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18 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

Vigésima Segunda Câmara Cível

Julgamento

Relator

Maria Isabel de Azevedo Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorAC_70051588309_RS_1354849395290.doc
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Inteiro Teor

MIAS

Nº 70051588309

2012/Cível

ISS. CESSÃO DE DIREITOs autorais. transferência. fonogramas. spots. jingles.

1. A transferência de direitos autorais pode ser temporária ou definitiva. Art. 49 da Lei 9.610/1998.

2. A transferência temporária de direitos autorais de fonogramas (spots, jingles etc.), ainda que realizados por encomenda a terceiro, não se constitui em prestação de serviços, não podendo ser tributada pelo ISS. Art. da Lei n.º 9.610/1998 e 565 do Código Civil. Trata-se de transferência provisória do uso de um direito, que não exige qualquer prestação ou esforço do cedente.

3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o disposto no artigo 166 do CTN aplica-se ao ISS nas hipóteses em que o encargo financeiro é suportado por terceiro. Na ação de repetição do indébito do tributo pago indevidamente, é necessária (I) a comprovação de que não houve repercussão do tributo ou (II) a autorização do contribuinte de fato. Art. 166 do Código Tributário Nacional. Hipótese em que há prova de que a parte autora suportou o ônus financeiro do tributo.

4. O prazo prescricional quinquenal previsto na Lei Complementar n.º 118/05 aplica-se às ações de repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias. RE XXXXX julgado sob o regime de repercussão geral.

Recurso provido em parte.

Apelação Cível

Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70051588309

Comarca de Porto Alegre

LBSD PRODUÇÃO SONORA E CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS LTDA.

APELANTE

MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento, em parte, ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro e Des.ª Denise Oliveira Cezar.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2012.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA

Presidente e Relatora

RELATÓRIO

LBSD PRODUÇÃO SONORA E CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS LTDA. ajuizou, em 15 de janeiro de 2009, ação contra o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE para (I) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária relativamente à incidência de ISS sobre as operações de cessão temporária de direitos autorais sobre fonogramas (spots, jingles e outras obras intelectuais) ou produção e ou gravação e (II) condená-lo à repetição dos valores indevidamente recolhidos. Alegou que a cessão temporária de direitos autorais configura espécie do gênero locação de bens móveis, motivo pelo qual não se sujeita ao recolhimento de ISS, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aduziu que, ainda que se considere que a atividade da Autora é a produção de CDs e DVDs, não poderia o Réu exigir ISS, porquanto (I) o item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 foi vetado, integralmente, e (II) constitui mera etapa intermediária de sua atividade. Na decisão de fl. 361, indeferiu-se a tutela antecipada. Inconformada, a Autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido (fls. 430 e 456/458). Citado, o Réu contestou a ação, arguindo, em preliminar, (I) a irregularidade da representação processual, (II) a falta de interesse processual, pois não há lançamento, tampouco procedimento administrativo fiscal instaurado contra a Autora, (III) a ilegitimidade ativa ad causam, tendo em vista que a restituição dos tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente pode ser feita ao contribuinte de fato, forte no artigo 166 do Código Tributário Nacional e (IV) a prescrição quinquenal. Afirmou que a Autora se encontra cadastrada como prestadora de serviços de filmagens sob encomenda - cinematografia e elaboração de material publicitário -, atividades previstas nos itens 66, 85, 13 e 17.06 da lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 (fls. 383/396). Na decisão de fl. 408, deferiu-se a suspensão da exigibilidade do tributo, mediante depósito da quantia devida. Às fls. 442/462, a MM. Juíza a quo (I) rejeitou as preliminares de irregularidade da representação processual e de falta de interesse de agir, (II) indeferiu a produção de prova por perito especializado na área de produção musical e artística e (III) ordenou a realização de perícia contábil. Inconformado, a Autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido (fls. 508/518). As partes apresentaram, então, quesitos (fls. 470/477). Encerrada a instrução, depois da produção da prova pericial contábil, as partes apresentaram memoriais (fls. 551/575, 594/595, 603/610, 619/620, 637, 644/646, 648/657). O Ministério Público opinou pela procedência da ação (fls. 659 e 631/636). Na sentença de fls. 662/666, a MM. Juíza a quo, Dr.ª Thais Coutinho de Oliveira, julgou improcedente a ação, condenando a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Inconformada, tempestivamente, apela a Autora. Afirma que (I) está provado que a atividade que exerce constitui cessão temporária dos direitos autorais de seus fonogramas, (II) a produção e a gravação dos spots e jingles são mera etapa intermediária, (II) tributáveis são apenas os serviços especificamente descritos nos subitens da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03 e não os gêneros constantes dos itens, (IV) o artigo da Lei n.º 9.610/98 dispõe que os direitos autorais são bens móveis, (V) a atividade que desenvolve constitui obrigação de ceder e não de fazer, já que as obras intelectuais que produz não deixam de compor o seu acervo artístico, sendo apenas cedidas, temporariamente, a terceiro, (VI) o subitem 13.01 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que previa a incidência de ISS sobre as atividades de produção, gravação e distribuição de filmes, discos, fitas cassete, CDs, DVDs e congêneres, foi, integralmente, vetado, (VII) não se admite a interpretação extensiva para tributar atividade descrita em subitem vetado e (VIII) a prova pericial demonstra que não repassou o ônus decorrente do recolhimento de ISS aos seus clientes. Pede a reforma da sentença para julgar procedente a ação e a inversão dos encargos sucumbenciais, condenando-se o Réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação. Apresentadas as contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal. É o relatório.

