT, 2015, p. 648

Processo n. XXXXX 07 2017 57

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

impede-se que a causa se encerre sem julgamento por falta de prova. Decide-se o

mérito, segundo a regra do onus probandi, desprezando-se a alegação de quem

não provou o fato que lhe competia provar. Assim, o inaceitável non liquet (não

julgamento) se transforma num liquet (julgamento do litígio) contra a parte que

descumpriu a regra legal de distribuição dos encargos probatórios.174

Decorre desse quadro ser debalde argumentar e pedir, se baldrame evidencial

não há a dar calço. Argumentos desprovidos de provas conjecturas são e, por isso,

fadados são ao insucesso, inclusive no que atine à predecessora tentativa de solução

suasória da questão, que aqui é não tomada no sentido carneluttiano propriamente

dito.175 Se o pedido é substanciado pela causa petendi, ao postulante cabe a demonstração

da mesma, consoante se haure dos arts. 319, III, e 373, I, do CPC. Não se desincumbindo

desse ônus, fica descalçado o pedido correspondente.

Mais do que o esposado, o fato de o contrato de f. 16 conter cláusula expressa de

rescisão a qualquer tempo, põe por terra o direito que alega ter o autor.

A propósito, os arestos abaixo resumem tudo, isso sem falar no que decidiu o STF

acerca de situação quejanda176, mas que é precedente para o caso em tela, não obstante,

repitamos, haja quem discorde do enunciado 59 do CJF:

APELAÇÃO CÍVEL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO -

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - INEXISTÊNCIA - APLICAÇÃO DA TEORIA

DA CAUSA MADURA - POSSIBILIDADE - CONTRATO TEMPORÁRIO -

RESCISÃO ANTECIPADA - LEGALIDADE DO ATO - PERÍODO ELEITORAL -

RESCISÃO MOTIVADA - REINGRESSO NEGADO - PEDIDO

IMPROCEDENTE.

Não há falar em extinção do feito por impossibilidade jurídica quando os

argumentos jurídicos e jurisprudenciais trazidos aos autos se amoldam ao caso.

Em consonância com os princípios da celeridade e da economia processual,

estando o processo em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve julgar

desde logo a lide, à luz da Teoria da Causa Madura, nos termos do art. 515, § 3º,

do CPC/73.

Mostrando-se presente expressa previsão legal e contratual, não há qualquer

ilegalidade na rescisão unilateral antecipada de contrato temporário de trabalho

para atender excepcional interesse público, devidamente justificada com base na

extinção da causa justificadora da contratação excepcional.

De acordo com a jurisprudência, não se aplica a proibição de dispensa de

servidores em período eleitoral, prevista no art. 73, V, da Lei 9.504/97, à rescisão

174 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 876.

175 A propósito: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 95

176 STF, Pleno, RE XXXXX, Repercussão Geral (Tema 551), Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 22/05/2020, Publicação: 01/07/2020

Processo n. XXXXX 07 2017 58

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

fundada nas próprias cláusulas do contrato temporário e na legislação estadual,

pois devidamente motivado o ato.177

APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO.

CONTRATO TEMPORÁRIO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE

EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RESCISÃO UNILATERAL DO

CONTRATO ADMINSITRATIVO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PERÍODO

ELEITORAL. JUSTIFICATIVA. POSSE DOS CANDIDATOS APROVADOS EM

CONCURSO PÚBLICO. LEGALIDADE.

I. A Administração Pública tem o poder discricionário para efetuar contratação

temporária (nos termos do art. 37, IX, CR/88) e rescindir esses contratos quando

cessada a necessidade emergencial.

II. Não obstante o caráter temporário e precário do contrato administrativo para

atender excepcional interesse público, a Lei Federal n.º 9.504, de 1997 que

estabelece normas para as eleições, determina em seu art. 73, inciso V, que é

proibida a dispensa sem justa causa de servidor público, nos 3 (três) meses que

antecedem as eleições, até a data da posse dos eleitos.

III. A justificativa apresentada para rescisão unilateral do contrato

administrativo - posse dos candidatos aprovados em concurso público -

constitui justa causa para a dispensa do servidor, vez que a nomeação dos

candidatos aprovados no período da estabilidade, na hipótese, é exceção à regra

proibitiva (alínea c do inciso V, do art. 73, Lei federal n. Lei federal n. 9.504, de

1997).178

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO TEMPORÁRIO -

AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - RESCISÃO UNILATERAL -

MOTIVAÇÃO: DESAPARECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE -

ART. 37, IX, CR/88 C/C ART. 13 DA LEI ESTADUAL 18.185/09 - AUSÊNCIA DE

VIOLAÇÃO AO ART. 73, V, LEI 9.504-97 - RECURSO DESPROVIDO.

1. Restou comprovado nos autos que a rescisão unilateral, pelo Estado de Minas

Gerais, de contrato temporário celebrado com a parte autora para o exercício da

função pública de" Agente de Segurança Penitenciário "foi motivada no

superveniente desaparecimento da situação de necessidade temporária de

excepcional interesse público, tendo em vista a posse de efetivos aprovados em

concurso público, não ferindo, portanto, o ato de dispensa o disposto pelo artigo

73, V, CR/88 que, permite, inclusive, a demissão do servidor efetivo com justa

causa e, portanto, não pode inviabilizar a dispensa motivada de ocupantes de

função pública.

2. Recurso desprovido.179

Pois bem.

Examinados os fatos criteriosa e atentamente, consoante as provas documentadas

aos autos e com base no direito aplicável à espécie, estou convicto de que as alegações

177 TJMG - Apelação Cível XXXXX-2/001, Relator (a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019,

publicação da sumula em 12/ 03/ 2019

178 TJMG - Apelação Cível XXXXX-2/001, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em

22/05/0018, publicação da sumula em 25/ 05/ 2018

179 TJMG - Apelação Cível XXXXX-0/002, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL,

julgamento em 08/02/2018, publicação da sumula em 15/ 02/ 2018

Processo n. XXXXX 07 2017 59

UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA

2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

autorais não foram desassombradas pelas evidências trazidas, de modo que o fato

constitutivo do direito alegado não emerge hialino.

Não se patenteia das frestas probatórias, com a clarividência indispensável, que o

suplicante tenha se aventurado em alameda outra na busca de seu desiderato,

consubstanciando isso, no fundo, um sinete de que a justiça não tem como sucedaneá-lo

com a imposição, ao suplicado, de algo que sequer ululante retrato houve.

Mas não é só isso.

A miríade documental acoplada aos autos e com crê possa nela se fiar a elucidar o

que alegarou, não prospera, à míngua de sustança daquela a fazer vir à baila a razão que

entender possuir.

Em defesa direta de mérito (ff. 30-33), conquanto o demandado, malgrado silente

quanto à questão probatória em si, aponta a falta de amparo legal para o pedido, no que

tem razão

Os suplicantes impugnaram às ff. 35-38, basicamente ratificando os termos da

petição inicial e apontando uma descabida revelia da ré, à vista do que provém da

súmula 49 do Órgão Especial do TJMG, que denota não ter sido serôdia a defesa.

Disso não restou debelada a carência evidencial do direito alegado, não

promanando da altercação algo que possa demover este julgador da anfibologia com

que se depara.

Destarte, descalçados os fatos, ficam à deriva os pedidos.

Ex positis, julgo IMPROCEDENTE o pedido deduzido por EVALDO GOMES DA

SILVA em face de ESTADO DE MINAS GERAIS e, ao talante dos arts. 487, I, e 490, do

CPC, extingo o processo com resolução de mérito.

Não há ônus sucumbenciais (art. 55 da Lei n. 9099/95 c/c art. 27 da Lei n.

12153/09).

Concedo, novamente, à parte requerente a gratuidade de justiça, uma vez que,

com a declaração de f. 13, faz presumir que, realmente, é hipossuficiente.180 Como a

180CPC, art. 99, § 3.º; Recomendação-Conjunta n. 2/CGJ/2019 - DJe 31/05/2019; STJ, Corte Especial, AgRg no EAREsp XXXXX/SP, Rel.

Min. Raul Araújo, j. 26/2/2015, DJe 4/3/2015, Informativo n. 557)

Processo n. XXXXX 07 2017 60

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR

sentença anterior foi cassada, não mais está o autor sob o pálio daquele benefício, como

se expôs contraditoriamente à f. 76, data venia.

Esgotados os prazos recursais, arquivar, com baixas e alívio do mapa mensal.

Publicar. Registrar. Intimar, sendo que o réu haverá de sê-lo na forma exposta na

súmula de n. 49 do Órgão Especial do egrégio TJMG.