VOTOS

Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza (PRESIDENTE E RELATORA)

Segundo o art. 22 da Lei nº 9.610, de 1998, “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou”. Faculta, contudo, a Lei, no artigo 49, sua transferência total ou parcial a terceiros, verbis:

“Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;

III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;

IV - a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;

V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;

VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato”.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, a lei prevê dois tipos de transferência dos direitos autorais: a temporária e a definitiva. Os incisos I, II e III “são dirigidos aos contratos temporários, sem o cunho definitivo do contrato de cessão, quais sejam: contrato de licenciamento e de concessão. Esses modelos contratuais devem observar esses dispositivos, sem prejuízo de obediência aos que tratam especificamente dos direitos do autos, sejam os morais (arts. 24 a 27), sejam os patrimoniais (arts. 28 a 45)” .

Já os incisos IV e V, afirma o referido autor, “orientam a contratação de cunho definitivo, a de cessão de direitos do autor. Limita a eficácia da cessão ao território nacional no qual foi firmada, salvo disposição em contrário” (p. 610).

Afirma, ainda, Venosa que “Por vezes, confundem-se os termos cessão parcial e licença de direitos autorais. Ambos possuem alcance menor e delimitado do que a cessão total. Lembra Eliane Y. Abrão que a lei não define licença nem a regulamenta, “mas é certo afirmar-se que se trata de uma autorização de uso, de exploração, e não de uma transferência de direitos” (2002:136)”.

A esse propósito, Maria Helena Diniz afirma que o direito autoral pode “ser cedido a terceiro, por negócio inter vivos, quer a título provisório, o que ocorre no contrato para uma ou mais edições, quer definitivamente, como no caso do autor vender todos os direitos econômicos sobre certa obra” .

Há, contudo, na doutrina, quem considere a cessão de direitos autorais encerra, sempre, transferência definitiva dos direitos patrimoniais do autor, reservando a expressão concessão para designar a transferência temporária. Esse o posicionamento de Eduardo Vieira Manso a cujo teor a cessão “é o ato pelo qual o titular de direitos patrimoniais do autor transfere, total ou parcialmente, porém sempre em definitivo, tais direitos, em geral tendo em vista uma subsequente utilização pública da obra geradora desses mesmos direitos. Opera os efeitos da compra e venda, porque o cedente aliena seus direitos, que se transferem para a titularidade do cessionário, tal como se dá entre vendedor e comprador. E, por este motivo, é corriqueiro entre fotógrafos principalmente, o emprego dos verbos ‘vender’ e ‘comprar’ para indicar a alienação de direitos autorais operada mediante contrato de cessão. O “contrato de cessão de direitos autorais” é típico, no direito brasileiro, representando, a cessão, um autônomo negócio jurídico, gerador de direitos e obrigações patrimoniais específicos do direito autoral, em que se opera a substituição subjetiva do titular de tais direitos. sabe-se que, no sistema geral do direito das obrigações, a cessão não é, em si mesma, um negócio jurídico. Ela apenas constitui um indicador de certo modo de cumprir determinadas obrigações. Assim, quem se obriga a vender, quando cumpre essa obrigação, cede ao comprador o direito de propriedade, quase sempre transmitindo simultaneamente a posse da coisa vendida. é por isso que Gondin Netto, em monografia à qual ele mesmo se refere em parecer publicado na RT 274/63, disse que ‘a cessão não é um ato constitutivo da obrigação, mas um ato de disposição, pelo qual se dá cumprimento a uma obrigação de transferir para outrem um direito de nosso patrimônio, um crédito, um objeto incorpóreo...’. pode-se, portanto, afirmar que a cessão não é um negócio causal, no direito comum, de modo que, em tal regime, sempre haverá de existir uma causa a priori, que está logicamente situada antes, e que é determinante do ato de ceder. Em tema de Direito Autora, contudo, a cessão representa, por si mesma, um negócio jurídico típico. Ela é em si mesma causa de obrigações que, em verdade, se resumem na transferência da titularidade dos direitos que são objeto do respectivo contrato (...)”.

Já o contrato de concessão, esclarece, é “a modalidade de negociação que transfere ao seu beneficiário a faculdade de utilizar a obra intelectual, publicamente e com fins econômicos, sem que idêntico direito deixe de integrar o patrimônio do concedente.”

Independentemente da expressão adotada, é indubitável que a transferência temporária ou provisória de direitos autorais não se constitui em prestação de serviços. Trata-se, isto sim, de contrato que se aproxima da locação de bens móveis, já que, para os efeitos legais, consistem em bens móveis, nos termos do artigo da Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 .

Não se cuida, portanto, de prestação de serviços.

Paulo de Barros Carvalho, ao comentar o conceito de serviço para fins de exigência do ISS, afirma que

“(...) é forçoso que a atividade realizada pelo prestador apresente-se sob a forma de ‘obrigação de fazer’. Eis aí outro elemento caracterizador da prestação de serviços. Só será possível a incidência do ISS se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe atuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe.”

A partir dessa perspectiva, não configura prestação de serviços a que alude o artigo 156, inciso II, da Constituição da Republica a transferência temporária de direitos autorais sobre fonogramas. Isso porque não encerra, de forma preponderante, ao menos, prestação em favor de terceiro com esforço físico ou psicológico.

Nesse sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 23/09/1992, DJ 16/11/1992 p. 21120, assim ementado:

“ISS - DIREITOS AUTORAIS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO. DIREITOS AUTORAIS SÃO CONSIDERADOS BENS MÓVEIS, PODENDO SER CEDIDOS OU LOCADOS. A PERMISSÃO A TERCEIROS DE UTILIZAÇÃO DE CRIAÇÕES ARTÍSTICAS E DIREITO DO AUTOR E O DIREITO AUTORAL, PARA FINS LEGAIS, CONSIDERA-SE, BENS MÓVEIS QUE PODEM SER LOCADOS. A AUTORA TRANSFERIU A TERCEIROS O DIREITO AUTORAL, SEM TRANSFERIR A PROPRIEDADE. HOUVE LOCAÇÃO, MAS ISTO E, PARA OS EFEITOS LEGAIS, PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E A BASE DE CÁLCULO E O PREÇO DO SERVIÇO (DL 406/68, ART. 9.). RECURSO PROVIDO.

Extrai-se, por oportuno, o seguinte excerto do inteiro teor:

“A própria Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que regula os direitos autorais, em seu art. , estabelece que: ‘os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis. ’ Se os direitos autorais são considerados bens móveis, podem eles ser locados e foi isto que fez a autora ao ceder seus direito autorais e receber, em troca, certa quantia em pagamento pela locação.”