Barbacena, 26.8.2020

Augusto Vinícius Fonseca e Silva

2.º Juiz de Direito titular dos Juizados Especiais

Processo n. XXXXX 07 2017 61

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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Processo n. XXXXX 07 2017
Requerente: EVALDO GOMES DA SILVA
Requerido: ESTADO DE MINAS GERAIS
SENTENÇA
Primeiramente, em respeito e consideração aos advogados e às partes do presente
processo1, peço licença para trazer um pequeno registro.
Reconhecemos que houve demora na prolação da presente sentença, à vista da
quantidade de processos distribuídos e em curso neste juízo, inclusive os eletrônicos,
tudo o que assoberba consideravelmente o serviço. Isso sem falar na falta de estrutura
adequada dos Juizados Especiais em Minas Gerais que, em sua quase totalidade, contam
com Juízes desprovidos de assessores (a despeito do que consta na Resolução 219 do
CNJ) e têm de lidar, a cada dia, com uma crescente demanda de variadas ordem e
matéria.2 A comarca de Barbacena, aliás, é um genuíno exemplo disso, sendo este Juiz
1 “Não há como negar que a nota da eficiência ( CF, art. 37, caput) sobrepaira e impregna o serviço público como um todo, não havendo
razão para excluir desta exigência o serviço estatal de distribuição da justiça, tanto mais quanto hoje o jurisdicionado é visto como consumidor
desse serviço, sendo certo que os órgãos públicos ‘são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos ( CDC – Lei 8078/90, art. 22, caput).” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 3
ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 12)
2 Como apontou o Ministro aposentado do STF, Nelson Jobim, por ocasião do painel “Juizados especiais: passado, presente
e futuro”, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça em 13/8/2020, por ocasião da celebração dos 25 anos da Lei n. 9099/95, na
fase atual em que se encontram os Juizados, preme realizar uma pesquisa empírica para a identificação dos problemas e dificuldades
que as unidades enfrentam, além dos motivos que levam às elevadas taxas de congestionamento nesse segmento. Conforme a última
edição do relatório Justiça em Números do CNJ, em 2019 mais de 7 milhões de novos casos chegaram aos Juizados Especiais. Em
termos de congestionamento, no ano passado essa taxa de congestionamento havia caído de 57% para 49% na Justiça Estadual e de
52% para 46% na Justiça Federal. “Tem que haver uma pesquisa empírica sobre as causas que levam ao congestionamento porque,
vejam bem, não é exclusivamente decorrente do sistema. São estímulos para congestionamento e esses estímulos são muitos.” Entre
os incentivos que levam ao congestionamento, ele citou o ônus que cabe às partes, a relação custo/benefício e a relação econômica
dos problemas levados aos juizados. Já o professor Kazuo Watanabe, destacou o “excesso de atribuições” dadas aos Juizados
Especiais hoje. Um dos formuladores do anteprojeto de lei que deu origem à Lei nº 7.244, que criou os juizados especiais, Watanabe
externalizou preocupações quanto à ampliação das competências dos juizados especiais ao longo dos anos. Ele citou a inclusão de
pessoas jurídicas e a competência para a execução de títulos extrajudiciais, classificando a questão como uma bomba-relógio para a
atividade dos juizados especiais e indicando possíveis soluções para o problema: “em razão do risco do relógio-bomba que está sob o
sistema, não se sabe quando as pessoas jurídicas passarão a usar os juizados, devemos repensar o sistema. Sugiro a criação de um
grupo de trabalho para analisar em profundidade esse problema da competência dos juizados. Penso que ao lado dos juizados cíveis
poderia ser recriado um juizado para causas de pequena expressão para atender os cidadãos mais humildes da nossa sociedade”,
disse Watanabe. Já o Ministro do STJ, Marco Buzzi, por ocasião do debate sobre a importância de se repensar as competências dos
juizados especiais e sobre a resolução de conflitos pelos métodos da conciliação e mediação, apontou que, em alguns Estados da
Federação, os Juizados Especiais comportam até mais de 1/3 da movimentação de todo o Judiciário local e não têm recebido o
respectivo aporte de investimento: “só que você vai lá no orçamento daquele tribunal e não há 1/3 do orçamento para os juizados”.
Sugeriu, portanto, a criação de uma comissão para se tratar especificamente de aperfeiçoamentos nos Juizados Especiais citando,
também, os riscos da ampliação das competências desses órgãos. (Disponível em https://www.cnj.jus.br/competencias-ampliadas-econgestionamento-
são-desafios-dos-juizados-especiais/ - Acesso em 14/8/2020). “Os Juizados Especiais, na medida em que se preordenam
a recepcionar e atender a litigiosidade contida [assim chamada por refletir uma contenciosidade real, mas que ficava latente, por falta de
idôneo canal de recepção ou por incapacidade/inaptidão por meios existentes], e até pela evidente expansão desta, projetaram inicialmente
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
sentenciante o único que não tem assessor (fato já comunicado ao TJMG inúmeras
vezes), a despeito da produtividade elevada, perceptível nos mapas mensalmente
afixados na Secretaria do juízo e no próprio portal do TJMG, acessíveis a todos os
cidadãos. Isso, a propósito, já foi reconhecido publicamente pelo Conselho de
Supervisão dos Juizados Especiais de Minas Gerais, conforme pode ser lido no periódico
“TJMG Informativo”, edição n. 133, de Novembro de 20083 e, também, no que restou
apurado na Correição Extraordinária que se realizou por aqui no último bimestre de
2019, cujo relatório final respectivo de conclusão pode ser obtido em Secretaria. Isso fora
o fato de estarmos, praticamente desde o fim de Fevereiro de 2020, com um servidor a
menos na Secretaria, cuja reposição já foi pedida junto à Direção do Foro por mais de
uma vez, mas ainda não atendida, e sem um estagiário de gabinete, cujo contrato venceu
durante o recesso de pandemia e, igualmente, outro não veio ainda para seu lugar, não
obstante também já tenhamos requerido outro, ainda sem atendimento, contudo.
Acresça-se a isso a “a existência de uma cultura demandista com um fenômeno de
judicialização do cotidiano das pessoas”4, que acaba por inviabilizar um julgamento mais
qualitativo no âmbito dos Juizados que, conforme apurado pelo Conselho Nacional de
Justiça, recebem mais da metade das ações recebidas pelo Judiciário brasileiro5.
uma expectativa de performance exitosa. Todavia, a observação mais atenta do que se passa nesses órgãos judiciais diferenciados releva outra
realidade, que em boa medida frustra a esperança inicial: deficiências estruturais e organizacionais, insuficiência de recursos humanos e materiais,
não têm permitido manejar, tempestiva e eficazmente, o afluxo crescente de processos. Como resultado, veem-se as pautas sobrecarregadas,
audiências postergadas para mais de ano, retardo no julgamento dos recursos, tudo laborando contra o ideal de uma resposta judiciária equânime e
célere (...). Cuidar-se-ia, no limite, do fracasso do sucesso, oximoro desconcertante, que leva a refletir sobre a natureza e finalidade da prestação
judiciária estatal, que deve ser ofertada, mas não incentivada ou generalizada, sob o risco de a propalada ‘facilitação do acesso’ se degradar num
descabido e perigoso convite à litigância, que subverte a paz social, desserve a vera cidadania e engolfa o Judiciário numa crise numérica de
processos quase inadministrável”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 3 ed. Salvador:
JusPodivm, 2019, p. 168 e excerto de f. 169). Daí o acerto da conclusão: “a estratégia de expandir os Juizados Especiais (um, estadual, outro,
federal e, outro ainda, da Fazenda Pública; construção de fóruns; aumento da competência ratione materiae et personae, elevação do valos das
causas) é um caminho no mínimo questionável no que tange ao objetivo a ser alcançado, pela boa razão de que, por essa estratégia ampliativa, não
vem enfrentada a causa (a crescente cultura demandista, inclusive no que tange à chamada judicialização do cotidiano, tudo retroalimentado pela
exacerbação da oferta), mas apenas se foca a consequência – o aumento da demanda – contexto que, todavia, poderia ser amenizado pela
divulgação de outros modos e meios de prevenir ou resolver conflitos. Do contrário, os Juizados Especiais não têm como responder, em tempo
razoável ( CF/88, art. 5.º, LXXVIII) e sem perda de qualidade, à crescente pletora de processos (...). Aliado a esse fato, os altos índices de
congestionamento dos Juizados Especiais Cíveis permitem diagnosticar a dificuldade dos Juizados em processar, em tempo adequado, as demandas
que lhe são apresentadas”. (Idem, p. 183)
3 http://www8.tjmg.jus.br/informativo/informativo_133.pdf
4 CHIESI FILHO, Humberto. Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de controvérsias e
caracterização do interesse processual. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 79.
5 Demandismo é, segundo percuciente lição de Antônio Aurélio Abi Ramia Duarte, em preciosa tese de doutorado,
“fabricação de demandas. O demandismo desponta no Brasil, podendo ser conceituado como a fabricação de pleitos ajuizados que nunca, jamais
seriam levados a qualquer Tribunal do mundo. Contudo, formou-se uma cultura no Brasil de criar determinados tipos e linhas de teses com o
único escopo de manejar a justiça para enriquecer alguns ou tardar o pagamento de valores devidos (…), pondo a justiça de lado, em franco
comprometimento da máquina judiciária. Hoje, vivemos um momento, no Brasil, de enfrentamento destas demandas (…). Vivemos um momento
de excessivo demandismo judicial (…). Nossos estoques de processo continuam, dia a dia, mais sobrecarregados, não tendo um prognóstico
otimista quanto à tão sonhada redução”. (Ética e comportamento das partes no novo processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, pp.
52-53). Esse demandismo, aliás, é que tem levado os Juizados Especiais à bancarrota, conforme se lê em: https://portal.tjsc.jus.br/web/
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Todo esse quadro, infelizmente, impede uma prestação jurisdicional quantitativa
e, por conseguinte, qualitativamente esperada6 e faz dos Juízes brasileiros verdadeiros
“estivadores”, como afirmou, com efeito, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo
Tribunal Federal há mais de dois lustros. 7
Urge sublinhar, a despeito do que está acima referenciado e de todos os
problemas enfrentados, que a lentidão do trâmite processual não é algo novo e nem é
problema exclusivo da Justiça brasileira. Há registros de que na Inglaterra de
sala-de-imprensa/-/cnj-constata-que-juizados-absorvem-mais-da-metade-das-acoes-que-tramitam-no-brasil. Nos Juizados Especiais,
aliás, são notáveis os prejuízos oriundos do demandismo. Nascidos no bojo da onda de acesso à justiça que se destacou no Brasil nos
anos 90, os Juizados, tanto os de Pequenas Causas (estatuídos pela vetusta Lei 7244/84), quanto os Especiais (estatuídos pela Lei
9099/95), ao contrário do que deles se esperava, não conseguiram representar o acesso prometido à ordem jurídica justa. Não por
causa dos Juízes de Direito que neles atuam, muitas vezes sem a estrutura adequada de trabalho – como é notável nos Juizados de
Minas Gerais -, mas, sobretudo, porque o “crescimento desregrado do número de processo e a maior naturalidade com a qual o cidadão, ao
invés de envidar esforços para a solução de suas crises, passa a despejá-las desapegadamente na Justiça para sua solução, sempre subsidiado pela
coletividade. Que paga as despesas daqueles que litigam”. (MACHADO, Marcelo Pacheco. O fracasso da gratuidade e litigância sem riscos dos
Juizados Especiais Cíveis: motivos pelos quais precisamos mudar. Disponível em http://m.migalhas.com.br/coluna/tendencias-do-processocivil/
312125/o-fracasso-da-gratuidadeelitigancia-sem-riscos-dos-juizados – Acesso em 02/10/2019). Não por outro móvel, o Ministro
Gilmar Mendes, já no ano de 2011, por ocasião do julgamento, pelo STF, do RE n. XXXXX, cunhou a expressão “fracasso do sucesso”
para qualificar o que ocorreu, à época, com os Juizados Especiais Federais (www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=193913). Mais recentemente, José Lúcio Munhoz, Magistrado e Conselheiro no CNJ, publicou texto esclarecedor sobre a
realidade dos Juízes brasileiros, de cujas linhas extraio, pela pertinência: “É engraçado como algumas inverdades repetidas muitas vezes
acabam por dar a sensação de veracidade sobre o fato. Não raro o imaginário popular vincula a imagem do juiz à morosidade, circunstância
completamente desvinculada dos fatos e estatística. Essa percepção equivocada gera, ainda, erradas manifestações indicativas de que os
magistrados pouco trabalham. O nosso país vive uma cultura da litigiosidade, em que se transfere para o Judiciário a decisão sobre questões que
fogem da razoabilidade. Em boa parte dos casos sequer há um “litígio”, mas tão somente o descompromisso com os valores do Direito e da vida em
sociedade. O governo não paga a desapropriação, o empregador não registra o empregado, o inquilino não liquida o aluguel, o cidadão não cumpre
o contrato, o excônjuge não quita a pensão alimentícia etc. Isso e muito mais acaba por desaguar na mesa dos juízes e a partir daí tais
responsabilidades passam a pesar sobre as suas costas. E basta visitar qualquer Fórum de uma pequena cidade e se verá o volume de processos que
recaem sobre o magistrado, chamado a intervir mesmo nas pequenas situações da vida em comunidade. E de todos eles a coletividade espera uma
solução rápida, justa e qualificada. Todavia, o trabalho do juiz vai muito além das sentenças que profere diariamente, permanecendo invisível todo
o trabalho e esforço desenvolvido para chegar àquele momento. Na realização do seu importantíssimo trabalho, o juiz precisa encontrar tempo para
preparar-se, ler as recentes leis, estudar os novos temas do Direito, se atualizar nas doutrinas. Além disso, deve administrar a vara ou gabinete,
servidores e auxiliares, peritos, leiloeiros, cartorários, entre outros. E não obstante essa diversidade de atividades desenvolvidas até o julgamento
dos processos, todo ano são proferidas cerca de 22 milhões de sentenças! São 42 julgamentos por minuto! Enquanto você está lendo este artigo,
cerca de 100 sentenças foram proferidas pelos juízes brasileiros, absolvendo pessoas injustamente acusadas, condenando criminosos, decidindo
partilhas, cassando mandatos de políticos corruptos, impedindo o trabalho escravo, solucionando questões comerciais, preservando os direitos dos
trabalhadores, salvando vidas. Assim, se há casos de morosidade, ela não se deve aos juízes, mas sim a pouca estrutura disponível e ao volume de
casos que lhes são despejados: 25 milhões de novas ações a cada ano! E mesmo quando o Judiciário realiza seu trabalho com maior vigor e isenção,
mostrando estar atento e atuante ao investigar ou condenar alguns dos poucos juízes que saem da linha, ainda desperta na mídia uma imagem
negativa contra ele próprio. Justamente quando ele se faz maior é que a sua imagem diminui. Que coisa! Também é preciso reconhecer que o juiz é
um bicho esquisito, pois embora de valor para a sociedade, ele pouco aparece na mídia, não gosta de dar entrevistas, não faz grandes círculos de
amizade e fica isolado, normalmente atolado em processos e livros. Daí que a população acaba não sabendo de suas dificuldades, do seu trabalho,
das ameaças, pressões e dos riscos que ele e sua família correm. Seria adequado que todas essas verdades pudessem ser repetidas muitas vezes, para
quem sabe um dia eliminar do imaginário popular as falsas impressões sobre a magistratura brasileira e permitir ao juiz o seu devido valor e um
pouco daquilo que ele tanto luta todos os dias para garantir aos demais cidadãos: justiça”. (Disponível em
http://www.tribunadonorte.com.br/noticia/o-valor-dos-nossos-jua-zes/468398 – Acesso em 02/1/2020)
6 “Salta aos olhos que uma prestação jurisdicional de qualidade (que, para nós, é aquela que se apresenta justa, jurídica, econômica,
tempestiva, razoavelmente previsível e idônea a assegurar a efetiva fruição do bem da vida, valor ou direito reconhecidos no julgado) não tem como
se realizar em remanescendo o formidável volume de processos em trâmite na Justiça brasileira (...). Isso, pela boa e curial razão de que a
quantidade afeta a qualidade, sendo inócuo esperar que juízes sobrecarregados de trabalho possam produzir satisfatoriamente (assim, é ingênuo
insistir na estratégia meramente quantitativa, na obsessiva aceleração dos ritos e na sumarização da cognição, sem a identificação das concausas do
problema, em ordem ao seu enfrentamento eficaz e satisfatório”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 12-13).
7 Revista ISTOÉ, Edição n. 1996, de 06/02/2008, p. 18. Essa expressão – “juízes estivadores” – aliás, já havia sido
seminalmente utilizada, também no STF, já nos idos de 1964, pelo Ministro Victor Nunes Leal, quando asseverou: “o que na verdade
assoberba os tribunais, prejudicando o acurado exame dos temas mais difíceis, são os casos que se multiplicam, seriadamente, como se houvesse
uma fábrica montada para fazer dos juízes estivadores”. (Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema Brasileiro de Precedentes.
Natureza, eficácia, operacionalidade. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 525, nota n. 84)
Processo n. XXXXX 07 2017 3
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Shakespeare (data do primeiro lustro de 1600), em demanda judicial imobiliária que
movera, o veredito, embora lhe tenha sido favorável, só veio depois de dois anos de sua
morte.8 Ainda em o Bardo é possível ver, em trecho daquele que é tachado de o mais
famoso solilóquio da dramaturgia ocidental, que, dentre os “desdéns do tempo”, é
arrolada a “morosidade na aplicação da lei”.9
Por outro lado, também há tempos, Carnelutti apontava que pressa e processo
não combinam, posto que “a justiça, se é segura, não é rápida e, se é rápida, não é segura. É
preciso ter a coragem de dizer, por sua vez, também do processo: quem vai devagar, vai bem e vali
longe. Esta verdade transcende, inclusive, da própria palavra ‘processo’, a qual alude a um
desenvolvimento gradual no tempo: proceder quer dizer, aproximadamente, dar um passo depois
do outro”.10 O tardar injustificado da Justiça, pois, é que deixa de sê-lo, se tivermos na
retina a lição de Rui Barbosa.
Seja como for, é preciso deixar claro aos jurisdicionados que temos a consciência
de que “cada processo é a história individual de uma pessoa, sua vida, projetos, sonhos e
esperança de conforto e êxito; por isso, diz-se que cada processo é uma pessoa e encerra nele os
problemas de uma existência, hospeda uma vida”.11 E isso só se apre (e) nde depois que se
introjeta na mente que, “na perspectiva da liberdade de Sartre, um juiz precisa sofrer antes de
decidir. Da sua decisão vidas ganharão outro caminho. Se o juiz não sofre, é porque se
automatizou. Não pensa ele nas consequências”...12
A depender de nós, portanto, mesmo ao desânimo que insiste em nos tomar, a
deixar, por vezes, nossas “mãos boquiabertas [e nossa] cabeça ajoelhada no peito”13, e “mesmo
face às mais (aparentemente) instransponíveis circunstâncias (...)”14, “recusamos a possibilidade
de as realidades nos dominarem e, sem cessar, sonhamos com o mais e o melhor”.15
8 NEVES, José Roberto de Castro. Medida por medida – O Direito em Shakespeare – O que o Bardo nos ensina sobre justiça. 6 ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019, p. 46.
9 Hamlet. Ato III, Cena 1. No original: “The law’s delay”.
10 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Jeremy Lugros (trad.). São Paulo: Nilobook, 2013, pp. 19-20.
11 ROCHA, César Asfor. Cartas a um jovem Juiz – Cada processo hospeda uma vida. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2009, p. 68.
12 Apud CHALITA, Gabriel. O consequencialismo, o poder e o amor. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da Silva
Martins, Gabriel Chalita e José Renato Nalini (coord.). Indaiatuba: Foco, 2019, p. 5.
13 COUTO, Mia. Pranto de coqueiro. In Estórias abensonhadas. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 69.
14 CORTELLA, Mário Sérgio. O melhor do Cortella – Trilhas do pensar – Ideias, frases e inspirações. 3 ed. São Paulo: Planeta, 2018,
p, 59.
15 Idem, ibidem.
Processo n. XXXXX 07 2017 4
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Por isso, a Deus rogamos amiúde nos dê força para mantermos viva a resiliência
que suplanta a reclamação (que outra coisa não é senão reclamar a ação) e viva a certeza
de esperançar dias melhores, afinal, “a ‘sperança é um dever do sentimento”16 e “viver em
esperança é, para mim, a coisa mais maravilhosa que existe”.17
Dispensado o relatório, decido, fundamentadamente, pois parece ainda vigente o
art. 93, inc. IX, da CF (embora haja quem entenda não ser necessária a motivação da
sentença em sede de Juizados Especiais, conquanto o art. 38 da Lei n. 9099/95 c/c art. 27
da Lei n. 12.153/2009 seja claro em dispensar, tão somente, o relatório).18
Trata-se de demanda ajuizada pelo requerente, dizendo ter sido servidor público
estadual (agente penitenciário), contratado temporariamente pelo requerido, nos temos
da Lei Estadual n. 18185/2009.
Deu-se, contudo, de o autor ter sido “afastado” repentinamente pelo réu, sem te
sido avisado disso previamente, o que, a seu ver, caracterizou quebra de contrato e, pois,
deve o réu ser condenado a lhe pagar o valor equivalente a uma remuneração.
É o resumo.
Volveu-me às mãos o álbum processual por força do venerando acórdão de ff. 75-
80, que cassou a sentença de ff. 39-57.
O respeitado acórdão pôs à luz o equívoco e a azáfama de julgamento deste Juiz,
que, fleumático e sob elã, creu estar a se valer, quando da prolação da sentença
objurgada, de sólido labor doutrinário e jurisprudencial que se vinha edificando no
Brasil ao longo do tempo. Soava isso mesmerizante, quiçá mesmo abichornante, à
vanguarda que parecia exalar dali.
Na ocasião, confiávamos, humilde e piamente, que aquela motivação fizesse
algum sentido e estivesse em linha de compasso com a legislação e com o pensamento
16 PESSOA, Fernando. Poemas de amor. Alexei Bueno (org.). 9 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2006, p. 79.
17 MANDELA, Nelson. Apud USHER, Shaun. Cartas Extraordinárias: amor. Mariana Delfini (trad.). São Paulo: Companhia das
Letras, 2020, p. 131.
18 O fato de o rito sumaríssimo reger-se pelos critérios da informalidade, da simplicidade e da oralidade “não implica, de
forma alguma, na autorização para que o Juiz deixe de fundamentar adequadamente as suas decisões. É na fundamentação que o julgador
demonstra o conhecimento sobre as questões discutidas e analisa as consequências jurídicas do debate travado nos autos, permitindo o seu controle
e legitimando a sua observância. Nos Juizados, a fundamentação é mais importante ainda, pois ela deve ser clara e inteligível para aquele que
eventualmente esteja atuando sem o acompanhamento de um advogado (art. da Lei n. 9099/1995)”. (ROCHA, Felippe Borring. Manual dos
Juizados Especiais Cíveis Estaduais – Teoria e Prática. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 232). Parece, aliás – e oxalá assim seja - que a Turma
Recursal de Barbacena passou, depois de muito tempo, a adotar esta posição. É o que se pode ler, pelo menos, em trecho do voto do
Juiz-Revisor no processo de n. 0056.19.005.844-8.
Processo n. XXXXX 07 2017 5
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processual pós- CPC 2015, mas dito julgamento plural escoimou o desacerto de tudo
aquilo, desassombrando, assim, livre da mais anódina anfibologia, nossos elusivos
rudimentos jurídicos e, consectariamente, nosso naïf modo de pensar, algo como se
soprasse aos nossos ouvidos: “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara”.19 Nossos olhos sobre
aquilo que supúnhamos escorreito, em verdade, tiveram revelado quão diáfana era tal
motivação e quão estiolada estava nossa húmile visão, entremeada em genuína
amaurose que nos conduziu a uma agnosia.
Aliás, em voga pôs o acicate de adotarmos um pensamento mais “flexível ou
elástico”, genuinamente dúctil, como propõe o físico Leonard Mlodinow, em livro
certamente conhecido de todos, no qual defende devemos ter a “capacidade de superar
posturas mentais e reestruturar as perguntas que formulamos; a capacidade de abandonar nossas
suposições arraigadas e nos abrirmos a novos paradigmas” e “saber como lidar com o erro”.20
Mais do que um látego, serviu o acórdão cassador a escoucear o pouco que
tínhamos com o que nos jactar, conquanto, parafraseando o dissera o Capiroto
(personagem de Al Pacino) ao fim do filme The Devil’s Advocate, de 1997, “vanity,
definetely, is not my favorite sin”.
A retumbância daquilo que supúnhamos cabível conduziu-nos aos páramos de,
pensando ductilmente, como acima ventilado, adquirir alfarrábios, muitos coevos (já
deste ano corrente) e bem específicos, não limitados a manuais, para reestudarmos os
pontos objetos da invectiva recursal, que destacou, basicamente, dois pontos sobre os
quais nossa visão estava obnubilada, quais sejam, o do acesso à justiça e da teoria dos
precedentes judiciais. (Re) aprender sobre tais institutos, aliás, nunca nos soou prosaico e
em nossa retina sempre tivemos amalgamadas as palavras de Fabiano, personagem de
Vidas Secas, de Graciliano Ramos que, embora se desse “bem com a ignorância”,
reconheceu que “se aprendesse qualquer coisa, necessitaria aprender mais, e nunca ficaria
satisfeito”.21 Assim se passa com este sentenciante que, não obstante néscio, tem em Mia
Couto a noção de que “o céu do cego fica em toda parte”22, mas aí não pretendemos estar
19 SARAMAGO, José. Ensaio sobre a cegueira. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2017, p. 9.
20 Elástico – Como o pensamento flexível pode mudar nossas vidas. Cláudio Carina (trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 2019, p. 13.
21 RAMOS, Graciliano. Vidas Secas. 133 ed. Rio de Janeiro: Record, 2017, p. 22.
22 Estórias abensonhadas. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 22.
Processo n. XXXXX 07 2017 6
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sob. As circunstâncias jurisdicionais do caso em apreço e nossa necessária curiosidade,
acossada, graças a nume, por nosso bóscio conhecimento, de quem se tornou aliada e,
por isso, colocou-se à ilharga, incitou-nos, e amiúde incita-nos, à busca pelo constante
aprendizado. Não poderia tanto nos avultar diversamente, haja vista que, se o fizesse,
estaríamos a nos engranzar e, talvez por isso, tomamos por lema consagrada passagem
de Cervantes acerca do Cavaleiro da Triste Figura, em cujo cartapácio está gizado que “a
profissão de meu exercício não consente nem permite que eu ande de outra maneira. O sossego, o
regalo e o repouso se inventaram lá para os frouxos cortesãos; já o trabalho, a inquietude e as
armas só se inventaram e fizeram para aqueles que o mundo chama cavaleiros andantes, dos quais
eu, que indigno, sou de todos o benjamin”23, sobremodo aqui, neste Foro, em que, manchego,
galardeado somos em estar ladeados por tantos provectos e insignes Magistrados, quase
todos mais experientes e mais velhos e que nos fazem ter ingentes esforços em busca de
aperfeiçoamento.
Nesse rumar, pespegaram a mancheia, a respeito de acesso à justiça, aquelas
escorreitas lições que, há tempos, vinham sendo construídas em nível acadêmico, como
a percuciente dissertação de mestrado de Humberto Chiesi Filho, aprovada cum laude
pela banca examinadora da Escola Paulista de Direito e que recebeu o seguinte título:
Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de
controvérsias e caracterização do interesse processual.24
Defendeu-se, na oportunidade, que, de uma primeira leitura do inc. XXXV, do art.
5.º, da CF, haveria um destinatário certo, qual seja, o legislador, afinal, a letra do
dispositivo é clara em estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.25 À mesma conclusão chegara Rodolfo de Camargo Mancuso,
para quem “o inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 não autoriza a interpretação demasiadamente
larga, usualmente feita e que tem permitido inferir que a oferta de justiça estatal está
disponibilizada, em modo franco, genérico e prodigalizado, a toda e qualquer situação de interesse
contrariado ou insatisfeito, como se fora o Judiciário um guichê geral de reclamações. De resto,
23 VERVANTES, Miguel de. O engenhoso fidalgo D. Quixote de La Mancha, Primeiro Livro. Sérgio Molina (trad.). São Paulo:
Editora 34, 2010, p. 174.
24 Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.
25 Idem, p. 76.
Processo n. XXXXX 07 2017 7
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citada norma não tem foco em situações concretas e presentes (que devem estar subjacentes a
qualquer ação judicial, donde o interesse de agir ser real, atual e pessoal), mas apresenta uma
conotação principiológica e prospectiva, alertando o legislador para que se abstenha de positivar
norma que implique excluir à apreciação judicial históricos de danos temidos ou sofridos. Assim
se dá porque, ao contrário do que se passa com o direito de petição (genérico e incondicionado: CF,
art. 5.º, XXXIV, a), já o direito de ação é específico (porque necessariamente reportado a uma
determinada fattispecie) e (muito) condicionado, porque seu reconhecimento depende do
atendimento a específicos quesitos e exigências, ditos, justamente por isso, condições da ação.
Ausentes estas, o Estado-juiz se desonera de julgar o mérito da causa ( CPC, art. 485, VI) e, aliás,
tal seja a intensidade da falha ou da carência, a própria petição inicial já será indeferida de plano,
por inepta ( CPC, art. 330, I e II e § 1.º; art. 485, I), caso em que, a rigor, nem se forma a relação
processual, já que, para isso, é necessária a citação do réu (...)”.26
Também em indigitado trabalho de mestrado, o autor, interpretando o verbo de
tal tipo fundamental, sinalizou que “excluir” não significa “condicionar”, mormente
porque a própria CF, em seu art. 22, inc. I, autorizou a lei ordinária processual a
condicionar o concreto exercício do direito de ação (demanda) (o que foi estipulado ao
longo das previsões insculpidas nos arts. 17, 330, inc. II, 337, inc. XI, e 485, inc. VI, do
CPC). E porque não cabe falar em normas constitucionais-inconstitucionais, isto é, umas
contrárias às outras, há o intérprete de concordar ditos dispositivos constitucionais
(concordância prática e unidade da Constituição), posto que, entre eles, não se cogita de
contradição e para que, consequentemente, as normas infraconstitucionais não careçam
26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 237.
Processo n. XXXXX 07 2017 8
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de solidez.27 Asseverou o autor da dissertação referenciada, em linhas que se nos
antojava verazes:
(...) o inciso XXXV do art. 5.ºº da CF F, em verdade, é dirigido precipuamente ao
legislador, proibindo que a lei venha a excluir do Judiciário a apreciação de lesão
ou a direito e não se destina a garantir que as portas do Poder Judiciário sejam a
via a regular e primeira para a solução de qualquer espécie de insatisfação sem
que exista uma lide caracterizada por um conflito com um interesse resistido, já
que o início de uma ação judicial válida depende da presença das condições
claras de admissibilidade da ação, além dos pressupostos de existência e
validade.28
Deste mesmo profundo estudo se colhe a premência de alteração de paradigma
acerca da noção que, coetaneamente, se deve ter acerca do acesso à justiça. Valendo-se,
com como baldrame, da teoria de Thomas Kuhn acerca da Estrutura das Revoluções
Científicas, que trata da imbricação de temas como paradigma, anomalia e crise, propõe o
laureado mestre seja revisto o paradigma de acesso à justiça, porquanto, à época da
promulgação da Constituição Federal de 1988, vivíamos o processo de lenta reabertura
do país, com a disrupção das regras predecessoras ditatoriais cravadas na Constituição de 67/69. Esse período provocou uma “situação traumática no país, que deu azo a uma
necessária mudança de mentalidade para que fosse implementada a redemocratização no Brasil.
Provavelmente, por tal circunstância, foi estabelecida uma interpretação extensiva do conceito de
27 Conforme pontuara o ministro Luís Roberto Barroso em explanação acerca do princípio da unidade da Constituição, “do ponto
de vista lógico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e geradas simultaneamente, não podem jamais estar em conflito no
momento de sua concretização. Portanto, ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente
antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular uma em favor da outra”. (Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p.198). Bernardo Gonçalves Fernandes, tendo apreendido a lição referenciada, afirmou, com razão, que “as normas
constitucionais não podem, nunca, ser tomadas como elementos isolados, mas, sim, como preceitos integrados que formam um sistema interno
unitário. Desse modo, uma norma constitucional não pode ser isolada do seu conjunto sistemático no qual ela se integra”. (Curso de Direito
Constitucional. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 184). Se se faz uma interpretação isolada de um dispositivo constitucional,
desgarrado de outro, também de densidade constitucional, corre-se o risco de quebra da unidade constitucional e de se chancelar a
existência de normas constitucionais-inconstitucionais, o que não pode ser admitido, porquanto “a ideia de unidade constitucional é um
claro indicativo de que não se pode atribuir às disposições constitucionais uma unidade de sentido, estaticamente formada e invariável e
indiferente ao seu entorno. O sentido de uma disposição será diretamente influenciado pelas demais que com ela coexistem no texto constitucional,
mão sendo incomum sejam encontrados novos sentidos a partir de alterações promovidas em outras disposições. A preservação da harmonia
constitucional torna imperativo que a atividade do intérprete mostre-se sensível às vicissitudes do entorno, não podendo a parte ser dissociada do
todo, isto sob pena de comprometer a juridicidade do próprio sentido encontrado”. (GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais –
Esboço de uma Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 76). Se, portanto, “a Constituição é a norma básica do ordenamento
jurídico, aquela que lhe confere unidade e coerência, sendo todas as demais normas do sistema por ela validadas (...), precisa de unidade e coerência
interna”. (MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 3 ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 207)
28 CHIESI FILHO, Humberto. Um novo paradigma de acesso à justiça – Autocomposição como método de solução de controvérsias e
caracterização do interesse processual. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, pp. 76-77.
Processo n. XXXXX 07 2017 9
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inafastabilidade da jurisdição”, no que havia todo sentido histórico, sobremodo às
imposições e limitações ditatoriais outrora vivenciadas.29
Passou o tempo e, sob o manto dessa inafastabilidade jurisdicional incontida, veio
a crise, ou seja, a explosão de demandas submetidas ao Poder Judiciário. Isso é devido,
numa primeira vista, (i) à nomocracia ínsita ao Direito brasileiro, que se apoia na
“tendência a responder os problemas como novas normas” mas que “tem como deletério
subproduto a fúria legislativa”30, como se essa panaceia legal fosse a cura para todos os
males da sociedade tupiniquim31, e (ii) ao depósito, no Judiciário, das expectativas de
solução de crises do direito, hipertrofiando a função judicante para além de sua real
capacidade.32
Essa propensão a lidar com o efeito da crise – o aumento da sobrecarga de
processos – e não com a sua causa propriamente dita, enfeixada no demandismo
judiciário excessivo, faz não ser estranho que “a crise judiciária brasileira venha
recrudescendo”33. Aliás, concausas podem ser enumeradas para a culminação da
“judicialização do cotidiano”34, que vão desde a desinformação acerca dos meios
consensuais de resolução de conflito, inclusive por parte dos operadores do Direito,
ainda tão presos à cultura da sentença35, passando pela “exacerbada juridicização da vida
29 Ob. cit., p. 100 e pp. 92-101.
30 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 65.
31 “Conforme conhecido aforisma, ‘já se viu sociedade que mudou a lei, mas ainda não se viu lei que mudou a sociedade’ e, por isso, em
que pesem as múltiplas positivações dos chamados meios alternativos, a par dos vários órgãos e instâncias parajurisdicionais ( v.g., conciliação e
mediação: CPC, art. 139, V; Lei 13045/2015; arbitragem: Lei 9307/96; CPC, § 1.º do art. 3.º; Lei 9099/95, art. 24; convenção coletiva de consumo:
Lei 8078/90, art. 107; Comissões de conciliação prévia na Justiça do Trabalho: CLT, art. 625-D, cf. Lei 9958/2000; Tribunais Desportivos: CF, art.
217, § 1.º; Juiz de Paz: CF, art. 98, II), ainda assim resistiu dentre nós a cultura judiciarista, em grande parte retroalimentada por uma leitura
ufanista e irrealista do que se contém no art. 5.º, XXXV, da CF, usualmente escolhido como sede da ‘garantia de acesso à justiça’ ou da
‘inafastabilidade/indeclinabilidade/ubiquidade da prestação jurisdicional”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a
função judicial no contemporâneo Estado de Direito. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 27). Recentemente, em artigo publicado no dia
12/4/2020, no site Consultor Jurídico, Edson Ferreira da Silva, Desembargador do TJSP, referiu-se a isso com propriedade: “O sistema
da civil law é representado por um emaranhado de leis e regulamentos que a cada dia mais se agiganta, exigindo do operador do direito enorme
esforço de pesquisa e de raciocínio para dele selecionar as normas jurídicas aplicáveis, segundo a hierarquia das normas, a sua vigência e aplicação
no tempo e no espaço, a prevalência da norma especial sobre a geral, métodos de interpretação, de resolução de conflitos aparentes de normas, de
integração da norma. (...) No nosso sistema, ao revés, o vulgo se vê perdido, quase nunca tendo consciência se tem ou não direito ou obrigação, nas
inúmeras situações que a vida o coloca, porque submetido a um emaranhado de normas e de regras que ninguém sabe direito o que assegura ou
deixa de assegurar”. (Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticassugestoes
- Acesso em 13/4/2020)
32 NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo – Com comentários sobre a virada tecnológica no Direito Processual. Salvador:
JusPodivm, 2020, p. 389.
33 Idem, p. 65.
34 Idem, p. 66.
35 “Ainda hoje, como observa Kazuo Watanabe, ‘toda ênfase é dada à solução dos conflitos por meio de processo judicial em que é
proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia é a solução pelo critério do
‘certo ou errado’, do ‘preto ou branco’, sem qualquer espaço para a adequação da solução pelo concurso da vontade das partes, à especificidade de
cada caso (...). Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentença, que se consolida assustadoramente”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Acesso..., p. 72).
Processo n. XXXXX 07 2017 10
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em sociedade, para o que contribui a pródiga positivação de novos direitos e garantias,
individuais e coletivos, a partir do texto constitucional, projetando ao interno da coletividade
uma expectativa (utópica) de pronto atendimento a todo e qualquer interesse contrariado ou
insatisfeito”, pela “ufanista e irrealista leitura do que se contém no inciso XXXV do art. 5.º da
CF/1988 – usualmente tomado como sede do acesso à justiça – enunciado que, embora se enderece
ao legislador, foi sendo gradualmente superdimensionado (ao influxo de motes como ubiquidade
da justiça, universalidade da jurisdição), praticamente implicando em converter o que devera
ser o direito de ação (específico e condicionado) num prodigalizado dever de ação” e pelo
crescimento desmesurado da estrutura judiciária – oferta de mais do mesmo sob a ótica
quantitativa – com a incessante criação de novos órgãos singulares e colegiados, e
correspondentes recursos humanos e materiais, engendrando o atual gigantismo que, sobre
exigir parcelas cada vez mais expressivas do orçamento público, provocando zonas de tensão com
o Poder Executivo, induz a que o aumento da oferta contribua para retroalimentar a
demanda”.36
O quadro que se evidencia é preocupante e não passou ao largo da arguta
observação de Gabriel Chalita, Ives Gandra da Silva Martins e José Renato Nalini,
juristas de escol que, como poucos, sabem aliar esteio acadêmico com pragmaticidade:
O Brasil tornou-se a República mais judicializada do planeta. Todas as questões
chegam ao Judiciário, sejam simples ou complexas, fáceis ou difíceis, pequenas
ou imensas. O número de ações em trâmite pelos foros ultrapassa a
surpreendente cifra de cem milhões! A sugerir que aqui todos litigam, pois o
processo é uma relação menos bilateral: há posições antagônicas nos polos ativo
e passivo desse actum trium personarum.
Nesta Nação em que, aparentemente, o consenso único é a absoluta falta de
consenso, há quem considere o fenômeno de submissão de todas as
controvérsias à Justiça perfeitamente saudável. É o regime instaurado pela
Constituição Cidadã de 5.10.1988, a prestigiar o Judiciário, a multiplicar as
fórmulas de acesso à Justiça, a favorecer o lesado ou ameaçado a ver apreciada a
sua pretensão por órgão neutral e cada vez mais técnico.
Todavia, há também aqueles que enxerguem como anomalia essa torrente de
infinitas demandas a atravancar um equipamento extenuado, ainda
burocratizado e ineficiente, que não dá conta de responder de forma oportuna e
adequada aos reclamos da população.
36 Idem, p. 66.
Processo n. XXXXX 07 2017 11
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Excesso de Faculdades de Direito e multiplicação das carreiras jurídicas,
sofisticação do aparelho judicial que se converteu num edifício kafkiano
estruturado em quatro instâncias de cinco ramos da Justiça, encarregada de
reapreciar a mesma questão por dezenas de potenciais oportunidades, ante um
caótico sistema recursal. Tudo isso já entrou na cogitação dos que se propõem a
estudar o cenário do Brasil judicializado.
(...)
Se a cidadania se mostrar incapaz de diálogo, de honrar seus compromissos e a
palavra empenhada, mas tiver de recorrer sistematicamente ao dispendioso
equipamento do Estado-juiz, não se avançará na edificação de uma sociedade
justa, solidária e fraterna, tal conforme prometido pelo constituinte de 1988, que
acenou com uma Democracia Participativa.
A participação tem de ter início com a administração espontânea e saudável dos
próprios interesses, que não podem estar inteiramente submetidos ao esquema
formal de uma Justiça excessivamente dispendiosa e imprevisível.37
Urge, nessa toada, perceber que o “conceito de acesso à justiça não pode se manter
atrelado a antigas e defasadas acepções – que hoje se podem dizer ufanistas e irrealistas – atrelas à
vetusta ideia de monopólio da justiça estatal, à sua vez assentado numa perspectiva
excessivamente elástica de “universalidade/ubiquidade da jurisdição” e, também, aderente a uma
leitura desmesurada da “facilitação do acesso”, dando como resultado que o direito de ação arrisca
converter-se em... dever de ação, assim insuflando a contenciosidade ao interno da sociedade,
sobrecarregando a pauta da Justiça estatal e desestimulando a busca por outros meios
heterocompositivos. Em verdade, o inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 ao vedar que a lei venha a
excluir do Judiciário a apreciação da lesão ou ameaça a direito, não foca o jurisdicionado como seu
precípuo destinatário, mas, antes, dirige-se ao próprio legislador”.38
Hodiernamente, sobretudo à facilitação da possibilidade de demandar
promovida pela Lei n. 9099/95, é preciso mudar de paradigma. Os tempos são outros e
assim também a realidade das pessoas, do Estado e da Justiça. “’Mudam-se os tempos,
mudam-se as vontades’, no dizer de Luís Vaz de Camões, e o Direito, como produto cultural
aderente à vida em sociedade, não pode se autoexcluir de uma continuada (re) avaliação sobre as
novas necessidades que se vão apresentando”39:
37 A judicialização da vida e o consequencialismo. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da Silva Martins et al.
(coord.). Indaiatuba: Foco, 2019, pp. 1-2
38 Idem, p. 29.
39 Idem, p. 26.
Processo n. XXXXX 07 2017 12
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
A definição do paradigma no formato atual (hoje em crise) foi importante
naquele momento histórico; todavia, ele já não é capaz de oferecer uma resposta
efetiva ao atual cenário da justiça brasileira, razão pela qual a própria jurisdição
do Estado pode mudar a postura extremamente flexível na análise das condições
da ação e que somente tem como objetivo resolver o processo que estão em suas
mãos naquele momento para que passe a aplicar as regras vigentes de maneira
efetiva e justa.
A aplicação das regras processuais de modo firme significaria analisar a
consequência de uma postura do judiciário naquilo que se refere ao incentivo
dos jurisdicionados para submeterem à justiça qualquer tipo de situação, mesmo
antes de ao menos cientificar a contraparte sobre qual é sua pretensão de
maneira específica e requerer seja atendida.
Atualmente, desconsideram-se as condicionantes legítimas legalmente previstas
e são aceitas demandas sem uma análise adequada dos requisitos processuais
vigentes, sob a justificativa de acesso irrestrito à justiça. Assim resolve-se da
maneira mais rápida possível o processo, até porque os juízes são obrigados a
cumprir as metas estabelecidas pelo CNJ, mas, com isso, estimula-se a
distribuição de um sem número de outros novos processos. Trata-se de um
círculo vicioso que tem como ponto principal a não aplicação efetiva de regras
processuais concernentes à verificação da existência do interesse processual
quanto à necessidade, admitindo-se ações sem uma lide formada com todos os
seus elementos.
Nem se alegue que fazer tal análise e aplicar o direito processual de maneira
plena representaria um obstáculo ao acesso à justiça ou à jurisdição do Estado,
até porque, ao receber uma ação judicial e sentenciar extinguindo o processo por
carência de ação, ante a falta de interesse processual em seu requisito
necessidade, está o Estado-juiz efetivamente oferecendo a prestação jurisdicional
ao jurisdicionado, uma que o juiz, para tanto, tem que dizer o direito processual,
que também é direito.
O próprio termo jurisdição vem do termo em latim jurisdictum, sendo juris
(Direito) e dictum (dizer), ou seja, dizer o direito.
Quando o juiz profere uma sentença sem resolução do mérito, aplicando o
previsto no art. 485, inciso VI, do CPC vigente, está dizendo o direito e
oferecendo uma prestação jurisdicional, sem impedir o acesso à justiça, mas, em
verdade, aplicando a justiça de maneira adequada, em consonância com a
Constituição Federal e de acordo com as regras legais expressamente previstas.
Nesse sentido, é adequada a afirmação de que “ainda que a resposta do juiz se
exaura na pronúncia de carência de ação (porque não se configurou alguma das
condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional.
É por esses motivos que a proposta feita neste trabalho é pautada na mudança
de um paradigma que, mesmo sem alterações legislativas, é plenamente viável,
uma vez que é centrado na maneira como a norma é aplicada e como o
Judiciário se posiciona frente a processos ajuizados sem que exista uma
pretensão que seja resistida e, por vezes, sequer conhecida pela parte
demandada.40
40 CHIESI FILHO, Humberto. Ob. cit., pp. 101-103.
Processo n. XXXXX 07 2017 13
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
De fato, desde os tempos em que nos encontrávamos a estudar o Direito
Processual nos bancos da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Viçosa, já há
quase cinco lustros, tínhamos por norte os ensinamentos constantes de um genuíno
clássico das letras jurídicas pátrias.
Dizemos, sem titubear, tratar-se, autenticamente, d’um clássico, escudados que
estamos em Ítalo Calvino, segundo quem os “clássicos são livros que, quanto mais pensamos
conhecer por ouvir dizer, quando são lidos de fato, mais se revelam novos, inesquecíveis,
inéditos”. D’um clássico, prossegue, nunca se diz “estou lendo”, mas, sim, “estou relendo”.41
Um clássico nunca se torna démodé, porque é insuscetível a flagelos do tempo porque se
assenta em três sólidos critérios : “esplendor estético, força intelectual e sapiência”.42 Um
clássico, assim, segundo palavras de Jane Gleeson-White, “serve como modelo; exemplar” e
tem um “impacto duradouro” sobre um determinado tema.43 Um clássico, enfim - como
disse Holden Caulfield, protagonista de um clássico conhecido por todos44 -, é aquele
“livro que, quando você acaba de ler, você queria que o escritor fosse teu amigão de verdade, pra
você poder ligar pra ele toda vez que desse vontade”.45
O clássico a que me refiro é a obra Teoria Geral do Processo, de Ada Pellegrini
Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e de Antonio Carlos de Araújo Cintra, que
formaram e ainda influenciam toda uma geração de profícuos processualistas pátrios.
Segundo eles, o direito de ação refere-se a um “direito ao provimento jurisdicional,
qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto,
direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do
direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão
de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta”.46 Expunham,
com isso, uma construção doutrinária baseada “em duas categorias ou estágios distintos do
41 Por que ler os clássicos. Nilson Moulin (trad.). São Paulo: Companhia das Letras, 2007, pp. 12 e 9.
42 BLOOM, Harold. Onde encontrar a Sabedoria? José Roberto O’Shea (trad.). Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 13.
43 50 Clássicos que não podem faltar na sua biblioteca. Antonio de Pádua Danesi e Carolina Caires Coelho (trad.). 2 ed.
Campinas/SP, 2009, p.15.
44 Idem, p. 200
45 SALINGER, J.D. O apanhador no campo de centeio. Caetano W. Galindo (trad.). São Paulo: Todavia, 2019, p. 27.
46 Teoria Geral do Processo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 254. Esse mesmo posicionamento – porque clássico – é
mantido até hoje, como pode ser lido na mais recente edição da obra – 32.ª, do ano de 2020 -, mais precisamente à p. 316, item n. 172,
e que, agora, também vem sendo publicada pela editora JusPodivm.
Processo n. XXXXX 07 2017 14
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
direito de ação: o primeiro, chamado de direito de ação constitucional, ou direito de demandar, ou
direito de petição, que se refere ao direito de ação amplo, totalmente abstrato e incondicionado,
previsto pela CF; o segundo, chamado de direito de ação processual, que é vinculado à situação de
direito material trazida pelo autor e está condicionado à existência das condições da ação”.47
Não à toa extremam-se ação e demanda, significando esta “pedir, postular. Demanda
é um ato e não se confunde com a petição inicial, que é somente sua expressão material e não
passa de um papel escrito. Também não se confunde com a ação, que é um direito ou poder. Não é
correto dizer que se propõe uma ação, mas uma demanda: é esta que se considera proposta, ou
seja, posta diante do juiz à espera de satisfação”.48
Faz muito, aliás, que Chiovenda propunha a noção de demanda judicial como “o
ato com o qual a parte (autor), afirmando a existência de uma vontade concreta da lei, que lhe
garante um bem, declara a vontade de que seja atuada em face da outra parte (réu) e invoca, para
esse fim, a autoridade do órgão jurisdicional”. Tende a demanda à sentença, significando,
pois, “o ato com que o autor requer que se verifique a existência de uma vontade concreta da lei
que lhe garanta um bem ao réu, com as eventuais disposições consequenciais”.49
Em suma, a ação, esta, sim, seria um direito incondicional e abstrato que, uma vez
materializado na petição inicial, passaria a ser demanda, ou seja, o “ato pelo qual alguém
pede ao Estado a prestação de atividade jurisdicional. Pela demanda começa a exercer-se o direito
de ação e dá-se causa à formação do processo”.50 A demanda, então, já não equivale ao direito
latente de ação: é esse direito em movimento, potencializado a partir d’uma situação
concreta exposta na causa de pedir, que é onde se aloca o interesse processual, consoante
advogado por Rodrigo da Cunha Lima Freire em sua aclamada dissertação de
mestrado, focada, especificamente, no trato do interesse de agir:
47 COSTA, Susana Henriques. Comentários ao Código de Processo Civil – Arts. 1.º a 317 – Parte Geral. Cássio Scarpinella Bueno
(coord.). São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 282.
48 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, v. I, p. 445 (grifos
meus). Nessa ordem de ideias, prossegue o eminente processualista, com efeito, “embora seja correto falar em condições da ação, como
requisitos sem os quais não há o direito ao provimento a ser emitido pelo juiz (sentença de mérito), é preferível falar em elementos constitutivos
da demanda, não da ação. São eles os fatores que, em cada demanda concretamente considerada, dão-lhe individualidade própria e a distinguem
das demais (daí, identificadores segundo a linguagem mais comum na doutrina); esses fatores são as partes, a causa de pedir e o pedido)”.
49 Instituições de Direito Processual Civil. Paolo Capitanio (trad.). Campinas: Bookseller, 1998, v. I, pp. 197-198
50 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro (Exposição sistemática do procedimento). 25 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 11.
Processo n. XXXXX 07 2017 15
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
(...) para ser considerada necessária a jurisdição, não haverá o autor de
comprovar, documentalmente, que possui o direito substancial afirmado, mas,
conforme o caso concreto, poderá ser fundamental a presença de determinados
documentos para que o juiz verifique a imprescindibilidade da jurisdição,
consoante a causa de pedir remota descrita na inicial.51
Conforme a profundidade da cognição exercida pelo Juiz acerca dos fatos
expostos na petição inicial (in statu assertionis) é que haverá a prolação de sentença
processual ou definitiva.
Daí que “carecer de ação [rectius: demanda, conforme diferenciado] significa carecer
do direito ao provimento de mérito, motivo pelo qual compete ao autor demonstrar, já na petição
inicial, o seu interesse processual, sob pena de indeferimento in limine litis. O autor demonstra
o seu interesse processual no caso concreto, revelando, a um só tempo, que tem necessidade de ir
a juízo para alcançar a tutela pretendida e que essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma
utilidade do ponto de vista prático”.52 Não se mostraria, portanto, “ética, jurídica e
economicamente pertinente seja permitido ao autor movimentar a máquina judiciária e submeter
a parte contrária a um custoso procedimento, sem demonstrar, prévia e especificamente, a
articulação do binômio necessidade vs. utilidade, segundo as circunstâncias do caso concreto”.53
Secundamos nossa linha de raciocínio nesse sentido na sentença que restou
objurgada, partindo do que decidira o STF no RE XXXXX, que teve repercussão geral
reconhecida (tema 350). Pensávamos que a ratio decidendi desse precedente tinha força