Nessa ocasião, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a incidência de ISS sobre as operações de cessão de direitos autorais, tendo em vista que a locação de bens móveis constava da lista anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a locação de bens móveis não se sujeita à incidência do ISS, uma vez que não configura prestação de serviços. Tal entendimento resultou na publicação, em 17 de fevereiro de 2010, da Súmula Vinculante n.º 31, verbis:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Portanto, a transferência por prazo determinado – temporária ou provisória - de direitos autorais sobre fonogramas não constitui fato gerador do ISS.

Nesse diapasão a jurisprudência desta Câmara, de que é exemplo o julgamento do Agravo n.º 70044736692, Relator Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 29/09/2011:

“AGRAVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (CONCESSÃO TEMPORÁRIA DOS DIREITOS DE EXPLORAÇÃO DE OBRAS AUDIOVISUAIS E A PRODUÇÃO CULTURAL, CINEMATOGRÁFICA E ARTÍSTICA). DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. VETO AO ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO QUE A AUTORA ASSUMIU O ENCARGO DO IMPOSTO, CONFORME LAUDO PERICIAL. Não incide ISS sobre a cessão temporária de exploração de direitos autorais, pois equivale à locação de coisas móveis, envolvendo obrigação de dar, e não de fazer, mormente porque são de propriedade e autoria da parte cedente, utilizados em outras oportunidades, e bens móveis para efeitos legais. O veto ao item 13.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/03 excluiu a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e edição de filmes realizada sob encomenda, ausente fundamento legal para sua cobrança, tendo em vista que a interpretação do rol de serviços deve ser taxativa, comportando interpretação extensiva quando há item idêntico em sua essência, ausente na hipótese, sendo inadmissível a aplicação analógica. Hipótese em que laudo pericial comprova que a autora assumiu exclusivamente o encargo o pagamento do imposto, ensejando a repetição do indébito. Inteligência dos artigos 156, III, da Constituição Federal; 110 e 166, do CTN; 565 e 594, do Código Civil; 3º e , da Lei nº 9.610/98 e da Súmula Vinculante nº 31 do STF. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Agravo desprovido.”

Na mesma senda a decisão proferida por esta Câmara na Apelação Cível n.º 70047105648, Relatora Des.ª Denise Oliveira Cezar, julgado em 31/05/2012:

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. FONOGRAMAS AUDIOVISUAIS. CESSÃO DE USO TEMPORÁRIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO REPASSE DO ENCARGO TRIBUTÁRIO. A atividade sobre a qual a autora pretende que seja reconhecida a não incidência de ISS consiste na cessão temporária para terceiros de fonogramas cujos direitos autorais pertencem a ela. Tal cessão onerosa equivale à locação de bens móveis, atividade sobre a qual, de acordo como entendimento do STF (Súmula Vinculante 31), não incide ISS. Desse modo, comprovado nos autos o recolhimento indevido do imposto, bem como que não houve o repasse do encargo tributário, porque assumido integralmente pela empresa contribuinte, imperativa a repetição do indébito. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DE CÁLCULO E MONTANTE. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. Nos termos do que dispõe o art. 20 do CPC, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados mediante juízo equitativo a ser realizado pelo magistrado, não havendo imposição legal no sentido de que estes sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação. A verba honorária já foi fixada de forma adequada, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, não comportando majoração do valor. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Do inteiro teor, extrai-se o seguinte trecho:

“Por outro lado, impende salientar que a produção de vídeos e áudios para fins publicitários e de propaganda, por encomenda de um cliente específico, cedendo a este o direito de uso do fonograma, por um tempo determinado sem, contudo, desfazer-se da propriedade, equivale à locação de bens móveis.

De fato, a Lei 9.610/98 (que dispõe a respeito dos direitos autorais) estabelece em seu art. que “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”.

Releva observar que, de acordo como entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vinculante 31 , não há incidência de ISS sobre locação de bens móveis – sobretudo porque a locação não constitui prestação de serviço.