para se estender àquilo que decidimos e, também, a outras questões análogas, que
também aludissem ao tema do interesse de agir.
Na ocasião, dávamos crédito ao enunciado 59 do CJF (“não é exigível identidade
absoluta entre casos para que a aplicação de um precedente, seja ele vinculante ou não, bastando
que ambos possam compartilhar os mesmos fundamentos determinantes”), ao enunciado 314 do
FPPC e à doutrina a ele correlata (“embora (...) se refira a benefícios
previdenciários/assistenciais/acidentários, o entendimento tem sido estendido para outros
51 Condições da Ação – Enfoque sobre o interesse de agir. 2 ed. São Paulo: RT, 152.
52 ABBOUD, Georges; SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. Teresa
Arruda Alvim Wambier et al. (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 847.
53 Idem, ibidem.
Processo n. XXXXX 07 2017 16
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
quadrantes, aplicando-se a ratio do precedente para exigir prévio requerimento administrativo em
uma infinidade de outros temas”) 54, a qual também contava com a seguinte explanação:
Quando um magistrado vai aplicar um precedente, deve, inicialmente, verificar
se o caso sob sua análise tem relação/semelhança com o precedente. Fará isso
analisando os elementos objetivos da demanda [causa de pedir e pedido], de modo
a confrontá-la com os elementos que caracterizam as decisões anteriores.
Havendo essa semelhança, deverá analisar a ratio decidendi, isto é, os
fundamentos determinantes utilizados nas decisões prévias.
(…)
Fala-se em similitude, porque dificilmente já uma identidade absoluta entre os
fatos contidos no processo a ser analisado e os que diziam respeito ao feito que
gerou a formação do precedente. Assim é que, ainda que não haja identidade
entre as situações fáticas, é possível que a ratio decidendi que se extrai do
precedente venha a ser aplicada.
Em tese, o magistrado tem duas opções a seguir: a primeira é fazer uma
distinção restritiva, isto é, pode compreender que as características do caso
concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica; a segunda opção é a de
estender ao caso em julgamento a mesma solução que fora conferida aos casos
anteriores, não pelos fato de serem idênticos, mas em razão da possibilidade de
serem compartilhados os fundamentos determinantes.
Este foi claramente o objetivo do enunciado n. 59 do CJF.
Importante consignar que, embora o CPC/2015 tenha ampliado o rol de
precedentes vinculantes em nosso sistema processual, continuarão a existir os
precedentes meramente persuasivos, cuja aplicação também independe da
sobredita identidade fática, afigurando-se cabível a incidência de seus
fundamentos determinantes relativamente a casos semelhantes.55
Marcus Vinícius Rios Gonçalves, também Juiz de Direito e também afeito a
estudos de doutrina56, não nos deixou eremita nesse posicionamento:
54 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Artigo citado, p. 102.
55 PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. Enunciados do CJF (Conselho da Justiça Federal)-Jornadas de Direito Processual Civil
organizados por assunto, anotados e comentados. Frederico Augusto Leopoldino Koehler et al. Salvador: JusPodivm, 2019, pp. 214-215.
56 Não compactuamos, assim, data maxima venia, com o voto proferido pelo Exmo. Sr. Min. do STJ, Humberto Gomes de
Barros, quando, no AgReg em ERESP n. 279.889/AL, esposou: “não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do
Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa
como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme
minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o
entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ
decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina
que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para
este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico — uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser
verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”. Para nós,
a doutrina
Processo n. XXXXX 07 2017 17
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
O acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao
interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido
um pronunciamento judicial.
Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude,
mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de
mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem
legitimidade ou interesse, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário
resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão.
Essas restrições não ofendem a garantia da ação, pois constituem restrições de
ordem técnico-processual, necessárias para a própria preservação do sistema e o
bom convívio das normas processuais.57
E não só a doutrina tem esse olhar.
Já nos idos do ano de 2001, a Medida Provisória n. 2.220, que dispôs sobre a
concessão de uso especial de que trata o § 1.º do art. 183 da CF, já antevia que o título de
concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa
perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou
omissão deste, pela via judicial (art. 6.º). Esse dispositivo, diga-se, não teve sua
constitucionalidade sequer alegada por violação do art. 5.º, inc. XXXV, da CF.
O STJ, em julgados posteriores a tal RE, além da já decantada posição relativa à
exibição de documentos58, parecia acenar para o mesmo norte, inclusive fazendo isso
neste ano de 2020, quando, escorando-se na mesma ratio decidendi dali constante,
aplicou-a para questões outras que não de natureza previdenciária, mas análogas àquela
pela mesma ratio. Vejamos:
(...) 1. Não havendo pretensão resistida da administração tributária na
restituição ou compensação, é dispensável a propositura de ação judicial,
impondo-se a extinção do processo sem a resolução do mérito, nos termos do
art. 485, VI, do CPC. (...)) O Superior Tribunal de Justiça, há muito, firmou
entendimento de que"a falta de postulação administrativa dos pedidos de
compensação ou de repetição do indébito tributário resulta, como no caso dos
autos, na ausência de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder
Judiciário"( REsp XXXXX/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 28/11/2018). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
AÇÃO DE REPETIÇÃO TRIBUTÁRIA TIDA COMO INDEVIDA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA
57 Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 1, p. 68.
Processo n. XXXXX 07 2017 18
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
FAZENDA NACIONAL. PRETENSÃO RESISTIDA. INEXISTÊNCIA. FALTA
DE INTERESSE NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I - A questão sob exame se encontra circunscrita à
viabilidade da obtenção pelo judiciário, sem a necessidade de pleito à
administração, do reconhecimento do direito à restituição/compensação de
valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o valor da fatura
dos serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de
trabalho, conforme já definido no STF no julgamento do RE n. 595.838/SP, Rel.
Min. Dias Toffoli, DJe de 8/10/2014. II - Como observado na decisão hostilizada,
a Fazenda Nacional reconhece o direito à repetição dos valores reclamados pelo
recorrente, deixando de oferecer resistência aos pedidos nesse sentido, de
acordo com a Nota Técnica PGFN/CASTF 174/2010. III - A hipótese dos autos
não versa sobre a necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para
o ingresso de demanda judicial, mas de situação em que a Administração já
reconheceu o direito do contribuinte, não havendo resistência por parte desta.
IV - Assim, tendo em vista a inexistência de"pretensão resistida", apresenta-se
definida a falta de interesse de agir do autor, ora recorrente, sendo de rigor a
extinção do feito, sem resolução de mérito, conforme exarado nas instâncias
ordinárias. V - Deve ser observado, ademais, que tal entendimento, além de ir
ao encontro de promover a resolução de questões como a dos autos fora do
judiciário, buscando a solução consensual da lide, seguindo os princípios do
novo CPC, tem o condão de obstar os"ajuizamentos gratuitos"que objetivam,
nada além de um plus de condenação com a fixação de honorários, que a
depender do valor restituível e da abordagem objetiva empregada pelo novo Código de Processo Civil, como a situação dos autos, verbi gratia, pode
importar em grande prejuízo para a Fazenda Pública e, em consequência, à
própria sociedade. VI - Precedente: REsp n. 1.734.733/PE, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe 28/11/2018. VII - Recurso
especial improvido. ( REsp XXXXX/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 9/9/2019) (...) 59
(...) 5. Quanto à alegação da ausência de interesse de agir da parte recorrida em
relação ao direito subjetivo de realizar a repetição dos valores dos últimos 5
(cinco) anos, entendo que merece prosperar a pretensão recursal. Compreendese
que, efetivamente, o direito de ação garantido pelo art. , XXXV, da CF tem
como legítimo limitador o interesse processual do pretenso autor da ação (CPC/
2015 - Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade).
O interesse de agir, também chamado interesse processual, caracteriza-se pela
materialização do binômio necessidade-utilidade da atuação jurisdicional. A
existência de conflito de interesses no âmbito do direito material faz nascer o
interesse processual para aquele que não conseguiu satisfazer consensualmente
seu direito.
6. Substanciado pelo apanhado doutrinário e jurisprudencial, tem-se que a falta
de postulação administrativa dos pedidos de compensação ou de repetição do
indébito tributário resulta, como no caso dos autos, na ausência de interesse
processual dos que litigam diretamente no Poder Judiciário. O pedido, nesses
casos, carece do elemento configurador de resistência pela Administração
Tributária à pretensão. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte,
interesse de agir nessas situações. O Poder Judiciário é a via destinada à
resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver
59 STJ - REsp: XXXXX PR 2019/XXXXX-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 17/02/2020
Processo n. XXXXX 07 2017 19
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
resistência da Administração, não há interesse de agir daquele que" judicializa "
sua pretensão.
7. Dois aspectos merecem ser observados quanto a matérias com grande
potencial de judicialização, como a tributária e a previdenciária. O primeiro, sob
a ótica da análise econômica do direito, quando o Estado brasileiro realiza
grandes despesas para financiar o funcionamento do Poder Executivo e do
Poder Judiciário para que o primeiro deixe de exercer sua competência legal de
examinar os pedidos administrativos em matéria tributária; e o segundo, em
substituição ao primeiro, exerce a jurisdição em questões que os cidadãos
poderiam ver resolvidas de forma mais célere e menos dispendiosa no âmbito
administrativo. Criam-se, assim, um ciclo vicioso e condenações judiciais a
título de honorários advocatícios cujos recursos financeiros poderiam ser
destinados a políticas públicas de interesse social.
8. Outro ponto a ser considerado é o estímulo criado pelo Novo Código de Processo Civil de 2015 à solução consensual da lide, prevendo uma série de
instrumentos materiais e processuais que direcionam as partes para comporem,
de forma autônoma e segundo sua vontade, o objeto do litígio.
9. Em matéria tributária a questão já foi apreciada no âmbito do STJ que
consolidou o entendimento da exigência do prévio requerimento administrativo
nos pedidos de compensação das contribuições previdenciárias. Vejam-se:
AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 10/8/2010, DJe 20/8/2010; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/12/2008, DJe 18/12/2008; REsp
888.729/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
27/2/2007, DJ 16/3/2007, p. 340; REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 23/5/2006, DJ 30/6/2006, p. 166.
10. Na esfera previdenciária, na área de benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, o STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo
1.369.834/SP (Tema 660), Relator Ministro Benedito Gonçalves, alinhando-se ao
que foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/MG (Tema 350,
Relator Ministro Roberto Barroso), entendeu pela necessidade do prévio
requerimento administrativo.
11. O Ministro Luís Roberto Barroso, no citado precedente, estabeleceu algumas
premissas em relação à exigência do prévio requerimento administrativo: a) a
instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível
com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de
interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo; b) a concessão de
benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
configurando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento
pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise; c) a imposição de
prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias
administrativas; d) a exigência de prévio requerimento administrativo não deve
prevalecer quando o posicionamento da Administração for notória e
reiteradamente contrário à postulação do segurado; e) na hipótese de pretensão
de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente
concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de deferir a prestação
mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo –
salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao
conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do
INSS já configura o não acolhimento, ao menos tácito, da pretensão.
12. Como as matérias tributária e previdenciária relacionadas ao Regime Geral
de Previdência Social possuem natureza jurídica distinta, mas complementares,
pois, em verdade, tratam-se as relações jurídicas de custeio e de benefício
Processo n. XXXXX 07 2017 20
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
(prestacional) titularizadas pela União e pelo INSS, respectivamente, com o fim
último de garantir a cobertura dos riscos sociais de natureza previdenciária,
entende-se que a ratio decidendi utilizada quando do julgamento da exigência
ou não do prévio requerimento administrativo nos benefícios previdenciários
pode também ser adotada para os pedidos formulados à Secretaria da Receita
Federal concernentes às contribuições previdenciárias.
13. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.60
Igualmente o TJSP, valendo-se de tal mesma ratio para aplicá-lo em situação
quejanda:
CONCESSÃO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. Ribeirão Preto. Concessão de uso
especial de bem público para fins de moradia. Área objeto de ação de
reintegração de posse em fase de cumprimento (autos de nº 0022636-
04.2017.8.26.0506). Ausência de prévio requerimento administrativo. Interesse
de agir. Art. da MP nº 2.220/01. – 1. Concessão de uso. Procedimento. A
concessão de uso especial para moradia pode ser concedida aos possuidores de
área pública nas condições previstas na MP nº 2.220/01; a concessão do título
pela via judicial depende da omissão ou recusa administrativa, sendo
necessário prévio requerimento administrativo (art. 6º). – 2. Interesse de agir. O
autor foi intimado a comprovar o requerimento administrativo em XXXXX-9-2018; o
comprovante juntado, protocolo nº 2018 031890 6, possui como data de entrada
17-9-2018, portanto posterior ao ajuizamento da demanda. Não se justifica a
provocação judicial ante a inércia do autor na esfera administrativa. No mais, a
inicial beira à inépcia: a alegação de ocupação é genérica, sem especificação da
área e do prazo em que o autor encontra-se na posse do imóvel; milita em seu
desfavor o trânsito em julgado de sentença de procedência de reintegração de
posse que reconheceu a ocupação clandestina. – Indeferimento da inicial e
extinção. Recurso do autor desprovido.61
A mesma inteligência antolhava-se-nos aplicável às questões de pedidos de
medicamentos à Fazenda Pública, tanto que, logo na I Jornada de Direito da Saúde do
CNJ, restou aprovado o enunciado n. 03, segundo o qual, “nas ações envolvendo pretensões
concessivas de serviços assistenciais de saúde, o interesse de agir somente se qualifica mediante
comprovação da prévia negativa ou indisponibilidade da prestação no âmbito do Sistema Único
de Saúde – SUS e na Saúde Suplementar”.62
Avultaria do até então trazido que “o direito de ação não é absoluto, nem potestativo,
mas muito condicionado”63 e, por conseguinte, “a ubiquidade da jurisdição, usualmente
60 STJ, REsp XXXXX/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 7/6/2018, DJe 28/11/2018
61 TJSP - Apelação Cível n. XXXXX-09.2018.8.26.0506 - Relator (a): Torres de Carvalho - 10ª Câmara de Direito Público - Data
do julgamento: 23/09/2019 - Data de publicação: 23/09/2019
62 Ressalve-se, no ponto, o que decidiu o STJ a respeito: STJ - AgRg no REsp: XXXXX SC 2014/XXXXX-3, Relator: Ministra
ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016
63 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 264.
Processo n. XXXXX 07 2017 21
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
localizada no indigitado inciso XXXV do art. 5.º da CF vigente, não se traduz, nem implica,
direta ou indiretamente, em qualquer laivo de monopólio estatal na distribuição da justiça, até
porque esta tarefa é cada vez mais praticada por outros agentes, órgãos e instâncias, inclusive
com assentimento da Justiça oficial, como decorre das previsões espraiadas pelo ordenamento
positivo, v.g., art. 24 da Lei 9099/85 prevendo a opção pelo juízo arbitral no âmbito dos Juizados
Especiais”.64 Dito d’outra maneira: “quando presentes certos requisitos legitimamente postos
pela lei (condições da ação, pressupostos processuais), as pretensões [devem ser] (...) aceitas em
juízo, (...) processadas e julgadas e que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele que tiver
direito a ela”65. Destarte, o direito de ação não é um direito a um julgamento de mérito,
mesmo porque, “ainda que a resposta do Juiz se exaura na pronúncia da carência da ação
(porque não se configurou alguma das condições da ação) terá havido exercício da função
jurisdicional”.66
Em coetâneo e valioso artigo sobre a matéria, publicado na prestigiada Revista de
Direito Processual da Faculdade de Direito da UERJ, Fernando da Fonseca Gajardoni
disserta:
A tentativa de solução do conflito extrajudicialmente é condicionante legítima
para o acesso ao sistema de Justiça? É necessário prévio requerimento
administrativo para o acesso ao Poder Judiciário?
Esta questão, que durante longos anos foi respondida no Brasil de modo
negativo, tem ganhado novos contornos a partir de diversos precedentes de
Tribunais Superiores, em releitura das condições para o exercício do direito de
ação, especialmente do interesse processual (interesse de agir).
De fato, visto o interesse processual (art. 17 do CPC) como um duplo juízo de
necessidade/utilidade e adequação do provimento jurisdicional, não parece fazer
sentido se afirmar “necessário” o pronunciamento judicial, sem que o
interessado tenha, antes, manifestado ao adversário sua pretensão. Afinal, como
dizer existente a resistência à pretensão (lide), se o adverso sequer sabe da
existência dela?
Além disso, não se pode ignorar o estímulo que o CPC/2015 (Lei 13.105)–
nitidamente influenciado que foi pela política de solução consensual dos
conflitos inaugurada pela Resolução 125/2010 do CNJ – confere aos meios
extrajudiciais de solução de conflitos (art. 3º, § 3º), o que sugestiona afirmar que,
64 Idem, p. pp. 264-265
65 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. 32 ed. São Paulo/Salvador: Malheiros/JusPodivm, 2020, pp. 82-83.
66 Idem, pp. 318-319.
Processo n. XXXXX 07 2017 22
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
como regra, nenhum conflito deve ser enfrentado pelo Poder Judiciário antes
que as partes possam tentar resolve-lo consensualmente.
Desse modo, é necessária a releitura do princípio do acesso à justiça para afirmar
que, dentro de certos parâmetros, e desde que isso seja possível sem maiores
dificuldades, não viola o art. , XXXV, da CF e o art. , caput, do CPC, a
exigência de prévio requerimento extrajudicial antes da propositura de ações
perante o Judiciário.
(...)
A necessidade de racionalização do acesso à Justiça (essencial para a própria
contenção de gastos em um Estado agigantado) e de se reduzir o número de
demandas derivadas de conflitos hipotéticos (em que o adverso sequer tem
conhecimento prévio da pretensão apresentada em juízo), bem indicam que o
mote do sistema de Justiça é cada vez mais prestigiar mecanismos extrajudiciais
de solução dos conflitos10, sejam os contenciosos administrativos nos casos de
demandas contra o Poder Público, os SACs (Serviços de Atendimento ao
Consumidor) nas relações de consumo, ou mesmo ferramentas (especialmente
virtuais) de recepção e atendimento a reclamações em geral (contra o poder
público e/ou empresas privadas).
Evidentemente, a releitura do princípio do acesso à Justiça, com exigência de
prévio requerimento extrajudicial como condição para a postulação em juízo,
pressupõe um grau de eficiência mínima da instância administrativa. Tanto a
administração pública quanto as empresas privadas devem conceber meios
eficientes e julgamentos pautados nas reais expectativas jurídicas das partes,
solucionando as questões favoravelmente ao demandante todas as vezes que
puder identificar que este possui significativas chances de ter seu pedido
acolhido caso, no futuro, valha-se do Judiciário.
Colocando em outros termos, só faz sentido condicionar o acesso ao Judiciário
mediante demonstração de que houve prévia tentativa de se solucionar
extrajudicialmente a questão se – e somente se –, o sistema extrajudicial de
recepção e solução dos conflitos tenha capacidade de processar a reclamação e
atende-la em tempo razoável, com respostas aos reclamantes que, além de
breves, possam, no mais das vezes, atende-los de maneira satisfatória (algo que
deve ser constantemente auditado pelas autoridades públicas, inclusive
Judiciárias).
Em sendo o sistema extrajudicial de solução do conflito lento, burocrático, de
difícil acesso/manejo, ou incapaz de dar respostas em tempo razoável ou acolher
o reclamo dos jurisdicionados nos casos em que ele efetivamente tenha razão, aí
sim a exigência da prévia tentativa extrajudicial de solução do conflito seria
óbice inconstitucional ao acesso à Justiça, não sendo minimamente razoável
submeter a parte a cumprir essa etapa vazia do procedimento só para demandar
perante o Poder Judiciário.67
Em síntese, o que nos parecia fazer sentido – mas o acórdão cassador mostrou que
não faz -, era que, com olhos voltados àquilo que previra a Resolução 125/2010/CNJ, a
67 Levando o dever de estimular a autocomposição a sério: uma proposta de releitura do princípio do acesso à justiça à luz do CPC/15. In
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 14. Volume 21. Número 2. Maio a Agosto de 2020, pp. 100-102 e
pp. 105-106.
Processo n. XXXXX 07 2017 23
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
conciliação e outros meios consensuais de resolução de conflitos seriam “instrumentos
efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em
programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de
interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças”. Diga-se, a propósito, que dita
Resolução foi a que, efetivamente, tocou na “origem dos males (ao invés de ficar lidando com
as consequências), na medida em que vem sinalizada a desconstrução do arraigado (e defasado)
conceito de monopólio estatal na distribuição da Justiça, sob a égide da contemporânea proposta
de uma jurisdição compartilhada”.68 Isso, em verdade, reverberava o que
prognosticara/augurara Kazuo Watanabe já há algum tempo, ou seja, “o surgimento de
nova cultura, nas academias, nos tribunais, na advocacia, enfim, em todos os segmentos de
atuação prática dos profissionais do direito. A atual cultura da sentença será, com toda a certeza,
paulatinamente, substituída pela cultura da pacificação”.69, sobremodo porque, na própria
Constituição Federal, logo em seu Preâmbulo, está previsto que a sociedade brasileira
está comprometida, inclusiva na ordem interna, com a solução pacífica das
controvérsias.70 Aliás, não foi outra a conclusão a que, há dez anos, chegara o Ministro
Cezar Peluso, então à época presidindo o Excelso Pretório, quando, em entrevista ao site
Consultor Jurídico, respondeu:
A litigiosidade é um vício que prende a mentalidade tanto da sociedade quanto
dos magistrados. Até a economia foi entorpecida, uma vez que muitos
estudantes de Direito vêm no litígio uma forma de ganhar dinheiro,
movimentando uma verdadeira fábrica de advogados. A única cura para a
dependência é a adoção de métodos alternativos de solução de conflitos. Sim, o
acordo pacífico sem solução judicial corta o mal pela raiz, porque não resolve
apenas a demanda, mas também desestimula novos conflitos.
(...)
68 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 13.
69 Idem, p. 14.
70 Sim, o Preâmbulo constitucional, especialmente no Brasil, não tem “natureza normativa no sentido técnico-jurídico,
reconhecendo nele simples diretivas básicas (políticas, morais e filosóficas) do regime constitucional”. (SILVA, José Afonso da. Comentário
contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 21.) Seu papel, basicamente, é “apresentar o texto constitucional, suas
intenções e as circunstâncias de seu surgimento, reduzindo-se a uma referência ideológica, terreno da filosofia e da história. Não seria o preâmbulo,
portanto, parte integrante da Constituição sob o ponto de vista material, mas apenas formal”. (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana
Paula de. Comentários à Constituição do Brasil. J.J. Gomes Canotilho et al. (coord.). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 106). Nesse sentido,
igualmente, o STF (ADI XXXXX-5, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/8/2003). A despeito disso, é preciso ter mente a advertência que faz o
Ministro Alexandre de Moraes, também do STF: “embora o Preâmbulo não faça parte do texto constitucional propriamente dito e,
consequentemente, não contenha normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que
deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem [incluído, pois, o art. 5.º, inc. XXXV]”.
(Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p.119)
Processo n. XXXXX 07 2017 24
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
É assim que o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso,
pretende diminuir a quantidade de processos que chega todos os anos ao
Judiciário. Em entrevista concedida nesta segunda-feira (9/8) em evento
organizado pela Associação de Advogados de São Paulo, ele afirmou que
métodos alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a
arbitragem, podem fazer muito mais do que reduzir a carga de trabalho do
Judiciário." A ideia é dar à própria sociedade uma via de se tornar mais
pacífica ", diz." Tentar resolver os conflitos de modo pacífico, com soluções que
nasçam do diálogo dos próprios sujeitos do conflito é, do ponto de vista prático,
extremamente frutífero. "
Para o ministro, métodos não judiciais de pôr fim a demandas não podem ser
vistos apenas fora do Judiciário, mas devem se tornar uma prática do próprio
Poder. Isso significa dizer que o anseio das partes e o costume dos juízes por
sentenças definitivas precisam dar lugar a uma nova mentalidade." Se nós
sentarmos e conversarmos, tentando mudar essa expectativa em relação à
sentença, tentando mostrar que ela não resolve nada e pode até criar outros
problemas, então poderemos, de modo sistemático, mudar um pouco essa
realidade ", diz.
ConJur — O que falta para que métodos alternativos de resolver conflitos sejam
uma fase integrante do processo de solução de controvérsias?
Cezar Peluso — Esse é um anseio comum nosso, que é o de transformar o uso de
todos os mecanismos chamados de meios alternativos de resolução de conflitos
em instrumentos de atuação do próprio Judiciário. O objetivo não é apenas
incentivar que isso seja usado pela sociedade fora do Judiciário.
ConJur — O que precisa ser mudado?
Cezar Peluso — Queremos incorporar ao Judiciário, como instrumental, como
mecanismo próprio, o uso desses meios como uma maneira de se responder
alternativamente à solução por imposição de decisões e sentenças, e não apenas
um meio alternativo a ser usado por outros organismos. O acesso ao Judiciário
não pode ser apenas por meio de processos litigiosos como tal, mas também
mediante alternativas que o Judiciário vai pôr à disposição da sociedade para
resolver os conflitos de outros modos além dos meios tradicionais de
adjudicação e produção de sentenças.
ConJur — No que isso é bom para o jurisdicionado?
Cezar Peluso — O usuário passará a ter a possibilidade de resolver seu conflito
sem ter que aguardar a tramitação e o custo, não só material, mas também
psicológico dos processos judiciais.
ConJur — Também é interessante para a Justiça, já que o número de demandas
tende a diminuir?
Cezar Peluso — O intuito não é apenas reduzir a carga do Judiciário, não é esse
o sentido. A ideia é dar à própria sociedade uma via de se tornar mais pacífica e
diminuir, com isso a litigiosidade, de modo que o alívio ao Judiciário vai
aparecer apenas como um subproduto de uma coisa muito mais importante, que
é a pacificação social. Isso muda tudo. Tentar resolver os conflitos de modo
pacífico, com soluções que nasçam do diálogo dos próprios sujeitos do conflito é,
do ponto de vista prático, extremamente frutífero.
ConJur — Existe resistência à mudança?
Processo n. XXXXX 07 2017 25
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Cezar Peluso — Não, o que há é falta da cultura. Temos que mudar a
mentalidade. Os juízes, por falta de compreensão e preparação, têm a ideia, em
geral, de que é mais importante para eles conduzir uma demanda com todas as
vicissitudes e a demora que um processo implica. Isso acontece em todo o
mundo. Não é só no Brasil que o processo é demorado. O fenômeno é universal.
É preciso mostrar aos juízes que é mais importante para a sociedade que eles
desenvolvam mais profundamente esses processos alternativos do que se ficar
alimentando processos e a produção de sentenças. Isso significa mudar um
pouco a concepção dos juízes a respeito do exercício das suas próprias funções,
no sentido de que também passa a ser função dele tentar pacificar o conflito
mediante o uso desses mecanismos que não são a via tradicional.
ConJur — O que está sendo feito em termos práticos nesse sentido?
Cezar Peluso — Estamos recolhendo subsídios para formular, a partir de uma
proposta formal como a do professor Kazuo [Watanabe], um projeto que leve o
Judiciário a adotar atitudes que signifiquem modos de tentar mudar toda essa
estrutura e, inclusive, a mentalidade. Temos de mostrar para o Judiciário que
isso também é meritório, e importante no plano social. Sabemos que não vamos
colher os frutos em um ou dois anos, mas estamos plantando para colher a longo
prazo, o que vai ser muito proveitoso.
ConJur — Como produzir essa nova mentalidade?
Cezar Peluso — Isso envolve uma série de mudanças que podem ser tomadas a
partir de uma provocação aos próprios órgãos jurisdicionais. O professor Kazuo
ofereceu algo muito interessante. O índice de pacificação dos processos nunca é
levado em conta na apuração do merecimento dos juízes como critério de
promoção na carreira. A regra geral é a estatística de quantas decisões e
sentenças foram proferidas. Nunca se indagou dos juízes quantos processos
terminaram sem sentenças. Hoje, a própria metodologia adotada no processo de
apuração de merecimento é um incentivo à perpetuação dos processos. O que se
ouve é:" aquele juiz, nesse mês, proferiu 200 sentenças ". Sempre fui contra isso.
(...)
ConJur — O advogado também precisa ser menos litigioso?
Cezar Peluso — Há uma cultura de cultivo da litigiosidade. Há uma atração de
estudantes para se dirigirem às faculdades de Direito porque elas acenam para a
possibilidade de um exercício profissional vantajoso do ponto de vista
econômico, por viver da litigiosidade. À medida que a litigiosidade diminui,
essa atração, do ponto de vista econômico, vai cair proporcionalmente, porque
os estudantes vão pensar: de que adianta ser advogado se as pessoas já não estão
litigando mais, e não estão dependendo tanto do exercício da advocacia? Nós
então vamos poder aproveitar todo esse potencial em áreas hoje que o Brasil, na
etapa de desenvolvimento em que está, precisa muito.
(...)
ConJur — O ordenamento jurídico estimula o litígio?
Cezar Peluso — O ordenamento brasileiro é como o de qualquer outro lugar do
mundo, não precisa ser mudado. O problema é de cultura, de como se usa esse
ordenamento, e de mentalidade sobretudo do Judiciário. A mudança depende
também de uma provocação dos colaboradores do Judiciário. Temos que
sensibilizar acadêmica e profissionalmente as faculdades de Direito para que
incluam na grade curricular a preocupação com esses meios alternativos. Hoje,
esse tema não faz parte de nenhuma grade. Não conheço ninguém que tenha se
preocupado em dar aulas sobre essa matéria.
Processo n. XXXXX 07 2017 26
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
ConJur — A produção de sentenças não é uma praxe do próprio juiz, difícil de
ser mudada?
Cezar Peluso — A produção de sentença é resposta do Judiciário à postura dos
litigantes. São os litigantes que querem sentença. E é o juiz quem pode ter
atuação decisiva e mudar a visão dos litigantes. Se nós sentarmos, como os
juízes muitas vezes fazem com os litigantes, e conversarmos, tentando mudar
essa expectativa em relação à sentença, tentando mostrar que ela não resolve
nada e pode até criar outros problemas, então poderemos, de modo sistemático,
mudar um pouco essa realidade.71
Essa decantada, irrefreada e ainda incrustrada “cultura demandista ou judiciarista
apontada Rodolfo de Cargo Mancuso, acabou “difundindo a (equivocada e nefasta)
percepção de que todo e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito deve, de pronto, ser
repassado à Justiça estatal, numa sorte de ligação direta que acaba por insuflar a contenciosidade
social e desestimular a verdadeira cidadania, que sinaliza, num primeiro momento, para uma
aproximação entre os contraditores, em ordem a uma possível resolução consensual da
pendência”.72 Conseguintemente, projetaram-se “deletérias externalidades: duração excessiva
dos feitos; exasperação das partes, ante a demora, os custos e a imprevisibilidade dos
julgamentos”, tudo a por em voga o que supúnhamos escorreito, ou seja, que as vias nãoprocessuais
mostrar-se-iam mais adequadas à solução de conflitos de ordem
consumeristas, mormente se comparadas com o esgarçamento da vereda processualjudicial,
num espectro de 78,7 milhões de processos em curso perante o Poder
Judiciário.73
Não obstante essa constatação oficial, deparamo-nos com um “verdadeiro e
instigante paradoxo”, bem notado por Rodolfo de Camargo Mancuso, vale dizer, “por uma
lado, o Judiciário aparece mal avaliado pela população em geral, a qual, todavia, insiste em
procurá-lo massivamente, no afã de solucionar seus conflitos”.74
A explicação para esse “paradoxo”, prossegue o mesmo lente aposentado das
Arcadas de São Francisco, deve-se “ao fato de que a política judiciária tem sido praticada sob
uma óptica meramente quantitativa (mais processos=mais fóruns, mais juízes, mais
71 https://www.conjur.com.br/2010-ago-11/entrevista-cezar-peluso-presidente-supremo-tribunal-federal
72 Acesso..., pp. 32-33.
73 Conforme último relatório Justiça em Números 2019 (ano-base 2018), do Conselho Nacional de Justiça
(https://www.amb.com.br/cnj-divulga-dados-do-relatorio-justiça-em-numeros-2019/?
doing_wp_cron=1585068486.XXXXX08447265625
74 Acesso..., p. 36.
Processo n. XXXXX 07 2017 27
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
serventuários, mais informática, enfim, mais custeio), tudo a retroalimentar a demanda, sem a
devida massa crítica quanto ao fundamental aspecto da qualidade da resposta jurisdicional,
contexto, que ao fim e ao cabo, se reduz a uma patética oferta de mais do mesmo”.75 Antonio
Aurélio Abi Ramia Duarte, aliando, como poucos, sua experiência como Juiz de Direito
à de acadêmico, faz coro, acrescentando, com efeito:
Como forma de enfrentamento deste incontrolável aumento, quase
instintivamente somos concitados ao aumento da nossa estrutura física e
humana para solucionar o agigantamento descrito.
Assim, reagimos ao aumento de processos com ideia fixa de que devemos
contratar mais pessoas para as atividades do Judiciário e investir na construção
de prédios e meios físicos para comportar mais processos.
Quanto mais processos, mais prédios e mais pessoas e mais recursos públicos
aplicados.
Com mais prédios e mais pessoal, contribuímos para nutrir a sensação social de
que o Judiciário está preparado para a vinda de novos feitos, que comportamos
cada vez mais processos (retroalimentação). Ao jurisdicionado transferimos o
sentimento de que nossa estrutura comporta a demanda e, caso necessário,
cresceremos mais. Com este sentimento, a sociedade busca mais e mais o
Judiciário como sua única fonte de solução para os conflitos, deixando de lado
outros caminhos melhores de pacificação social, como o diálogo, a conciliação, a
mediação, entre outras. Trata-se de uma crise social.
Corremos, irracionalmente, uma maratona sem fim.
Vivemos uma ciranda da criação de mais estrutura, mais pessoal, mais juízes,
com a consequente vinda de mais processos, ou seja, apenas alimentamos nosso
“monstro”. A dúvida que emana desta situação é a seguinte: até quando
suportaremos? Teremos recursos até quando? Teremos material humano hábil
até quando? A resposta conclusiva para todas estas questões é de que tratamos
de força finita.
(...)
Tal conduta traz a mensagem implícita e estimula o jurisdicionado a litigar cada
vez mais, já que a capacidade instalada comporta a satisfação de sua demanda e,
consequentemente, onerando significativamente os cofres públicos.
Deste fenômeno decorrem uma série de mazelas que merecem ser apontadas,
especialmente diante de seu aspecto negativo e lesivo ao tecido social, gerando
uma série de percalços inerentes ao processo de retroalimentação, como:
fomentar a contenciosidade, já que ocorre o estímulo permanente à busca do
Judiciário como a única porta de saída; fortalecimento de uma cultura
demandista, tendo em vista que o Judiciário coloca-se como única via de solução
para absolutamente tudo; criação de focos de tensão entre os poderes, devido à
necessidade de maiores recursos orçamentários. Tal fator decorre da necessidade
75 Idem, ibidem.
Processo n. XXXXX 07 2017 28
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
de repasse de verbas públicas do Poder Executivo para custeio do Poder
Judiciário, obrigando a pleitos permanentes que desequilibram a relação entre
poderes; desmotiva a pacificação social, que cria uma cultura de busca pelo
Judiciário para resolução dos conflitos, abrindo mão da solução direta entre as
partes. Durante décadas, o Brasil viveu uma cultura de completo desestímulo ao
diálogo, a conciliação, a mediação e a resolução pacífica dos conflitos pela
própria sociedade, ou seja, a sociedade criando seus próprios caminhos para
resolução dos conflitos; dificulta as atividades de planejamento e controle dos
órgãos jurisdicionais, tendo em vista que o Judiciário somente se permite e
planeja o enfrentamento do volume, pondo de lados políticas essenciais para seu
aprimoramento.
Não devemos confundir o acesso à justiça com a facilidade de litigar,
“produzindo” (clara atividade de criação) a judicialização dos conflitos em larga
escala, incitando uma cultura demandista.
(...)
Pagaremos a conta pela nossa falta de controle.
Diariamente, testemunhamos, especialmente nos Juizados Especiais, o
surgimento de demandas oportunistas pontuais, com o claro propósito de
enriquecer aqueles que as ofertam, demandas que jamais surgiriam se não
fossem tão disseminados os valores acima apontados.
(...)
Não foi este o foco de inspiração para o acesso à justiça, este não era o espírito
que nutriu nosso avanço científico.
(...) Não podemos conceber a atuação judiciária como serviço de “balcão”
(autêntico faz-tudo), como a única porta para composição de absolutamente
todos os conflitos sociais, a sociedade brasileira deve ser estimulada ao diálogo e
a autocompor seus conflitos. Não pode ser o Poder Judiciário a cura para todo o
mal, merecendo dedicação do Estado e da sociedade por outras vias mais
avançadas e civilizadas de composição dos conflitos. Quanto maior o grau de
cidadania, menor será o acervo processual.
O Judiciário deveria ser buscado como a última via de solução para as
divergências, preservando a sua função tão relevante à sociedade. Não devemos
transforma a prestação jurisdicional em um serviço primário do Estado.
O papel das partes ganha total relevância, devendo apenas recorrer ao Judiciário
se e quando indispensavelmente necessário (...).76
A propósito desse papel de protagonismo que as partes, em terrae brasilis,
deveriam ter na solução dos próprios problemas que elas mesmas criaram, deixando ao
Poder Judiciário a coadjuvância, somente para quando aquelas não lograrem
consensualizar-se por si sós, destaca o citado Magistrado-acadêmico:
A cultura demandista representa a face mais atrasada do exercício da cidadania,
motivando o desentendimento entre as partes, afastando-as uma da outra
76 Ética e comportamento das partes no processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 54-57e p. 60.
Processo n. XXXXX 07 2017 29
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
(desestimulando a pacificação) e prolongando a solução para o caso concreto na
exata medida do abarrotamento que os processos provocam, o que traz ao
Judiciário questões facilmente solucionadas pela heterocomposição.
Uma sociedade avançada não busca incansavelmente a interveniência estatal
para a solução de seus conflitos e não nega a possibilidade de do diálogo
harmônico e urbano para a solução de seus conflitos (terceirização das
demandas). Ao contrário, tão logo surgida a controvérsia, busca solução pacífica
por outras vias, dialogando e trabalhando as divergências para sua pacífica
resolução. Após o esgotamento desta, diante do insucesso absoluto, opta por
medidas extremas. Não o contrário, o Poder Público não pode exercer a urbana
função do diálogo.
(...)
Perseguindo a visão atrasada de que somente o Judiciário pode resolver tudo,
agarramo-nos durante longos anos ao conceito de que métodos informais de
composição denotavam e indicavam atraso social, enclausurados na deturpada
visão de que a via judiciária seria a única resposta moderna e democrática para
uma solução civilizada das nossas questões. Hoje, pagamos pelo nosso erro (...).
Com anos e anos de apontamento à sociedade de que somente tempos uma
única porta, nosso povo agora amargura um Judiciário ineficaz, com filas e
pautas de julgamentos intermináveis e que, por mais esforço que se empreenda,
não terá como resolver isolado esta avalanche de processos.77
Certamente, não foi isso o que propugnaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
quando escreveram o seminal Acesso à Justiça, obra de todos conhecida e que estudamos
noutros tempos, mas que, por força da cassação da sentença pela Turma, fez-nos retirála,
novamente, da estante a fim de que fosse reestudada.
Reconhecem tais autores, logo no pródromo, que a “expressão ‘acesso à justiça’ é
reconhecidamente de difícil definição”78, apesar de existir lá quem aponte ser fácil
compreendê-la... Pode até ser que seja mesmo, mas nossa tacanhez é escolho a que assim
a vejamos.
Ainda em pródromo, porém, foram incisivos em asseverar que “os juristas
precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes
não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação
processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal
tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é
executada, em benefício de que e com o que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas
modernos [dentre os quais me permito incluir, não pela competência, em si, mas por
77 Idem, p. 76, inclusive nota n. 129, e p. 77.
78 Acesso à Justiça. Ellen Gracie Northfleet (trad.). Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 8.
Processo n. XXXXX 07 2017 30
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
atrevimento e convicção], é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de
processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais além
dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da
economia, e ademais aprender através de outras culturas. O ‘acesso’ não é apenas um direito
social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central
da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos
objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.79
Nessa trilha, mais adiante, apontam os “métodos alternativos para decidir causas
judiciais”, com a utilização de vias de solução de litígios “fora dos tribunais. Essas técnicas,
é preciso que se diga, podem ser obrigatórias para algumas ou todas as demandas ou podem
tornar-se disponíveis como opção para as partes”.80 Dando especial enfoque à conciliação,
mostram existir “vantagens óbvias tanto para as partes, quanto para o sistema jurídico, se o
litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas
excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as
soluções rápidas e mediadas”, isso fora o fato de parecer “que tais decisões são mais facilmente
aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido
entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do
processo judicial , que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra parte ‘vencida’ –
ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e
restaurado um relacionamento complexo e prolongado”.81
Ve-se (e repita-se o que foi acima aventado) – e lamenta-se – que o próprio Estado
é, simultaneamente, algoz e vítima de seu próprio fomento ao litígio, não obstante
conste de nossas leis lato sensu o desiderato voltado à disposição de solução consensual
das controvérsias.
No fundo, e se bem vistas as coisas, a raiz disso, muito antes que jurídica, é
histórica, dada ao mau vezo de o Estado brasileiro se meter em tudo82, o que, também,
79 Idem, pp. 12-13.
80 Idem, p. 81.
81 Idem, pp. 83-84.
82 Ao contrário do que aconteceu – e ainda acontece - no Brasil, “a natureza não intervencionista na sociedade e na economia
blindou a Constituição norte-americana quanto o anseio por alterações. Não por acaso, constituições menos comprometidas tendem a durar mais.
Na história do Brasil isso não foi diferente. As constituições que tiveram vigência mais longa foram a do Brasil imperial, de 1824, e a da Primeira
República, de 1891. Eram, de longe, as menos interventoras e, em certa medida, estava em linha com a Constituição norte-americana. As demais,
Processo n. XXXXX 07 2017 31
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
tem muito a ver com as tais concausas acima referenciadas. Sob o prisma jurídico, isso se
revela na “propensão a repassar às mãos do Estado a tarefa e a responsabilidade de dirimir
conflitos, fazendo com que o Judiciário opere como um receptor imediato (uma sorte de guichê
universal de reclamações) para toda sorte de pretensões, resistências, insatisfações e intolerâncias,
ainda que de pequena monta ou de parca, senão nenhuma, complexidade ou relevância. Por aí, de
um lado, despreza-se o milenar aviso romano: de minimis non curat praetor; de outro lado,
cria-se ao interno da coletividade uma percepção de que o antônimo de justiça privada é a justiça
estadual, propiciando a difusão da ideia de que o ajuizamento pronto e imediato de qualquer
interesse contrariado ou insatisfeito configura manifestação de cidadania”.83
Como alertado na passagem supra, uma hora haveríamos de pagar a conta, pois a
fatura já vem chegando já há algum tempo, com hialinas amostras de quão cara será
aquela. Exemplo maior disso são os Juizados Especiais, cuja concepção teve por escopo
maior recepcionar e atender a litigiosidade contida84 (assim chamada por refletir uma
contenciosidade real, mas que ficava representada, por falta de idôneo canal de recepção
ou por incapacidade/inaptidão por meios existentes) 85, e até pela evidente expansão
desta.
Pretendeu-se, com os Juizados, quando de sua gênese, “viabilizar a participação
social na administração da justiça (...) ao criar uma arena diferenciada para julgar conflitos de
pequena monta ou complexidade”, o que, naturalmente, demandou um “mudar de
mentalidade dos operadores do direito, estabelecendo-se, aos poucos, uma cultura judiciária
que estabeleceram um Estado extremamente ativo na sociedade e na economia, acabaram remendadas em várias ocasiões e depois descartadas. Foi o
que ocorreu com as Cartas de 1934, 1937, 1946 e 1967 (…). A maioria dos países da Europa tem constituições liberais, não interventoras,
similares à dos Estados Unidos, e isso não limita a ascensão de governos socialista que pregam alta intervenção. O que as Constituições Federais
limitam de modo mais eficiente que aquelas intervencionistas é o risco de totalitarismo. O Brasil, ao contrário da Europa e dos Estados Unidos,
tem um Estado reconhecidamente intervencionista. Nossa Constituição de 1988 é a mais recente variação de uma série de constituições
intervencionistas desde a de 1934. Toda vez que tivemos governos que também pregavam intervencionismo, houve sérios problemas. Foi o caso dos
governos de João Goulart (1961-1964) e de Dilma Rousseff (2011-2016). Ambos queriam intervir na sociedade e na economia de tal maneira que o
surgimento de um Poder de Estado totalitarista seria inevitável”. (BRAGANÇA, Luiz Philippe de Orleans e. Por que o Brasil é um país
atrasado? O que fazer para entrarmos de vez no século XXI. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2017, p. 45 e p. 48)
83 MACUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 66-67.
84 “Os Juizados Especiais foram concebidos para ‘facilitar o acesso à justiça’, a partir da constatação de que causas de pequena expressão
econômica não estavam sendo levadas à apreciação do Poder Judiciário – quer pela descrença generalizada nesse órgão, quer pela desproporção
entre o valor reclamado e os custos processuais, quer pela desinformação e/ou alienação da população brasileira (...). Pretendia-se, assim, criar um
sistema apto a solucionar os conflitos cotidianos de forma pronta, eficaz e sem muitos gastos”. (FERRAZ, Leslie Shérida. Acesso à justiça – Uma
análise dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010, p. 27).
85 Deve-se a Kazuo Watanabe o delineamento da noção de litigiosidade contida, focada em expressar os “conflitos que ficam
completamente sem solução, muitas vezes até pela renúncia total do direito prejudicado, É que a contenção pressupõe: (i) a existência de um litígio
e (ii) o conhecimento do direito lesado, que é contido, represado, reprimido – entre outros fatores, pela descrença na Justiça”. Isso difere a
litigiosidade contida da litigiosidade latente: naquela, “a parte sabe qual é o seu direito, mas ‘reprime-o’; na latência, o sujeito sequer tem
discernimento para detectar a existência de um direito material passível de reivindicação”. (Apud FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 88)
Processo n. XXXXX 07 2017 32
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
menos burocratizada e mais informal”, centrados “seus esforços na conciliação” e com vistas a
“promover uma cultura de paz”86, d’onde se pode extrai que, “com a instalação dos Juizados
Especiais Cíveis no Brasil, ocorreu um processo de ‘dupla institucionalização’ do Poder
Judiciário, coexistindo a justiça formal, calcada na decisão, e a justiça informal, embasada na
conciliação (...) calcada essencialmente na lógica da ‘composição amigável’ em detrimento da
‘decisão judicial’”.87
Os Juizados “projetaram inicialmente uma expectativa de performance exitosa. Todavia,
a observação mais atenta do que se passa nesses órgãos judiciais diferenciados releva outra
realidade, que em boa medida frustra a esperança inicial: deficiências estruturais e
organizacionais, insuficiência de recursos humanos e materiais, não têm permitido manejar,
tempestiva e eficazmente, o afluxo crescente de processos. Como resultado, veem-se as pautas
sobrecarregadas, audiências postergadas para mais de ano, retardo no julgamento dos recursos,
tudo laborando contra o ideal de uma resposta judiciária equânime e célere (...). Cuidar-se-ia, no
limite, do fracasso do sucesso, oximoro desconcertante, que leva a refletir sobre a natureza e
finalidade da prestação judiciária estatal, que deve ser ofertada, mas não incentivada ou
generalizada, sob o risco de a propalada ‘facilitação do acesso’ se degradar num descabido e
perigoso convite à litigância, que subverte a paz social, desserve a vera cidadania e engolfa o
Judiciário numa crise numérica de processos quase inadministrável”.88 Isso, aliás, já havia sido
anotado há um decêndio por Leslie Shérida Ferraz, quando, em profunda tese de
doutoramento (cujo cerne foi, justamente, analisar o impacto do acesso à justiça sob a
específica ótica dos Juizados), baseou-se nos dados até então apurados pelo CNJ e
concluiu que o número de demandas propostas pelo rito sumaríssimo já sugeria que “a
taxa de congestionamento dos Juizados é expressiva” e, por conseguinte “os Juizados não são
aptos a absorver o volume de trabalho que lhes é apresentado”.89
86 FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 28.
87 Idem, p. 29. “Os juizados especiais (small claim courts) prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos
judiciários concebidos para, precipuamente, conduzir as partes à conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de
conciliadores e juízes leigos, além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução, alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis
9099/1995, 10259/2001 e 12153/2009)”. (NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo – Com comentários sobre a virada tecnológica no
Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 375).
88 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 168 e excerto de f. 169.
89 Ob. cit., p. 67.
Processo n. XXXXX 07 2017 33
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Ao mesmo tempo em que o escopo dos Juizados foi o de dar vazão à litigiosidade
contida – o que, diga-se, foi exitoso -, isso causou, segundo a indigitada pesquisadora,
um “excesso de demanda por serviços de justiça”, ocasionando, então, “um fenômeno oposto: o
da explosão da litigiosidade ou da litigiosidade estimulada”, afetando a capacidade de o Poder
Judiciário processar e julgar as demandas com qualidade e eficiência esperadas90:
Se a litigiosidade contida é um fenômeno extremamente perigoso para a
estabilidade social, as consequências geradas pela incapacidade do sistema de
Justiça em proporcionar à parte aquilo a que faz jus são ainda mais gravosas.
No caso da litigiosidade contida, a parte não busca o sistema de Justiça; na
segunda hipótese, ao revés, ela procura uma solução para o seu conflito no
Judiciário e não é atendida.
O autor, nesses casos, não deixa o processo da mesma forma que entrou, mas em
piores condições (...); há o ônus psicológico causado pela sensação de frustração
e injustiça.
Como se não bastasse, a inefetividade do sistema não produz apenas prejuízos
individuais: ao contrário, quando o resultado do processo é frustrado, ou seja,