Dessarte, tendo em conta que as cessões de fonogramas (“jingles”, “spots” e congêneres) para uso temporário por terceiros não constitui prestação de serviços, mas locação de bens móveis, resta afastada a incidência de ISS sobre elas.”

A esse propósito, ainda, o julgamento da Apelação Cível n.º 70035717545, Relator Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 26/05/2010, assim ementado:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. CONFISSÃO DE DÍVIDA E PARCELAMENTO DO DÉBITO. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. A realização de confissão de dívida e o parcelamento em âmbito administrativo não obstam o ajuizamento de ação questionando o procedimento adotado pelo Fisco. Precedentes do TJRGS. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (EQUIPAMENTOS DE REPORTAGEM E CESSÃO TEMPORÁRIA DE EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS) E PRODUÇÃO DE FILMES JORNALÍSTICOS E PUBLICITÁRIOS. DESCABIMENTO. DECRETO-LEI 406/68 INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. VETO AO ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis." (Súmula Vinculante nº 31) Não incide ISS sobre a cessão temporária de exploração de direitos autorais, pois equivale à locação de coisas móveis, envolvendo obrigação de dar, e não de fazer, mormente porque são de propriedade e autoria da parte cedente, utilizados em outras oportunidades e bens móveis para efeitos legais. O veto ao item 13.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/03 excluiu a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e edição de filmes realizada sob encomenda, ausente fundamento legal para sua cobrança, tendo em vista que a interpretação do rol de serviços deve ser taxativa, comportando interpretação extensiva quando há item idêntico em sua essência, ausente na hipótese, sendo inadmissível a aplicação analógica. Inteligência dos artigos 156, III, da Constituição Federal, 110 do CTN, 565 e 594 do Código Civil, 3º e da Lei nº 9.610/1998, e Súmula Vinculante nº 31 do STF. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Apelação parcialmente provida liminarmente.

Citam-se, ainda, os seguintes precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. direito tributário. ação DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE cessão temporária para a exploração de direitos autorais DE FONOGRAMAS PUBLICITÁRIOS. DESCABIMENTO. locação de bens móveis CARACTERIZADA. NÃO-INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

A cessão de obras intelectuais (fonogramas publicitários para uso temporário por terceiros - “jingles” e “spots”), não caracteriza operação de prestação de serviços, mas contrato de locação de bem móvel. As obras são de autoria intelectual da autora, nos termos da legislação pertinente (Lei nº. 9.610/98), e que podem ser cedidas a outras pessoas por serem de sua propriedade. Para efeitos legais, são bens móveis, conforme se viu, e sua cessão onerosa se dá pela locação, o que afasta a incidência do ISS da forma como pretende o apelado. No que refere à restituição, o prazo é de cinco anos - e não de dez, conforme pretende a autora - a contar de cada pagamento indevido, porque a ação foi proposta após a alteração do artigo 168, I, do Código Tributário Nacional pela LC 118/05, incidindo, destarte, o prazo prescricional qüinqüenal”.