quando as partes não obtêm dele os benefícios que concretamente deveria
proporcionar, ele afasta-se de sua finalidade jurídica, social e política.
(...)
Nesse contexto, como afirma Kazuo Watanabe, numa sociedade em que a Justiça
é acessível e efetiva, a ameaça é feita pelos lesados (“eu te processo”); ao revés,
se o Judiciário é inacessível, a ameaça é lançada contra os prejudicados (“vá
procurar seus direitos”).91
Curiosa foi a percepção da pesquisadora de que, “entre nós, todos os fenômenos –
litigiosidade latente, litigiosidade contida e explosão da litigiosidade – coexistem; na verdade, a
fragmentação da sociedade brasileira pelas desigualdades sociais (...) é reproduzida em
desequilíbrios de acesso à Justiça, que requer estratégias diferenciadas para atacar cada um dos
problemas.”92 Isso transparece o que Maria Tereza Sadek bem notou como sendo um
90 Ob. cit., p. 88. A essa litigiosidade estimulada foi conectada a expressão uso predatório da justiça, assim explicada pelo
Ministro do STJ, Humberto Martins, por ocasião do seminário Acesso à Justiça: o Custo do Litígio no Brasil e o Uso Predatório do Sistema
de Justiça”, realizado no STJ, em 22/5/2018: “O uso predatório da Justiça se refere à utilização estratégica do Judiciário por litigantes que
buscam atrasar a implementação de direitos. O uso excessivo do Poder Judiciário em prol de postergar – de modo maciço – a outorga de direitos
gera danos que ultrapassam as partes. O congestionamento Judiciário é um fato”. Na mesma ocasião, o juiz de Direito Fernando da Fonseca
Gajardoni preconizou que o" acesso a justiça não pode ser confundido com acesso ao Judiciário ", e que há muitas formas de garantir tal
otimização - inclusive por meio de legislação. O magistrado destacou a importância de se rever o conceito de interesse processual
para salvar os Juizados Especiais Cíveis e evidenciou o" problema cultural de falta de conversa "que leva ao Judiciário conflitos que
deveriam ser solucionados por meios administrativos. (https://www.migalhas.com.br/quentes/280554/seminario-no-stj-tratou-douso-
predatorio-do-sistema-de-justiça - Acesso em 06.4.2020)
91 Idem, pp. 142-143.
92 Idem, ibidem. Explicitando e extremando esses fatores de desequilíbrio no acesso à justiça, vem, novamente, Leslie
Shérida Ferraz, trazer no quadro abaixo (Ob. cit., p. 89):
Processo n. XXXXX 07 2017 34
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
“paradoxo” do sistema de Justiça brasileiro, isto é, “demandas de menos e demandas demais;
de um lado, setores expressivos da população acham-se completamente marginalizados dos
serviços de Justiça; de outro, há os que usufruem em excesso desse sistema, gozando das
vantagens de uma máquina lenta, atravancada e burocratizada”, tudo a desafiar “os múltiplos
desafios da administração da justiça e, em especial, dos Juizados: além de facilitar a entrada da
população, sobretudo a mais carente, é preciso, ao mesmo tempo, absorver o impacto do aumento
da demanda sem comprometer a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional”.93
Logo, mostra-se escorreita a assertiva segundo a qual “a estratégia de expandir os
Juizados Especiais (um, estadual, outro, federal e, outro ainda, da Fazenda Pública; construção de
fóruns; aumento da competência ratione materiae et personae, elevação do valos das causas) é um
caminho no mínimo questionável no que tange ao objetivo a ser alcançado, pela boa razão de que,
por essa estratégia ampliativa, não vem enfrentada a causa (a crescente cultura demandista,
inclusive no que tange à chamada judicialização do cotidiano, tudo retroalimentado pela
exacerbação da oferta), mas apenas se foca a consequência – o aumento da demanda – contexto
que, todavia, poderia ser amenizado pela divulgação de outros modos e meios de prevenir ou
resolver conflitos. Do contrário, os Juizados Especiais não têm como responder, em tempo
razoável ( CF/88, art. 5.º, LXXVIII) e sem perda de qualidade, à crescente pletora de processos
(...). Aliado a esse fato, os altos índices de congestionamento dos Juizados Especiais Cíveis
permitem diagnosticar a dificuldade dos Juizados em processar, em tempo adequado, as demandas
que lhe são apresentadas”.94
Aquilo que, de início, se pretendia com a abertura das portas das Justiça com o
escopo de dar vazão à indigitada litigiosidade contida “trouxe, paradoxalmente, a semente
LitigiosidadeCaracterísticas do cidadãoConsequênciasEstratégias para minimizar o problemaContidaConhecimento do
direito. Descrença no Poder Judiciário, óbices financeiros, sociais, culturais, psicológicos.Explosão da panela de pressão social, com a
soma dos pequenos conflitos cotidianos.Facilitar o acesso à Justiça, diminuindo custas e burocracia e promovendo o resgate da
credibilidade. Solução diversa da adjudicada (ADR). Criação dos Juizados Especiais Cíveis.EstimuladaConhecimento do direito e
possibilidade de lutar por ele (financeira, cultural, psicológica) e até se aproveitar das deficiências e da lentidão do Poder
Judiciário.Aumento desproporcional do número de casos, que o Poder Judiciário não consegue mais administrar. Altos índices de
congestionamento e lentidão.Triagem dos casos que vão ao Poder Judiciário. Solução de demandas em nível coletivos (...). Criação de
outras arenas para solução dos conflitos. Solução diversa da adjudicada (ADR). Melhor estruturação (recursos materiais e pessoais)
do Poder Judiciário para que possa dar vazão à demanda.Sobre a conexão entre nomocracia e litigiosidade latente, escreveu,
percucientemente, o Desembargador Edson Ferreira da Silva, do TJSP: “No nosso sistema, ao revés, o vulgo se vê perdido, quase nunca
tendo consciência se tem ou não direito ou obrigação, nas inúmeras situações que a vida o coloca, porque submetido a um emaranhado de normas e
de regras que ninguém sabe direito o que assegura ou deixa de assegurar. (...) “. (Disponível em
https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticas-sugestoes - acesso em 13/4/2020)
93 Idem, pp. 89-90.
94 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., p. 183.
Processo n. XXXXX 07 2017 35
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
de um problema que germinaria anos mais tarde, a saber, a notória sobrecarga desses foros, com
sensível perda de eficiência e frustração dos jurisdicionados, tudo a confirmar a tese de que a
prestação jurisdicional, não sendo de natureza primária, não se afeiçoa à oferta massiva, a qual
induz retroalimentar a demanda, num deletério círculo vicioso. Assim, o que inicialmente se
delineava como uma brilhante solução, hoje se apresenta como parte do problema da questão
judiciária nacional”95, fazendo dos Juizados, então, tristemente, o que vaticinara o
Ministro Gilmar Mendes, já há dois lustros. Na oportunidade, o STF/Pleno estava a
julgar o RE n. XXXXX, onde restou decidido, à unanimidade, que as Turmas Recursais
dos Juizados Especiais Federais eram competentes para julgar recursos interpostos
contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou mandados de
segurança. Por ocasião da prolação de seu voto, o citado ministro Gilmar Mendes
qualificou – infelizmente, com razão - de “fracasso do sucesso”96 o que ocorrera com os
Juizados Especiais Federais no curso do tempo. À socapa dos critérios da simplicidade e
da celeridade da tramitação dos processos levados a julgamento em tal instância e ao
contrário do que se imaginava, a expectativa de processos que ali se projetara aportar
excedeu em demasia quantidade de processos em trâmite pela justiça federal comum97, o
que tem espelho nos Juizados Especiais Estaduais.
A despeito de todos esses problemas até então detectados, uma pesquisa
realizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em 2008 - de que se valeu
Leslie Shérida Ferraz em sua festejada tese -, deu conta os Juizados foram o órgão que
contaram com maior credibilidade da população, se comparados com as instituições
pesquisadas (entre imprensa, governo e justiça).98
O caminho para se tentar solucionar essa crise dos Juizados, então, sempre residiu
numa mudança de mentalidade e de comportamento de todos os operadores do Direito.
95 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 507-508.
96 “O oximoro empregado pelo Ministro – fracasso do sucesso – é bastante sugestivo para evidenciar o equívoco da política que acaba
levando ao gigantismo da máquina judiciária: sobre não resolver o problema em sua essência, ainda resulta em agravá-lo, na medida em que por aí
se vai aumentando extraordinariamente o custeio, sem que, na outra ponta da equação, o destinatário final – o jurisdicionado – acabe
satisfatoriamente atendido em termos de celeridade do processo e de qualidade na resposta judiciária”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A
resolução..., p. 33).
97 Informação constante de http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=193913
98 Ob. cit., p. 72.
Processo n. XXXXX 07 2017 36
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Infelizmente, ainda em tempos atuais, “estamos com a nossa mentalidade jurídica
condicionada por esse sistema, incapaz de pensar diferente e de encontrar caminhos mais simples,
racionais e eficientes para prevenir e para dirimir conflitos. Muitos buscam o Judiciário
simplesmente por não terem ideia se têm ou não um direito a ser protegido ou satisfeito,
demandas agasalhadas por profissionais interessados no ganho ou que também não têm melhor
convicção a respeito, confundidos todos com decisões judiciais em variados sentidos para causas
idênticas ou semelhantes. Aqui não se esboçam sugestões de solução, obviamente difícil e
complexa, tampouco se sugere simples substituição – impensável - do nosso sistema da civil law
pelo da common law, procurando apenas instigar as melhores cabeças jurídicas do País a pensar
no assunto e a buscar formas mais simples e menos custosas para a solução dos conflitos,
deixando para a estrutura mais sofisticada do Poder Judiciário, com os seus juízes bem
selecionados e preparados, para as causas de maior complexidade e relevo”.99
Entrementes e, mais uma vez, essa infeliz constatação não é nova e já havia sido
feita por Ada Pellegrini Grinover, ainda quando da vigência da Lei dos Juizados de
Pequenas Causas:
Todavia, é preciso reconhecer um grande descompasso entre a doutrina e a
legislação de um lado, e a prática judiciária, do outro. Ao extraordinário
progresso científico e da disciplina não correspondeu o aperfeiçoamento do
aparelho judiciário e da administração da justiça. A sobrecarga dos tribunais, a
morosidade do processo, seu custo, a burocratização da justiça, certa
complicação procedimental, a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos
poderes que o Código lhe atribui, a falta de informação e de orientação para os
detentores dos interesses em conflito, (...) tudo leva à insuperável obstrução das
vias de acesso à justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e
seus usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos
demais operadores do direito, mas tem como preocupante consequência a de
incentivar a litigiosidade latente, que frequentemente explode em conflitos
sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo
inadequadas (desde a Justiça de mão própria, passando por intermediações
arbitrárias e de prepotência para chegar aos “justiceiros”).
(...)
É evidente, nesse enfoque, a nova visão que demanda a questão da
autocomposição, da heterocomposição e do processo.100
99 SILVA, Edson Ferreira da. Gargalos do sistema judicial: identificação, críticas e sugestões — Parte 2. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2020-abr-12/gargalos-sistema-judicial-brasileiro-identificacao-criticas-sugestoes - Acesso em 13/2/2020.
100 Novas tendências do Direito Processual. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 177.
Processo n. XXXXX 07 2017 37
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Essa premente mudança de mentalidade foi alvo da atenção de Kim Economides,
professor da Universidade de Exeter/Inglaterra e que trabalhou com Cappelletti no
Projeto Florença, a quem soou apropriado denomina-la de “quarta onda”, a par das
outras três pré-concebidas pelo propedeuta italiano (assistência judiciária; tutela coletiva
dos direitos e efetividade, a partir da aferição de que, para certos tipos de conflito, a
solução adjudicada não é a mais adequada101). Essa “quarta onda”, portanto, surgiu “a
partir da constatação de que a formação e a atuação adequada dos operadores do direito é prérequisito
para a mudança do sistema de Justiça e para o acesso efetivo dos cidadãos”,
consubstanciando a atuação de Juízes, advogados e demais operadores do direito um
importantíssimo fator para a concretização disso, sobremaneira a partir da forma por
que se dá o ingresso daqueles nas faculdades de Direito e de como isto lhes é ensinado.
São essas precondições que ditam como se qualificará o acesso à justiça.102 Lastreada
nisso foi que Leslie Shérida Ferraz pontuou: “a necessidade de mudança de mentalidade dos
operadores do direito e do ensino jurídico (...) é, a meu ver, questão central na consolidação do
acesso à Justiça, uma vez que pode propiciar o progresso e a solidificação das demais ondas”.103
Assim, conclui a pesquisadora da Fundação Getúlio Vargas, “a justiça deve ser concebida
não apenas como a solução adjudicada do conflito, mas como uma vasta gama de possibilidades
para resolver os conflitos (...) e o acesso não apenas como ingresso nos Tribunais, mas também em
outras arenas”.104
Nessa romagem e diante do cenário vigente, revela-se “evidente que o sucesso dos
Juizados depende da mudança de mentalidade de seus operadores (...), que precisam se adequar ao
novo paradigma criado para solucionar conflitos de pequena monta”.105 Urge, em prol da
salvação dos Juizados, tentemos mudar nosso pensamento, ao que este Magistrado vem
fazendo há tempos, embora reconheçamos que ainda o fazemos de forma quixotesca,
minoritária, mas fundamentada.
Mas, mudar a mentalidade para que norte?
101 Idem, p. 78
102 Apud FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., p. 82
103 Ob. cit., p. 83.
104 Idem, p. 84.
105 Idem, p. 29
Processo n. XXXXX 07 2017 38
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Entre a solução consensual e a solução adjudicada dos conflitos106, mais precisamente
“entre os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, de um lado, e a Justiça
estatal, de outro, não existe, não existe antinomia ou incompatibilidade, mas, em verdade, tratase
de planos que devem se integrar e se complementar, até porque a tentativa de solução
consensual da lide se inclui no conteúdo ocupacional do juiz” que, dessa maneira, deve estar
imbuído do “necessário engajamento (...) n o esforço comum pela composição justa e efetiva dos
conflitos, não necessariamente através da sentença de mérito (e em certos casos até
preferencialmente sem ela), mas consentindo outros meios, auto e heterocompositivos”.107
Captou, no entanto, Kazuo Watanabe, um “lastimável, um certo preconceito contra esses
meios alternativos, por sentirem alguns juízes que seu poder poderá ficar comprometido se
pessoas não pertencentes ao Poder Judiciário puderem solucionar os conflitos de interesses. E há,
ainda, a falsa percepção de que a função de conciliar é atividade menos nobre, sendo a função de
sentenciar atribuição mais importante do juiz. Não percebem os magistrados que assim pensam
que a função jurisdicional consiste, basicamente, em pacificar com justiça os conflitos,
alcançando, por via de consequência, a solução do conflito”108, o que se dá – sobremodo à vista
da Resolução 125 do CNJ e do art. 3.º, § 3.º, do CPC – não só através da sentença. Daí o
chamado de José Renato Nalini:
Dir-se-á que ideias adequadas para o mundo da competitividade sejam
inaproveitáveis para o Judiciário, galardoado pelo privilégio do monopólio de
realizar justiça. Todavia, isso é falacioso. Primeiro, porque a própria justiça está
a encontrar inúmeros competidores. Todos os que não podem se subordinar ao
ritmo de lentidão insustentável da justiça convencional já adotaram outras
estratégias para dela escapar (...). Depois, o juiz precisa conviver com esse novo
quadro, estimular alternativas de solução dos conflitos e não hostiliza-las. É
conveniente para O Judiciário que ele se encarregue de decidir apenas as
questões mais complexas, relegando a outras estratégias – como as quais deverá
conviver pacificamente – a resolução dos pequenos conflitos. (Aplicação,
106 A solução adjudicada refere-se àquela “atividade pela qual um terceiro, estranho às partes, analisa o caso, indicando uma solução
com força imperativa. Nesse sentido, o julgador adjudica uma solução entre outras em tese possíveis, pondo fim ao conflito existente entre as
partes. O julgador aplica uma norma ao caso concreto, eliminando a controvérsia reinante entre as partes. A solução adjudicada diz respeito a uma
aplicação normativa sobre a qual divergem as partes, podendo ter por referência o ordenamento estatal, o direito estrangeiro ou as normas
contratualmente estabelecidas. O sentido proposto corresponde à estrutura básica do processo judicial tradicional (...) Aos processos adjudicatórios
se contrapõem aqueles chamados consensuais. Diversamente do que pode ser afirmado em uma primeira análise, não se trata somente de
conciliação, mas de uma ordenação de meios para gerar condições objetivas e predispor as partes para a realização de um acordo”. (SALLES,
Carlos Alberto. Mecanismos Alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In
Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux et al. (coord.) São Paulo: RT, 2006, p.
786).
107 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. 3 ed.
Salvador: JusPodivm, 2020, p.17 e p. 39.
108 Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., pp. 17-18.
Processo n. XXXXX 07 2017 39
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
portanto, do sábio aviso romano, atualizado e contextualizado: de minimis non
curat praetor).109
Um acesso à Justiça qualificado há que ser constituído por um trinado – adequaçãoefetividade-
duração razoável do processo – segundo propõe Leslie Shérida Ferraz, com
efeito, ou seja, “um acesso à justiça qualificado requer uma tutela jurisdicional finda em ‘prazo
razoável’ e que apresente resultados ‘efetivos’ – o que exige a adoção de instrumentos
‘adequados’”.110 A “qualidade da prestação jurisdicional depende diretamente da pertinência da
tutela que lhe é deferida”, donde “emerge a necessidade de o Judiciário aprender a lidar com a
diversidade e com a especialização (...) prevendo mecanismos apropriados para a solução dos
diversos tipos de demanda”.111
Isso tem tudo a ver com os Juizados Especiais, cujas finalidade de criação (vazão à
litigiosidade contida, garantindo um acesso qualificado à Justiça) e natureza das
demandas que julgam denotam ser a conciliação o método mais adequado para solução
das mesmas112:
De fato, há uma mútua interpenetração dos institutos: se, no Brasil, os Juizados
foram responsáveis pela promoção efetiva da conciliação judicial, a técnica, por
seu turno, ajudou a traçar os contornos institucionais das Pequenas Cortes,
delineando uma nova Justiça, informal e pacificadora, apartada da Justiça
comum.
A par desta ligação estrutural, o que faz da conciliação a forma mais adequada
de solucionar os conflitos nos Juizados Especiais?
Primeiramente, as demandas apresentadas aos Juizados têm uma aderência
perfeita à solução conciliatória, já que, em razão de seu baixo valor ou
complexidade, reclamam por uma solução simples, rápida e sem muitos custos –
sob risco de não valer a pena lugar por sua recuperação. (...)
Sob a ótica dos usuários, a possibilidade de negociar uma solução mais
satisfatória ao litígio (com a substituição do binômio “perde/ganha” pela solução
“ganha/ganha”) faz da conciliação uma importante ferramenta na busca da
pacificação social.
Em virtude de sua informalidade, a conciliação possibilita a atuação direta das
partes, dispensando o defensor. Ainda, seu caráter menos confrontativo permite
109 Idem, p. 22.
110 Ob. cit., pp. 96-98.
111 Idem, p. 98.
112 Idem, pp. 98-99.
Processo n. XXXXX 07 2017 40
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
que as partes fiquem mais relaxadas e tenham uma melhor oportunidade de
explicar a sua versão dos fatos.
Assim, o objeto da discussão é ampliado, de modo a atingir as verdadeiras
causas do conflitos (...), diversamente do processo tradicional, que estimula as
partes a omitir aspectos fáticos relevantes, com o fito de “ganhar a causa”.
(...)
Pesquisas realizadas nos Estados Unidos apontam que (i) os sujeitos que
resolvem seus conflitos pela mediação [e pela conciliação] têm um grau de
satisfação maior do que aqueles que têm seu litígio solucionado por uma
sentença judicial e (ii) a probabilidade de se ter o recebimento efetivo do bem é
maior no primeiro caso, pois o devedor participa da elaboração dos termos do
pagamento. Em consequência, a mediação [conciliação] possibilita, por via
oblíqua, remover a ideia negativa de que não vale a pena ir à Justiça para lutar
por pequenos direitos e melhora a imagem do Judiciário perante a população.
O resgate da conciliação – técnica primitiva de solução de conflitos – não
representa retrocesso; ao revés, vai de encontro à tendência moderna de
estabelecer uma justiça coexistencial ou conciliatória (...), nos moldes da terceira
onda renovatória do movimento de acesso à Justiça.113
Em verdade, já preconizava Ada Pellegrini Grinover, ainda quando da seminal
Lei n. 7244/84, a conciliação não é tema novo e já vinha sendo “buscada incessantemente no
processo brasileiro de pequenas causas. Pode-se até dizer que constitui a tônica da lei,
obstinadamente preocupada em conciliar (...). Uma das observações mais importantes que a Lei n.
7244/84 desperta é a ênfase dada ao instituto da conciliação. Pode-se afirmar, sem temor de erro,
que o escopo precípuo dos Juizados de Pequenas Causas é a busca incessante de conciliação”.114
Essa mesma processualista ítalo-brasileira, discípula de Liebman, à mesma época,
já prenunciava a ideia da conciliação extrajudicial, anterior à instauração do processo,
como um meio hábil a evitá-lo, uma genuína “alternativa ao processo” destinada a “obstar
a crista da administração da justiça”.115 Por isso, advoga a necessidade de “deformalização
das controvérsias, buscando para elas, de acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais,
como vias alternativas ao processo, capazes de evita-lo, para solucioná-las mediante instrumentos
institucionalizados”, com destaque para os “procedimentos conciliativos extrajudiciais,
anteriores ao processo, como atividade preparatória, cuja finalidade é a autocomposição”.116 Ada
morreu e pena que não ter sido ouvido por alguns setores da pragmática jurídica...
113 Idem, pp. 99-101.
114 Novas tendências..., p. 186 e p. 205.
115 Idem, pp. 190-191.
116 Idem, p. 219
Processo n. XXXXX 07 2017 41
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Exultava a festejada professora “o método contencioso de solução das controvérsias não
é o mais apropriado para certos tipos de conflitos, indicando a necessidade de atentar para os
problemas sociais que estão à base da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a
existência desses problemas”.117 Efusiva, entoava “a função primordial da conciliação: a
pacificação social. Esta não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar autoritativamente a
regra para o caso concreto”, fazendo-se premente “a necessidade de repensar a conciliação, até
como meio para evitar o processo, mediante soluções de mediação institucionalizada, a qual possa
funcionar como canal idôneo para resolver certos conflitos, principalmente a nível de pequenos
litígios (...) e tantas outras contendas poderiam encontrar na conciliação o instrumento adequado
para um pronta e pacífica solução”.118 E, no ápice de sua balizada argumentação em prol da
conciliação extrajudicial, cravou, com a costumeira maestria, que tal forma de solução de
conflitos, mais do que ter o condão de desafogar o Poder Judiciário do demandismo, põe
em voga duas de suas notáveis funções, quais sejam, uma social – que é pacificar – e outra
política/democrática, que é permitir às pessoas que participem da administração da justiça
por elas mesmas, com a ajuda do Estado e sem a ele transferir todo e qualquer
problema.119 Vale a pena ler a mensagem:
Mas o grande despertar da conciliação reside, sobretudo, nas questões que
envolvem o consumidor. Aqui é onde mais se reflete o interesse pelas vias
alternativas, em decorrência da insatisfação geral para com os métodos
tradicionais da jurisdição, em face das exigências particulares das pequenas
causas.
(...)
Todavia, a justiça conciliativa não atende apenas a reclamos de funcionalidade e
eficiência do aparelho jurisdicional. E, na verdade, parece impróprio falar-se em
racionalização da Justiça pela diminuição da sobrecarga dos tribunais, ser o que
se pretende através dos equivalentes jurisdicionais, é também e
primordialmente levar à solução das controvérsias que até agora não chegavam
sequer a ser apreciadas pela Justiça tradicional.
117 Idem, p. 191.
118 Idem, p. 191 e pp. 205-206.
119 “A mescla dessas técnicas de dimensionamento de litígios [autocompositivas e heterocompositivas] se faz momentaneamente
necessária pela atávica característica do cidadão brasileiro de promover uma delegação de resolução de conflitos ao Judiciário, fato facilmente
demonstrável pela hiperjudicialização de conflitos, mesmo daqueles que ordinariamente em outros sistemas são resolvidos pela ingerência das
próprias partes mediante autocomposição. Isso induzirá uma necessária mudança do comportamento não-cooperativo e agressivo das partes (...).
Reitere-se que caberá ao advogado do autor repensar sua ‘escrita’ da inicial, de modo a favorecer e ampliar as possibilidades de realização de
autocomposição, com a ampliação óbvia da eficiência da atividade dialógico-processual. (...) [Isso] promoverá, desde que bem atendido, uma
mudança de racionalidade dos sujeitos processuais de modo a aprimorar tecnicamente o uso do processo democrático”. (NUNES, Dierle. Ob. cit.,
pp. 369-370 e pp. 371-372.
Processo n. XXXXX 07 2017 42
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Assim como a jurisdição não tem apenas o escopo jurídico (o de atuação do
direito objetivo), mas também o escopo social (como a pacificação) e político
(como a participação), assim também diversos fundamentos podem ser vistos na
adoção das vias conciliativas, alternativas ao processo: até porque a conciliação,
como vimos, se insere no plano da política judiciária e pode ser enquadrada
numa acepção mais ampla de jurisdição, vista numa perspectiva funcional e
teleológica.
Revela, assim, o fundamento social da conciliação, consistente na sua função de
pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença, que se limita
a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto; que, na grande maioria
dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma
insurgir-se como todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita
a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide
sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta
do iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a Justiça tradicional se volta para o
passado, enquanto a Justiça informal se dirige para o futuro. A primeira julga e
sentencia; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas,
exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo.
Resulta daí que o método contencioso de solução das controvérsias não é o mais
apropriado para certos tipos de conflitos, em que se faz necessário atentar para
os problemas sociais que está à base da litigiosidade, mais do que aos meros
sintomas que revelam a existência desses problemas.
(...)
Representa ela [a conciliação], ao mesmo tempo, instrumento de garantia e
instrumento de controle, configurando meio de intervenção popular direta pelos
canais institucionalizados de mediação.
O correto enfoque das funções e da estrutura da conciliação extrajudicial
permitem assim, olhar para ela, no mais amplo quadro de acesso à Justiça, como
um poderoso instrumento de solução de certos conflitos, alternativo ao processo,
mas não excludente deste.
E permite afirmar, sem temos de erro, que responde ela não apenas à busca de
maior racionalização e eficiência na administração da justiça, como também aos
objetivos preponderantes de pacificação social, compondo e prevenindo
situações de tensões e rupturas mais amplas e profundas do que as lides levadas
à Justiça tradicional e solucionadas pelo processo.
Configura, ainda, significativo meio de participação do corpo social na
administração da justiça, pela via da mediação institucionalizada, capaz de levar
à autocomposição, além de propiciar a informação, a tomada de consciência e a
politização que decorrem da orientação jurídica.
Tudo obedecendo aos escopos jurídico, social e político da jurisdição que, em
sua acepção mais ampla, também compreende a atividade conciliativa
extrajudicial.120
120 Idem, p. 212, 221, 225 e 230.
Processo n. XXXXX 07 2017 43
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
O elã desse escólio contagia e traz à tona a urgência do próprio amadurecimento
da sociedade brasileira, tão descuidada no trato da coisa pública, no que está incluída a
administração da Justiça.
É preciso, nesse quadro, acabar com a ideia de um Estado-Juiz-interventorprimeiro.
Aliás, é característico do Estado brasileiro esse intervencionismo paternalista,
que se imiscui em praticamente tudo, sobremodo diante da Constituição Federal de 1988
que, promulgada “sob o clima ufanista [mostrou-se] “pródiga em direitos e módica em
deveres”.121
Sim, não se deve deixar de lado a noção de que cidadania é “o direito de ter
direitos”122 e que isso pressupõe o cumprimento de deveres por parte dos cidadãos, sem
que precisem do Estado para isso, afinal, “uma sociedade avançada não busca
incansavelmente a interveniência estatal para solução de seus conflitos e não nega a possibilidade
do diálogo harmônico e urbano para solução de seus conflitos (terceirização de demandas). Ao
contrário, tão logo surgida a controvérsia, busca solução pacífica por outras vias, dialogando e
trabalhando as divergências para sua pacífica resolução. Após o esgotamento desta, diante do
insucesso absoluto, opta por medidas extremas. Não o contrário, o Poder Público não pode exercer
a urbana função do diálogo amistoso”.123
Essa cidadania à brasileira, do cidadão que “espera muito do Estado e pouco de si
mesmo”124, em que “há queixas o tempo todo, mas ninguém faz nada”125, sempre se esperando
que as autoridades façam algo, mas ele – o cidadão -, joga papel no chão, evidencia quão
imatura, ainda, é a sua relação com o Estado. Não sem razão se apontou que “o cidadão
brasileiro tem uma relação quase de adolescente com o Estado, ou seja, o sujeito se vê como parte
do problema, mas não da solução. Ele considera o Estado corrupto, mas se coloca como
dependente dele”.126
121 NALINI, José Renato. Consequencialismo: urgente, nefasto ou modismo. In Consequencialismo no Poder Judiciário. Ives Gandra da
Silva Martins et al. (coord.). Indaiatuba, SP: Foco, 2019, p. 31.
122 DIMENSTEIN, Gilberto. O cidadão de papel: a infância, a adolescência e os direitos humanos no Brasil. 24 ed. São Paulo: Ática,
2012, p. 13.
123 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no novo processo civil. Salvador: JusPodivm, 2020, p.
76, nota n. 129.
124 DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mário Sérgio; KARNAL, Leandro; PONDÉ, Luiz Felipe. Verdades e Mentiras – Ética e
Democracia no Brasil. Campinas, SP: Papirus 7 Mares, 2016, pp. 53-54.
125 Idem, ibidem.
126 Idem, ibidem.
Processo n. XXXXX 07 2017 44
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O fato de ser o Brasil “um país de cidadãos não praticantes, (...) de gente que se
abstém”127, sem noção de comunidade, de pertencimento ao local em que se vive, de ética
coletiva e política, sem saber que, na verdade, nós que é somos parte da solução do
problema, fez com que surgisse aqui uma “cidadania mi mi mi”.128 Os cidadãos em
deixam de zelar pela coisa pública, mas, em contrapartida, esperam tudo do Estado.
Saem “da posição de coitadinho para a posição de coitadinho que demanda tudo do Estado. Essa é
a cidadania mi mi-mi-mi. É uma situação em que ficamos dependentes do Estado, esperamos que
ele nos sustente, que ele seja assistencialista, que resolva um problema muito grave que é o
seguinte: sempre queremos ser felizes como vítimas sustentadas pelos outros”.129
Essa situação, gravíssima, tem atravancado o próprio progresso do país, pois o
paternalismo estatal exagerado – sob qualquer verniz –, engessa o crescimento e o
amadurecimento da nação e de seu povo, quando, na verdade, deveria dar mais a ele
autonomia para, por si, resolverem seus problemas, a elas garantindo condições para
tanto.130
O que trazemos aqui, como não poderia deixar de ser, tem reflexos no processo,
logicamente, sobremodo porque é ele “um método de trabalho desenvolvido pelo Estado para
permitir a solução dos litígios”131, mas não o único, haja vista a existência de outros, que
permitem a solução amigável dos mesmos, de maneira mais rápida, mais barata e menos
traumática.
No entanto, esse fetiche processual vigente no Brasil revela, no processo, aquela
“cidadania mi-mi-mi” e daí é que avulta o demandismo, isto é, bate-se às portas da Justiça
127 MÃE, Valter Hugo,. A máquina de fazer espanhóis. 2 ed. São Paulo: Biblioteca Azul, 2016, pp. 167, 169 e 170.
128 PONDÉ, Luiz Felipe; DIMENSTEIN, Gilberto; CORTELLA, Mário Sérgio; KARNAL, Leandro. Verdades e Mentiras – Ética e
Democracia no Brasil. Campinas, SP: Papirus 7 Mares, 2016, p. 54
129 Idem, pp. 54-55.
130 Ao contrário do que acontece no Brasil “a natureza não intervencionista na sociedade e na economia blindou a Constituição norteamericana
quanto o anseio por alterações. Não por acaso, constituições menos comprometidas tendem a durar mais. Na história do Brasil isso não
foi diferente. As constituições que tiveram vigência mais longa foram a do Brasil imperial, de 1824, e a da Primeira República, de 1891. Eram, de
longe, as menos interventoras e, em certa medida, estava em linha com a Constituição norte-americana. As demais, que estabeleceram um Estado
extremamente ativo na sociedade e na economia, acabaram remendadas em várias ocasiões e depois descartadas. Foi o que ocorreu com as Cartas de
1934, 1937, 1946 e 1967 (…). A maioria dos países da Europa tem constituições liberais, não interventoras, similares à dos Estados Unidos, e isso
não limita a ascensão de governos socialista que pregam alta intervenção. O que as Constituições Federais limitam de modo mais eficiente que
aquelas intervencionistas é o risco de totalitarismo. O Brasil, ao contrário da Europa e dos Estados Unidos, tem um Estado reconhecidamente
intervencionista. Nossa Constituição de 1988 é a mais recente variação de uma s´~erie de constituições intervencionistas desde a de 1934. Toda
vez que tivemos governos que também pregavam intervencionismo, houve sérios problemas. Foi o caso dos governos de João Goulart (1961-1964) e
de Dilma Rousseff (2011-2016). Ambos queriam intervir na sociedade e na economia de tal maneira que o surgimento de um Poder de Estado
totalitarista seria inevitável”. (BRAGANÇA, Luiz Philippe de Orleans e. Por que o Brasil é um país atrasado? O que fazer para entrarmos de
vez no século XXI. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2017, p. 45 e p. 48)
131 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 36
Processo n. XXXXX 07 2017 45
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para que, sob a capa da sua inafastabilidade ( CF, art. 5.º, XXXV, c/c art. 3.º do CPC),
sejam trazidas lides que sequer tiveram sua solução buscada, primeiro, com a parte
adversa. O Estado-Juiz, para esses, há que estar ali, como um pai, sempre pronto a lhes
atender as demandas, mesmo que sem te havido uma tentativa prévia de solução nãoadjudicada.
Fomenta-se, assim, um assistencialismo processual que, todavia, faz
ouvidos moucos à inexorável constatação de que essa “cultura demandista representa a face
mais atrasada do exercício da cidadania, motivando o desentendimento entre as partes, afastandoas
uma da outra (desestimulando a pacificação) e prolongando a solução para o caso concreto na
exata medida do abarrotamento que os processos provocam, o que traz ao Judiciário questões
facilmente solucionadas pela auto e heterocomposição”.132
Outra coisa isso não significa senão uma autêntica “crise de valores morais, sociais,
culturais, educacionais, que denotam nosso baixíssimo espírito cívico. Enquanto tal fato ocorre, a
justiça mais se degrada e desgasta, em nome de interesses pouco republicanos”.133 A busca
irrefreada pela intervenção do Estado na solução de todos os problemas – muitas vezes
estimulada até por operadores do Direito – “reflete o grau de desenvolvimento de um povo,
ou seja, o fenômeno da industrialização da demanda liga-se ao déficit de cidadania, sendo ambos a
face da mesma moeda, índice de civilidade de um povo”.134 Por conseguinte, o galopante o
aumento das demandas – sobremodo nos Juizados Especiais – elucida que “vivemos um
movimento social e irracional de busca do Judiciário como única fonte para solução de
controvérsia social, indicando relativo grau de atraso sociocultural do nosso povo”135, tão carente
do paternalismo estatal para viver, crescer e resolver seus problemas, conduzindo ao
descalabro da administração da justiça e ao seu lamentável descrédito. Ao passo
contrário, isto é, se cambiada a mentalidade dos operadores jurídicos, poder-se-á ter um
naco de esperança de que “a missão do Judiciário não é apenas processar devidamente as
demandas, mas emitir mensagens aos possíveis futuros litigantes, para que, sopesando as
132 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ob. cit., p. 76.
133 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no novo processo civil brasileiro. Salvador: JusPodivm,
2020, p. 52.
134 Idem, p. 87. Àqueles responsáveis por esse “déficit de cidadania chamou o escritor luso-angolano, Valter Hugo Mãe, mui
apropriadamente, de “cidadãos não-praticantes”. (A máquina de fazer espanhóis. 2 ed. São Paulo: Biblioteca Azul, 2016, pp. 167, 169 e
170).
135 DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ob. cit., p. 87
Processo n. XXXXX 07 2017 46
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vantagens e desvantagens do sistema, possam solucionar o litígio extrajudicialmente, se acharem
mais adequado”.136
Em suma, alinhavando essa parte da sentença, podemos pontuar os seguintes
tópicos:
i) “impende desconstruir a premissa – dogmatizada á custa de ser repetida – de que a via judicial
é o escoadouro de que e qualquer pretensão resistida ou insatisfeita, discurso populista que leva a
generalizar (e banalizar!) o serviço judiciário estatal, em modo de uma porta larga e escancarada,
franqueada a cada batida de um sedizente prejudicado. Essa cultura, aderente a uma percepção
distorcida da justiça oficial, é o que verdadeiramente está à base da crise numérica de processos,
não só pelo estímulo à contenciosidade, como também por dificultar que expressiva parcela dos
conflitos seja encaminhada a outros agentes, órgãos e instâncias, o que aliviaria
consideravelmente a carga que hoje assoberba a justiça estatal e a impede de ofertar uma resposta
de qualidade, que em outra sede identificamos como aquela revestida desses atributos:; ‘justa,
jurídica, econômica, tempestiva, razoavelmente previsível e idônea à efetiva satisfação do direito,
valor ou bem da vida reconhecidos no julgados’;”137
ii) “essa contemporânea fenomenologia enseja (ou deveria ensejar) uma profunda reavaliação
acerca do modo de ser da resolução de conflitos na experiência brasileira, implicando num
repensar sobre o critério legitimante da justiça estatal (produtora da solução adjudicada)”138;
iii) “a reavaliação antes referida passa, necessariamente, pela renovada compreensão do que, hoje,
se deva entender por acesso à justiça, expressão geralmente ubicada no art. 5.º, XXXV da CF e
que, à custa de ser largamente difundida, acabou superdimensionada, perdendo seu genuíno
significado, vezo que, como tempo, foi gerando mais de uma externalidade negativa, sendo a
principal delas o fomento à cultura demandista ou judiciarista que grassa entre nós,
sobrecarregando a justiça estatal e, ao fim e ao cabo, desservindo a cidadania, na medida em que
desestimula a busca por outros meios, auto e heterocompositivo”139;
136 FERRAZ, Leslie Shérida. Ob. cit., pp. 164-165.
137 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., p. 28.
138 Idem, p. 29.
139 Idem, p. 30.
Processo n. XXXXX 07 2017 47
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
iv) estar a demanda vinculada a condições para seu legítimo exercício não seria nenhum
despautério ou inconstitucionalidade. Exigir o Juiz do postulante que evidencie o
cumprimento das mesmas, a fim de que emita um positivo juízo de admissibilidade da
demanda, seria cumprir aquilo que consta dos arts. 321 e 330, inc. III, ambos do CPC, o
que, de modo algum, consubstanciaria um ato de condicionamento judicial de exigir,
como entendem alguns, “prévio esgotamento de instância administrativa”, mesmo
porque temos consciência de que tal é excepcional e só é possível se for ditado por lei140
ou por precedente. Aliás, uma coisa nada tem a ver com a outra. Instar o demandante a
evidenciar seu interesse processual, mais do que um dever imposto pela lei processual
ao Juiz, é uma exigência de saneamento processual inicial, pressuposta à admissão da
demanda.
Nesse viés, soava-nos razoável a crença de que o propalado direito de ação não
tinha cunho potestativo141, sujeitando, assim, o Juiz a dar seguimento a uma demanda
desprovida de condições de processamento. Nesse sentido, era, igualmente, o que
professava Leonardo Faria Schenk, Doutor em Direito Processual Civil e professor da
Faculdade de Direito da UERJ:
Não se trata a ação, nessa perspectiva, de um direito incondicionado. A
existência do direito ao exercício da jurisdição sobre determinada pretensão de
direito material depende da concorrência das chamadas condições da ação,
filtros mínimos indicados pelo legislador processual pelos quais devem passar o
postulante da tutela jurisdicional não apenas para a ela ter amplo acesso, como
também para evitar que o adversário seja submetido a um processo temerário,
capaz de lhe causar severos prejuízos.
O interesse de agir, primeira das condições da ação indicadas pelo legislador (art.
17), decorre da necessidade de se recorrer ao exercício da jurisdição para tentar
obter a satisfação da pretensão do autor. Essa necessidade surge da inexistência
de outro meio lícito para se alcançar o bem da vida pretendido (...). É a
existência do litígio sobre determinada pretensão de direito material que faz
surgir, para o autor, a jurisdição contenciosa, o interesse de agir.142
140 No Brasil, o art. 217, § 1.º, da CF/88. Na Itália, nesses casos de jurisdição administrativa de curso forçado, “uma vez que o
autor tenha a obrigação de, antes de mover a ação, tentar a conciliação perante o órgão respectivo, poderá o réu excecionar a inexistência da
tentativa de conciliação, obstando a que se proceda na causa”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direto Processual Civil. Paolo
Capitanio (trad.). Campinas, Bookseller, 1998, v. 2, p. 341.
141 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, pp. 138-139. TJMG, Processo:
Apelação Cível XXXXX-9/001 XXXXX-30.2014.8.13.0672 (1), Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, Data de Julgamento:
08/11/2017, Data da publicação da súmula: 22/ 11/ 2017
142 Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 100.
Processo n. XXXXX 07 2017 48
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Do indigitado inc. XXXV do art. 5.º da CF não se depreende, pois: “(i) incentivo
para a judicialização de toda e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito; (ii) vedação ou
restrição a que as controvérsias sejam auto ou heterocompostas, fora e além da estrutura
judiciária estatal; (iii) compromisso ou engajamento do Estado-juiz quanto à resolução do
meritum causae e oportuna formação de coisa julgada, porque o direito à ‘solução integral do
mérito’ ( CPC, art. 4.º) depende de que estejam atendidos os pressupostos de existência e validade
do processo (...) e que estejam presentes as condições da ação ( CPC, arts. 17 e 319, III), porque, do
contrário, o processo será extinto sem julgado do mérito – CPC, art. 321, §único; art. 330, II, III;
art. 495, V”.143
v) o nímio demandismo judiciário fomentando por uma leitura entusiasmada de acesso
à Justiça descuida do fato de que a prestação jurisdicional deve ser ofertada, mas não
cegamente estimulada, posto que transmuda um direito de ação num dever de ação,
fazendo adversários os envolvidos na situação de insatisfação, com o consequente
afastamento dos outros meios de prevenção e de resolução de conflitos. Transforma-se
essas expectativa e pressão sobre a capacidade instalada do Poder Judiciário em um
dínamo criador de demandas, às quais os Juizados Especiais não têm condição de
responder em tempo e modo adequados. A noção de acesso à ordem jurídica justa não
pode se “confundir com facilidade de litigar. A propositura de uma ação tem profundas
implicações de ordem pessoal e econômica, devendo constituir uma opção feita a partir de um
processo de reflexão, em que sejam considerados, de modo racional, os prós e os contras que podem
advir da instauração do processo judicial”.144
Enfim, em nosso pacóvio olhar, papalvo mesmo, talvez fruto de um
idiossincrásico átimo, sobremodo em tempos de pandemia mundial, e de nossos
incipientes nove lustros etários, antolhava-se-nos factível, beirando a esquizotipia, a
assertiva advogada pelo culto Magistrado carioca Antonio Aurélio Abi Ramia Duarte
que, em sua tese de doutorado aprovada cum laude, defendia que “o Judiciário deveria ser
143 Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução..., p. 30.
144 MARINONI, Luiz Guilherme. Apud DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Ética e comportamento das partes no processo civil
brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 78.
Processo n. XXXXX 07 2017 49
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
buscado como a última via de solução para as divergências, preservando a sua função tão
relevante à sociedade”145, o que enaltece e faz ode a que se “evanesça gradualmente o antigo
contexto adversarial, gradualmente substituído por outro, que sinaliza para uma concepção não
protagonista da Justiça estatal, mas que a reposiciona como uma instância sob registro
subsidiário ou residual – no melhor sentido dessas palavras -, ou seja, oferta para aqueles conflitos
nos quais a crise jurídica se afigure complexa, reclamando cognição técnica plena e exauriente, e
bem assim aqueles casos que, por singularidades de matéria ou de pessoa (ou ainda porque não
tenham sido dirimidos de outro modo), efetivamente reclamem passagem judiciária em ordem a
uma decisão de mérito. Essa nova postura, [cremos], antes de desprestigiar a Justiça estatal, visa
precipuamente valorizar a função judicial, laborando para que ela não se banalize e que,
gradualmente, se vá abandonando o vezo de se imprimir crescimento físico ao Judiciário, na
proporção direta do aumento do estoque de processos, estratégia que induz o equívoco de se
ofertar mais do mesmo, incidindo em perverso círculo vicioso. Isso, antes que a crise numérica de
processos se torne inadministrável”146, o que, infelizmente, já é uma realidade que se vem
solidificando e que já era vislumbrada por Ada Pellegrini Grinover no início da década
de 90, quando, do alto de seu inteligência e de sua aguçada sensibilidade, advogava que
“a crise da justiça, representada, principalmente, por sua inacessibilidade, morosidade e custo,
põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação
extrajudicial: o da racionalização na distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos
tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados
de mediação, ainda que facultativos”.147
Toda essa cantilena jurídico-sentencial supúnhamos juridicamente pertinente,
mas foi incisivamente arrefecida, revelando-se obtusa, com a r. decisão plural que
cassou a sentença.
Pusemo-nos, dessa maneira, novamente, genuflexos, a vestir as sandálias da
humildade e, sob o grau d’outros pince-nez e com o especial fito de não mais nos
estacionarmos à ilharga de deslizes outros, enaltecemos tal decisão, que teve o condão
de nos mostrar a premência de profligar de nosso âmago qualquer fagulha sobranceira
145 Idem, p. 60.
146 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso..., pp. 14-15.
147 Novas tendências..., p. 220.
Processo n. XXXXX 07 2017 50
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
apta a ser escolho a nosso ato de julgar, ofuscando-o, mormente porque cônscio somos
do que, em priscas eras de antanho, asseverara o Bruxo do Cosme Velho, ou seja, “a
consciência é o mais cru dos chicotes”.148 Em nós, particularmente, escouceia, amiúde, a
vergasta da inconsciente autoexigência e, todos os dias, antes de dormir, lembro-eesqueço
como foi o dia, o que à tona me traz conhecido diálogo travado entre Otelo e
Brabantio, em cujo bojo aquele a este disse: “rude eu sou de fala”149! Tal por isso, resiliente,
ausculto-me e penitencio-me, optando por sempre seguir em frente, melhorando-me,
mormente a partir da voz dos multíscios. Não há tempo a perder.
A Deus rogo m’ajude a julgar menos com vontade do que com entendimento,
afinal, já vaticinara Padre Antônio Vieira, “quem julga com o entendimento, pode julgar bem
e pode julgar mal; quem julga com a vontade, nunca pode julgar bem”.150 Em mesmo
compasso, na minha súplica, não faço moucos ouvidos ao Eclesiastes, 7-16, ou seja, “não
sejas muito justo, nem mais sábio do que o necessário, para que não venhas a ser estúpido”. Daí
se depreende a difícil arte do equilíbrio, seja para que o ser justo não seja tisnado de
vaidade, tal qual verberava “Seu Clementino”, personagem conhecido de Nelson
Rodrigues151, seja para que a crença em ser justo não se torne estupidez, o que, segundo
o historiador da economia italiano Carlo M. Cippola, “é um privilégio indiscriminado de
todos os grupos humanos e é distribuída de maneira uniforme de acordo com uma proporção
constante”. 152 Ser justo, pois, é pois é ter a virtude da justiça que, aliás, como assevera
André Comte-Sponville, é “a última das quatro virtudes cardeais”, ao lado da prudência, da
temperança e da coragem.153 Ser justo, prossegue, “é alguém que põe sua força a serviço do
direito e dos direitos e que, decretando nele a igualdade de todo homem com todo outro, apesar das
desigualdades de fato ou de talentos, que são inúmeras, instaura uma ordem que não existe, mas
sem a qual nenhuma ordem jamais poderia nos satisfazer”.154 Porém, para que não se torne
148 Migalhas de Machado de Assis. Miguel Matos (org.). São Paulo: Migalhas, 2009, item n. 1041
149 HELIODORA, Barbara. Shakespeare – O que as peças contam – Tudo o que você precisa saber para descobrir e amar a obra do maior
dramaturgo de todos os tempos. Rio de Janeiro: Edições de Janeiro, 2014, p. 290.
150 Migalhas de Padre Antônio Vieira. Miguel Matos (org.). São Paulo: Migalhas, 2016, item n. 29.
151 “- Deus me perdoe! Mas eu tive e tenho na vida uma vaidade: de ser justo!”. O Justo. In A vida como ela é... Rio de Janeiro: Agir,
2006, p. 90.
152 Aliás, bom lembrar, conforme esse mesmo autor, que “a probabilidade de determinada pessoa ser estúpida independe de qualquer
outra característica dessa pessoa”. Essa a segunda lei da estupidez humana, segundo escreveu. (As leis fundamentais da estupidez humana.
Edmundo Barreiros (trad.). São Paulo: Planeta, 2020, pp. 30-31)
153 Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Eduardo Brandão (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 69.
154 Idem, pp. 94-95.
Processo n. XXXXX 07 2017 51
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vaidade ou estupidez, o ser justo, para virtude ser, não é uma via desimpedida e, por isso,
exige perseverar para se pavimentar enquanto tal. Não por outro móvel, José Saramago
apontou que “a virtude (...) sempre encontra escolhos no duríssimo caminho da perfeição”.155
Também ao Pai suplico – conquanto não me veja coquete e não tenha a jactância
alçado a altiplano, porquanto, já verberamos acima, não me é ela dos mais diletos
pecados, sobremodo após osculada a face noir da libitina, quiçá mesmo quase ter ao
Templo de Hades baixado, em ocorrência datada de já há quase quatro lustros -, não ser
presunçoso (e muito menos fanfarrão), a ser menos pior do que fui ontem e para,
parafraseando recorrente passagem do indigitado Shakespeare, rogar a nume que, do
alto de sua infindável e insondável potestade, meu nome não me seja subtraído ou posto
à suscetibilidade de um labéu e, destarte, reste-me eu defraudado de um imaterial bem
que a ninguém locupleta, mas que a mim me torna totalmente depauperado, se, enfim,
daquilo que me é de máximo quilate for eu defenestrado.156
Curvo-me, húmile, reverente e genuflexo, ao que foi deliberado pela conspícua
Turma e exaro esta nova sentença, não sem pedir a máxima venia para apenas lembrar
que:
i)"o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida”;157
155 Ensaio sobre a cegueira. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2017, p. 33.
156 Otelo, o Mouro de Veneza, Ato III, cena 3, palavras de Iago a Otelo. HELIODORA, Barbara. Ob. cit., pp. 289-298.
157 Nesse sentido: STJ, Corte Especial, EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp XXXXX, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 07/10/2019,
confirmando o entendimento outrora esposado nos EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min.ª DIVA MALERBI (Desembargadora convocada
do TRE-3.ªR.), j. 08.6.2016, DJe 16.6.2016 e no REsp XXXXX / RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2.ª T., j. 02/05/2017, DJe
10/05/2017). O STF respalda, há tempos, essa posição, como se pode ler, p. ex., em: RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE
15.8.08); RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
252 DIVULG XXXXX-11-2017 PUBLIC XXXXX-11-2017). Na doutrina, cite-se, nesse exato sentido: GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Curso
de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento (2ª parte) e Procedimentos Especiais. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 2, pp. 109-
110; JORGE NETO, Nagibe de Melo. Sentença Cível – Teoria e Prática. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 420; RAMOS NETO, Newton
Pereira. Enunciados da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) organizados por assunto, anotados e
comentados. Frederico Augusto Leopoldino Koehler et al. (coord.). Salvador: JusPodivm, 2019, p. 179; OLIVEIRA, Swarai Cervone de.
Comentários ao Código de Processo Civil – Perspectivas da Magistraturas. Silas Silva Santos et al. (coord.). São Paulo: RT, 2018, p. 521.
Igualmente, o enunciado n. 10 da ENFAM: “a fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a
nulidade da decisão, se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”.
Processo n. XXXXX 07 2017 52
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
ii) “o Estado-juiz nada ganha e nada perde no processo conforme o resultado da
causa. Os interesses postos sob seu zelo e sua tutela não são seus, mas das partes
(…). O Estado-juiz não se despoja de bens, nem se considera patrimonialmente
diminuído ou sacrificado, quando realiza atos inerentes ao exercício jurisdicional.
É do próprio interesse do Estado, que assume para si o encargo de outorgar a tutela
a quem tiver razão, que a justiça se faça e os conflitos se eliminem – interest eri
publicae a pacificação social que pelo processo se promove (…). Os deveres do juiz
não visam a favorecer alguém mediante alguma suposta restrição dos interesses do
Estado, que ele personifica no processo. Quando o juiz julga o mérito,
reconhecendo que o autor tem o ‘direito’ de ação, isso para ele não é sacrifício, mas
realização de uma das funções estatais”158;
e
iii) que o Juiz pode decidir consoante sua livre convicção, dês que
motivada, ao talante do art. 371 do CPC e do que consta da
jurisprudência.159 Por trivial, não se pode, com isso, advogar a posição de
um Juiz solipsista, porquanto a necessidade de fundamentação substancial
(não meramente formal) desautoriza isso160. Julgando, pois,
motivadamente e conforme a prova dos autos, há que ser respeitado seu
entendimento mormente à vista do art. 95 da CF, que abriga as garantias
da Magistratura, todas filhas da independência no exercício da função de
julgar, independência funcional esta que põe o julgador indene a pressões
de toda ordem, externa e internas.161
158 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2017, v. II, pp. 241-242
159 STJ, AgRg no REsp XXXXX/AL, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª T., j. 18.9.2014, DJe 25.9.2014
160 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo CivilNovo CPC – Lei 13105/2015. São
Paulo: RT, 2015, p. 992, nota n. 3.
161 A independência funcional do Juiz, segundo lições de J.J. Gomes Canotilho, significa que “o juiz está apenas submetido à lei – ou
melhor – às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional”. ( Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,2003, p. 664) Em verdade, “a independência do juiz é um dos traços característicos do
Estado de Direito” e “um juiz só pode ser independente. Se não, não será juiz”. (NALINI, José Renato. Ética da Magistratura – Comentários ao
Código de Ética da Magistratura Nacional – CNJ. São Paulo: RT, 2009, p. 46) Daí ser imperativo “garantir ao juiz aplicar o direito livre de
interferência condicionantes. O julgador precisa estar inteiramente livre para o exercício de sua missão” (Idem, ibidem). Essa passagem evoca
a atilada percepção de Piero Calamandrei, em bojo de clássico cuja leitura, decerto, já passou pelo cristalino de todos: “Não conheço
outro ofício que exija, de quem o exerce, mas que o do juiz, um forte senso de viril dignidade, aquele senso que impõe buscar na sua consciência,
mais que nas ordens alheias, a justificação do seu modo de agir, e de rosto descoberto assumir plenamente a responsabilidade por ele. A
independência dos juízes, isto é, aquele princípio institucional pelo qual, no momento em que julga, eles devem sentir-se desvinculados de toda e
qualquer subordinação hierárquica, é um duro privilégio que impõe a quem o desfruta a coragem de ficar a sós consigo mesmo, frente a frente, sem
se esconder atrás do cômodo biombo da ordem superior. Por isso, o caráter colegiado, que se costuma considerar como garantia de justiça para os
Processo n. XXXXX 07 2017 53
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
Já quando da sentença “cassada”, firmáramos convicção motivada de que o
pedido autoral não merecia abrigo. Mantemo-nos convencidos disso, aqui e agora.
Calha à fiveleta trazer à baila a doutrina de Jean Carlos Dias acerca da diferença
entre cognições:
A cognição exauriente é própria do processo de conhecimento e se destina a
esgotar os meios argumentativos materiais, processuais e probatórios capazes de
réus, talvez tenha sido concebido, antes de mais nada, para conforto dos juízes, para lhes dar um pouco de companhia na solidão da sua
independência”. (Eles, os juízes, vistos por um advogado. Eduardo Brandão (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 351). Não por outra
razão, “a preocupação com essa imprescindível qualidade exigida ao juiz fez com que, logo no art. 1.º do Código de Ética da Magistratura
Nacional se mencionasse a independência em primeiro lugar. É a qualidade que precede a enunciação dos demais princípios, exatamente por
constituir a própria essência da função judicial”. (NALINI, José Renato. Ob. cit., p. 47.) Essa independência judicial é externa e interna.
Aquela “aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial”(CANOTILHO, J.J. Gomes.
Ob. cit., p. 664), enquanto esta, “(que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou
entidades pertencentes ao poder jurisdicional”(Idem, ibidem.) Internamente, a independência anela permitir “aos juízes trabalhar em paz,
sem se subordinar, hierarquicamente, a qualquer órgão ou autoridade, no exercício de suas funções. Aliás, a hierarquia de graus de jurisdição
equivale, apenas, a uma competência derrogativa das decisões da instância superior sobre a inferior e, jamais, uma competência de mando de uma
em relação a outra. As garantias de liberdade, portanto, procuram deixar os magistrados inteiramente livres na formação de seu juízo de valor, seja
qual for o grau de jurisdição a que estejam vinculados. Realmente, os juízes só devem obediência à Constituição, às leis e aos ditames de sua
própria consciência, algo que nada impede a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura e do Conselho Nacional de Justiça”.
(BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.1292 (os grifos são meus). No mesmo
sentido: MARCATO, Antônio Carlos. Constituição Federal Comentada. Equipe Forense (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 830.
Essas garantias funcionais consubstanciam, nas palavras do Ministro Luís Fux, uma “verdadeira armadura contra todas as pressões
externas possíveis a que o magistrado está submetido”. (Teoria Geral do Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 94). Cândido Rangel
Dinamarco endossa contundentemente essa assertiva: “no exercício da função jurisdicional, o juiz não está vinculado a ordens ou exigências
superiores capazes de determinar-lhe o teor dos julgamentos ou o modo de conduzir processos. A própria jurisprudência, como sucessão reiterada
de julgamentos coincidentes pelos tribunais, não exerce mais que mera influência intelectual nos juízes de todos os graus, os quais são livres para
contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito exclusivamente à sua consciência e à lei. Por lei entendem-se os atos normativos em geral, que vão da
Constituição da Republica aos simples regulamentos e mesmos às súmulas vinculantes”. (Instituições de Direito Processual Civil. 8 ed. São
Paulo: Malheiros, 2016, v. I, p. 589). Depreende-se daí que, sendo dever de todo juiz zelar por sua independência, não pode ser
compelido a julgar conforme deseja a instância recursal a quem é dado, se entender de maneira diversa daquele, obedecer ao art.
1008 do CPC. À magnitude a que foi alçada a independência funcional dos juízes corresponde a sua previsão expressa na Resolução
n. 60/2008/2008, que instituiu o Código de Ética da Magistratura Nacional, conforme consta de seu Capítulo II. Para aqui, interessa
transcrever os seguintes dispositivos: “Art. 4.º Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que não interfira, de qualquer
modo, na atuação judicial de outro colega, exceto em respeito às normas legais; “Art. 6.º É dever do magistrado denunciar qualquer interferência
que vise a limitar sua independência”. Nessa toada, “os juízes têm a obrigação de defender sua independência, pois sem esta sua atividade pode,
facilmente, ser reduzida a uma farsa, uma fachada nobre para ocultar do povo a realidades das discriminações e das injustiças (...). A magistratura
deve ser independente para que se possa orientar no sentido da justiça, decidindo com equidade os conflitos de interesses. O juiz não pode sofrer
qualquer espécie de violência, de ameaça ou de constrangimento material, moral ou psicológico. Ele necessita de independência para poder
desempenhar plenamente suas funções, decidindo com serenidade e imparcialidade, cumprindo verdadeira missão no interesse da sociedade.
Assim, pois, segundo essa visão ideal do juiz, mais do que, individualmente, é a sociedade quem precisa dessa independência, o que, em última
análise, faz o próprio magistrado incluir-se entre os que devem zelar pela existência da magistratura independente”. (DALLARI, Dalmo de
Abreu. O poder dos juízes. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 47-49). O julgado infra é elucidativo e alinhava o ponto: “(…) A regra do
livre convencimento dá ao julgador a prerrogativa de valorar os elementos probatórios do processo segundo sua própria inteligência e
sensibilidade, sem estar vinculado a estritos critérios legais que predeterminassem o valor de cada meio de prova, ou menos ainda, o de cada prova
em concreto ( CPC, art. 131). Além disso, a ampla independência funcional do juiz deixa-o livre para tomar suas próprias decisões, sem imposição
nem influências de outras pessoas ou órgãos, mesmos dos órgãos superiores da própria Magistratura. Para conferir racionalismo e legitimidade a
toda essa independência de que goza o juiz, é preciso exigir que preste contas do que decide, explicitando as razões pelas quais chega às conclusões
adotadas”. (TJPA – APL XXXXX-51.2011.8.14.0301 (Belém) – 5.ª Câmara Cível isolada – Rel. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Jr. (Juiz
convocado) – j. 06/7/2015 – Pub. 06/7/2015). Sim, cônscios estamos de que essa garantia de independência não é carta branca ao
julgador para que se rebele, sponte sua, contra a decisão de órgãos jurisdicionalmente encarregados do segundo grau. (Nesse sentido:
TRT-4, RO XXXXX-89.2010.5.04.0403, 3.ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, Rel. Francisco Rossal de Araújo, j. 29.5.2014)
Lembremos, no entanto, o que decidiu o STJ: “(…) Não existe instituição livre, se livres não forem seus talentos humanos. A Magistratura
livre é dever institucional atribuído ao Conselho Nacional de Justiça, que vela diuturnamente pela sua autonomia e a independência, nos exatos
ditames da Constituição Federal. 7) No caso dos Magistrados (…), a independência é uma garantia qualificada, instituída pro societatis, dada a
gravidade do exercício de suas funções que, aliadas à vitaliciedade e à inamovibilidade formam os pilares e alicerces de seu regime jurídico
peculiar”. ( REsp XXXXX/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJ 03/5/2018)
Processo n. XXXXX 07 2017 54
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
gerar um convencimento absoluto do magistrado, ao qual é atribuído o papel de
proferir a decisão de mérito.
A cognição sumária se caracteriza por se assentar em uma análise de
probabilidade do direito alegado pelo requerente no processo meritório, já que
nas tutelas urgentes não se aplica a atribuição exauriente.162
O exame profundo da causa, portanto, é que forma, na retina do Magistrado, sua
convicção sobre o tema dos autos e, dês que o faça motivadamente, tem independência
para julgar como lhe aprouver, como supra-aventado. Se esgotada a cognição judicial e o
Juiz depreender da assertiva do postulante e das provas que produziu, assim como das
que produziu o réu, que faltou àquele preencher requisito de provimento final de
mérito, outra vereda não há senão o não-acatamento dos pleitos, consoante firmado em
coetânea doutrina163 e na jurisprudência do STJ.164
Ao justificar a posição para a qual pende quando do sentenciamento, o Juiz há de
estar atento àquilo que vêm decidindo, em situações quejandas, os Areópagos da
Federação, mormente se símil decisum houver cravada com parelha razão de decidir
daquilo que a julgar, in concreto, esteja, porquanto, nestas hipóteses, restará por
coarctado. Notemos, no ponto: esse amalgamento não consubstancia mero ato de cotejo
à plêiade decisória de um sodalício acerca d’uma determinada matéria jurídica ou fática.
Sim, como cediço, hodiernamente, a jurisprudência tem que ser uniforme (a mesma para
casos iguais), estável (não-mutável em períodos curtos de tempo), íntegra e coerente
(poder de auto-referência do tribunal) e, transmudando-se em dominante, a partir de
amiúdes decisões exaradas, é dado ao órgão recursal editar súmulas enunciativas
daquelas. Já quando o móvel decisório de outros julgados pretéritos (sobremodo se
promanam do Excelso Pretório ou do Tribunal da Cidadania) assemelhar-se àquilo
posto à coeva apreciação, terá o julgador imperativamente de observar, inclusive em
casos igualmente quejandos.165 Noutras palavras, aquela decisão judicial tomada em
relação de anterioridade frente a outras, cujo núcleo essencial é extraível por indução,
162 Tutelas Provisórias no Novo CPC – Tutelas de Urgência e Tutela de Evidência. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 73.
163 NUNES, Dierle et al. Teoria Geral do Processo (com comentários sobre a virada tecnológica no Direito Processual). Salvador:
JusPodivm, 2020, pp. 226-228.
164 V.g.: REsp 1.705.311-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017; REsp
1.605.470-RJ, Terceira Turma, DJe 01/12/2016; REsp 1.314.946-SP, Quarta Turma, DJe 09/09/2016.
165 STRECK, Lênio Luiz; ABOUD, Georges. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas de. Levando os padrões decisórios a sério –
Formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula. São Paulo: Atlas, 2018, p. 130.
Processo n. XXXXX 07 2017 55
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
tende a servir como premissa de julgamentos posteriores de casos análogos, quando, por
conseguinte, haverá de ser seguida persuasiva ou vinculantemente, conforme o caso.166
Violado o direito subjetivo de um indivíduo, emerge a pretensão, ou seja, a
possibilidade de ele, lesado, cobrar aquilo que é o objeto de seu direito subjetivo. Essa a
ratio de toda demanda de cobrança.
O fato constitutivo do direito que alega ter o postulante deve ser pelo mesmo
provado, conforme CPC, art. 373, I, vale dizer, “a regra que impera mesmo em processo é a
de que ‘quem alega o fato, deve prová-lo. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito, não importando a posição das partes no processo. Desde que haja afirmação
da existência ou inexistência de fato, de onde se extrai a situação, circunstância ou direito a
favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova”.167 Inverter o onus probandi, nesse caso, é
desequilibrar a balança da justiça, ao arrepio da estática distribuição legal, mesmo
porque, se, por lei, “cabe ao autor o direito de impor ao juiz a abertura do processo e de sujeitar
o réu a seus efeitos, sem que se dê a este a liberdade de não se vincular à relação processual, é
forçoso que ao autor caiba a responsabilidade maior pelo sucesso da demanda. E, por isso, é ele, e
não o réu, quem tem de proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos necessários à definição a
atuação do direito de que se afirma titular. Do réu, que não provocou o processo, obviamente, não
se pode exigir que prove os fatos de onde nasceu o direito do adversário. Apenas quando fatos
diversos forem invocados na resposta à demanda, para extinguir ou anular os efeitos do direito do
autor, é que o demandado terá de assumir o encargo de sua comprovação”.168
Tal ônus possui como ideia básica o “aproveitamento que a parte pode ter ao produzir
a prova que, em princípio, traga-lhe benefício, servindo ao juiz para o julgamento da causa
quando houver dúvidas sobre fatos relevantes (...). As regras sobre a distribuição do ônus da
prova incidem em um estado de incerteza cognoscitiva do julgador, servindo como artifício para
que o julgamento seja proferido mesmo diante da penúria probatória”.169 Humberto Theodoro
Jr. faz coro, ensinando:
166 ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas de. Ob. cit., p. 131.
167 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. São Paulo: 2008, v. 1, p. 510.
168 THEODORO JR., Humberto. Direitos do Consumidor. 5 ed. RJ: Forense, 2008, pp. 177 e 178.
169 GODINHO, Robson Renault. Negócios Processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil. Coleção Liebman.
Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini (coord.). São Paulo: RT, 2015, pp. 176 e 178.
Processo n. XXXXX 07 2017 56
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca
dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a quem a lei
atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe for
atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão
judicial.170
Daí já se ter asseverado, proficuamente, que “ônus deriva do latim onus,
significando carga, peso. Onus probandi tem como tradução o encargo de provar, no aspecto da
necessidade de provar. Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada à
formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados”.171
Assim como se dá no Direito Processual Italiano, no Processo Civil brasileiro, a
regra de distribuição do ônus da prova ampara-se em um critério de interesse (e não
dever ou obrigação) das partes em demonstrar precisa e adequadamente os fatos que
sejam favoráveis ao acatamento judicial de suas pretensões deduzidas no bojo de um
processo.172 De ônus a parte se desincumbe. Esse o raciocínio. Logo, se a parte lograr
desincumbir-se de provar o que alega, “terá melhores condições de participar da formação do
convencimento do juiz e obter, no processo, uma decisão favorável aos seus interesses. Caso não o
faça, aumentará o risco de que venha a sucumbir”. Do contrário, “o raciocínio a ser feito pelo
juiz será o seguinte: se o fato relevante, cuja prova não se conseguiu produzir, disser respeito à
constituição do direito do autor, o julgamento será desfavorável a este”.173
Pode-se, então, afirmar que não basta provar; é conveniente bem provar. Isso nos
leva à seguinte conclusão:
Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna,
em última análise, um critério de julgamento par ao juiz: sempre que, ao tempo
da sentença, ele se deparar com falta ou insuficiência de provas para retratar a
veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a
quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se foi o
fato constitutivo de seu direito o não provado, ou contra o réu, se o que faltou
foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa.
No ônus da prova, portanto, verifica-se um aspecto de “regra de decisão”, qual
seja, evitar o non liquet (recusa de julgar). Por meio desse mecanismo processual,
170 Curso de Direito Processual Civil. 56 ed. RJ: Forense, 2015, v. 1, p. 875.
171 SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova. 2 ed. SP: RT, 2006, p. 58.
172 Nesse sentido: AMARAL, Paulo Osternack. Provas – Atipicidade, liberdade e instrumentalidade. Coleção Liebman. Teresa
Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini (coord.). São Paulo: RT, 2015, p. 48.
173 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo. São Paulo:
RT, 2015, p. 648
Processo n. XXXXX 07 2017 57
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
impede-se que a causa se encerre sem julgamento por falta de prova. Decide-se o
mérito, segundo a regra do onus probandi, desprezando-se a alegação de quem
não provou o fato que lhe competia provar. Assim, o inaceitável non liquet (não
julgamento) se transforma num liquet (julgamento do litígio) contra a parte que
descumpriu a regra legal de distribuição dos encargos probatórios.174
Decorre desse quadro ser debalde argumentar e pedir, se baldrame evidencial
não há a dar calço. Argumentos desprovidos de provas conjecturas são e, por isso,
fadados são ao insucesso, inclusive no que atine à predecessora tentativa de solução
suasória da questão, que aqui é não tomada no sentido carneluttiano propriamente
dito.175 Se o pedido é substanciado pela causa petendi, ao postulante cabe a demonstração
da mesma, consoante se haure dos arts. 319, III, e 373, I, do CPC. Não se desincumbindo
desse ônus, fica descalçado o pedido correspondente.
Mais do que o esposado, o fato de o contrato de f. 16 conter cláusula expressa de
rescisão a qualquer tempo, põe por terra o direito que alega ter o autor.
A propósito, os arestos abaixo resumem tudo, isso sem falar no que decidiu o STF
acerca de situação quejanda176, mas que é precedente para o caso em tela, não obstante,
repitamos, haja quem discorde do enunciado 59 do CJF:
APELAÇÃO CÍVEL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO -
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - INEXISTÊNCIA - APLICAÇÃO DA TEORIA
DA CAUSA MADURA - POSSIBILIDADE - CONTRATO TEMPORÁRIO -
RESCISÃO ANTECIPADA - LEGALIDADE DO ATO - PERÍODO ELEITORAL -
RESCISÃO MOTIVADA - REINGRESSO NEGADO - PEDIDO
IMPROCEDENTE.
Não há falar em extinção do feito por impossibilidade jurídica quando os
argumentos jurídicos e jurisprudenciais trazidos aos autos se amoldam ao caso.
Em consonância com os princípios da celeridade e da economia processual,
estando o processo em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve julgar
desde logo a lide, à luz da Teoria da Causa Madura, nos termos do art. 515, § 3º,
do CPC/73.
Mostrando-se presente expressa previsão legal e contratual, não há qualquer
ilegalidade na rescisão unilateral antecipada de contrato temporário de trabalho
para atender excepcional interesse público, devidamente justificada com base na
extinção da causa justificadora da contratação excepcional.
De acordo com a jurisprudência, não se aplica a proibição de dispensa de
servidores em período eleitoral, prevista no art. 73, V, da Lei 9.504/97, à rescisão
174 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 876.
175 A propósito: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 95
176 STF, Pleno, RE XXXXX, Repercussão Geral (Tema 551), Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 22/05/2020, Publicação: 01/07/2020
Processo n. XXXXX 07 2017 58
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
fundada nas próprias cláusulas do contrato temporário e na legislação estadual,
pois devidamente motivado o ato.177
APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE
EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RESCISÃO UNILATERAL DO
CONTRATO ADMINSITRATIVO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PERÍODO
ELEITORAL. JUSTIFICATIVA. POSSE DOS CANDIDATOS APROVADOS EM
CONCURSO PÚBLICO. LEGALIDADE.
I. A Administração Pública tem o poder discricionário para efetuar contratação
temporária (nos termos do art. 37, IX, CR/88) e rescindir esses contratos quando
cessada a necessidade emergencial.
II. Não obstante o caráter temporário e precário do contrato administrativo para
atender excepcional interesse público, a Lei Federal n.º 9.504, de 1997 que
estabelece normas para as eleições, determina em seu art. 73, inciso V, que é
proibida a dispensa sem justa causa de servidor público, nos 3 (três) meses que
antecedem as eleições, até a data da posse dos eleitos.
III. A justificativa apresentada para rescisão unilateral do contrato
administrativo - posse dos candidatos aprovados em concurso público -
constitui justa causa para a dispensa do servidor, vez que a nomeação dos
candidatos aprovados no período da estabilidade, na hipótese, é exceção à regra
proibitiva (alínea c do inciso V, do art. 73, Lei federal n. Lei federal n. 9.504, de
1997).178
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO TEMPORÁRIO -
AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - RESCISÃO UNILATERAL -
MOTIVAÇÃO: DESAPARECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE -
ART. 37, IX, CR/88 C/C ART. 13 DA LEI ESTADUAL 18.185/09 - AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AO ART. 73, V, LEI 9.504-97 - RECURSO DESPROVIDO.
1. Restou comprovado nos autos que a rescisão unilateral, pelo Estado de Minas
Gerais, de contrato temporário celebrado com a parte autora para o exercício da
função pública de "Agente de Segurança Penitenciário" foi motivada no
superveniente desaparecimento da situação de necessidade temporária de
excepcional interesse público, tendo em vista a posse de efetivos aprovados em
concurso público, não ferindo, portanto, o ato de dispensa o disposto pelo artigo
73, V, CR/88 que, permite, inclusive, a demissão do servidor efetivo com justa
causa e, portanto, não pode inviabilizar a dispensa motivada de ocupantes de
função pública.
2. Recurso desprovido.179
Pois bem.
Examinados os fatos criteriosa e atentamente, consoante as provas documentadas
aos autos e com base no direito aplicável à espécie, estou convicto de que as alegações
177 TJMG - Apelação Cível XXXXX-2/001, Relator (a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019,
publicação da súmula em 12/ 03/ 2019
178 TJMG - Apelação Cível XXXXX-2/001, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em
22/05/0018, publicação da súmula em 25/ 05/ 2018
179 TJMG - Apelação Cível XXXXX-0/002, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL,
julgamento em 08/02/2018, publicação da sumula em 15/ 02/ 2018
Processo n. XXXXX 07 2017 59
UNIDADE JURISDICIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA COMARCA DE BARBACENA
2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
autorais não foram desassombradas pelas evidências trazidas, de modo que o fato
constitutivo do direito alegado não emerge hialino.
Não se patenteia das frestas probatórias, com a clarividência indispensável, que o
suplicante tenha se aventurado em alameda outra na busca de seu desiderato,
consubstanciando isso, no fundo, um sinete de que a justiça não tem como sucedaneá-lo
com a imposição, ao suplicado, de algo que sequer ululante retrato houve.
Mas não é só isso.
A miríade documental acoplada aos autos e com crê possa nela se fiar a elucidar o
que alegarou, não prospera, à míngua de sustança daquela a fazer vir à baila a razão que
entender possuir.
Em defesa direta de mérito (ff. 30-33), conquanto o demandado, malgrado silente
quanto à questão probatória em si, aponta a falta de amparo legal para o pedido, no que
tem razão
Os suplicantes impugnaram às ff. 35-38, basicamente ratificando os termos da
petição inicial e apontando uma descabida revelia da ré, à vista do que provém da
súmula 49 do Órgão Especial do TJMG, que denota não ter sido serôdia a defesa.
Disso não restou debelada a carência evidencial do direito alegado, não
promanando da altercação algo que possa demover este julgador da anfibologia com
que se depara.
Destarte, descalçados os fatos, ficam à deriva os pedidos.
Ex positis, julgo IMPROCEDENTE o pedido deduzido por EVALDO GOMES DA
SILVA em face de ESTADO DE MINAS GERAIS e, ao talante dos arts. 487, I, e 490, do
CPC, extingo o processo com resolução de mérito.
Não há ônus sucumbenciais (art. 55 da Lei n. 9099/95 c/c art. 27 da Lei n.
12153/09).
Concedo, novamente, à parte requerente a gratuidade de justiça, uma vez que,
com a declaração de f. 13, faz presumir que, realmente, é hipossuficiente.180 Como a
180CPC, art. 99, § 3.º; Recomendação-Conjunta n. 2/CGJ/2019 - DJe 31/05/2019; STJ, Corte Especial, AgRg no EAREsp XXXXX/SP, Rel.
Min. Raul Araújo, j. 26/2/2015, DJe 4/3/2015, Informativo n. 557)
Processo n. XXXXX 07 2017 60
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2.º JUIZ DE DIREITO TITULAR
sentença anterior foi cassada, não mais está o autor sob o pálio daquele benefício, como
se expôs contraditoriamente à f. 76, data venia.
Esgotados os prazos recursais, arquivar, com baixas e alívio do mapa mensal.
Publicar. Registrar. Intimar, sendo que o réu haverá de sê-lo na forma exposta na
súmula de n. 49 do Órgão Especial do egrégio TJMG.
Barbacena, 26.8.2020
Augusto Vinícius Fonseca e Silva
2.º Juiz de Direito titular dos Juizados Especiais
Processo n. XXXXX 07 2017 61
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