(Segunda Câmara Cível. Rel. Des. Arno Werlang. AC XXXXX).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS E PRODUÇÃO DE VIDEO-TAPES. Por força do veto Presidencial na Mensagem nº 362, de 31 de julho de 2003, as atividades listadas nos itens 3.01 e 13.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/03 foram excluídas da incidência do ISS, dentre as quais estão a cessão de direitos autorais, porque correspondente à locação de bens móveis, e a produção de video-tapes. AGRAVO PROVIDO. [Os bens intelectuais e os direitos relativos à autoria da obra intelectual, nos termos da Lei nº 9.610/98, que altera, atualizada e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providência, são bens de natureza móvel, embora imateriais, tendo origem no intelecto e, uma vez produzido, poderá ter disponibilizado a outros tanto o seu uso quanto a própria propriedade que sobre ele incide.] (Agravo de Instrumento Nº 70027105618, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/10/2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMIMLHANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ISS. AIDOF´S. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES. No caso concreto, a prova até agora produzida nos autos, aponta para a verossimilhança no direito da parte. Não incide ISS sobre a atividade de cessão de direitos autorais consubstanciados em obras físicas denominadas fonogramas, com fundamento no item 10.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003. A despeito da existência de atuações humanas, consistentes em adaptações para atender aos cessionários, como, aliás, ocorre em inúmeras operações de compra e venda, de locação e de cessão, não se verifica a existência ou caracterização de prestação de serviço. Ademais, em face do artigo da Lei n. 9.610/98, direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis, e não incide ISS sobre locação de bens móveis, porque locação não é prestação de serviço. Precedentes. Assim, deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário em questão, determinando-se ao fisco que se abstenha de negar autorização para impressão de documentos fiscais ou de inscrever a agravante em cadastros de devedores. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. ROQUE VOLKWEISS.” (Agravo de Instrumento n.º 70023182595, Segunda Câmara Cível, Relator Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 23/04/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE CESSÃO TEMPORÁRIA PARA A EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS DE ÁUDIO ("JINGLES" E "SPOTS"). DESCABIMENTO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. Não incide ISS sobre a cessão de obras intelectuais consubstanciadas em fonogramas publicitários para uso temporário por terceiros, pois equivale à locação de coisas móveis, envolvendo obrigação de dar, e não de fazer, mormente porque a perícia apurou que são de propriedade e autoria da parte cedente, utilizados em outras oportunidades, bem como bens móveis para efeitos legais. Inteligência dos artigos 156, III, da Constituição Federal, 110 do CTN, 565 e 594 do Código Civil, 3º e da Lei nº 9.610/1998, e Súmula Vinculante nº 31 do STF. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Apelação provida liminarmente. ( Apelação Cível Nº 70035736032, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 17/05/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. CESSÃO TEMPORÁRIA DE EXPLORAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS SOBRE FONOGRAMAS ("JINGLES", "SPOTS" E CONGÊNERES). NÃO-INCIDÊNCIA. EQUIVALÊNCIA À LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº. 31 DO STF. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.” ( Apelação Cível Nº 70040913923, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 25/04/2012)

Irrelevante, para esse efeito tributário, o fato de a transferência temporária do objeto do direito autoral ter sido realizada por encomenda do cessionário. Segundo Maria Helena Diniz, “Pelo contrato de encomenda o autor comprometer-se-á à feitura de obra sugerida, solicitada pelo interessado – em regra, o editor -, que, por sua vez, encarregar-se-á da publicação e da divulgação da obra por ele encomendada. Serão obras de encomenda o texto de novela produzi por escritor contratado por produtor de televisão, que traça as linhas principais ou sugere o tema; a fotografia produzia por fotógrafo profissional para uma agência de publicidade ou propaganda, pra ser usada, p. ex., em campanha eleitoral; a composição de uma música feita por artista contratado pra determinado acontecimento ou efeito publicitário;(..) O contrato de encomenda de obra intelectual vem a ser o ajuste em que o autor se obriga a criar dentro de certo prazo para o encomendante, mediante uma remuneração ou gratuitamente, uma obra, seja ela literária, artística ou científica, e a consentir na utilização da obra para os fins estabelecidos no contrato” ). Esclarece, ainda, a Autora que poderá combinar-se com o contrato de edição, “se a obra a que se referir destinar-se à reprodução e à divulgação, contendo, portanto, licença para publicação. W, ainda, poderá ligar-se à cessão se o autor se obrigar nesse sentido, desistindo de seus direitos patrimoniais” .

A realização por encomenda não transforma a transferência dos direitos autorais em prestação de serviços. Consoante afirma Venosa, o contrato de encomenda de obra intelectual “afasta-se da prestação de serviços porque a obrigação do autor é verdadeiramente de resultado, qual seja, apresentar a obra plena e acabada. Aproxima-se mais intimamente do contrato de empreitada,embora deva ser tratado como contrato de direitos autorais típico que tem por objeto a obra intelectual indicada pelo encomendante. A própria Lei nº 9.610/98, não desconhece a terminologia, ainda que não tenha ordenado a matéria, pois se refere a retratos ou outra forma de representação de efígie, feitos sob encomenda (art. 46,I,c).

Na obra por encomenda, também pode haver a cessão apenas parcial dos direitos do autor, configurando, assim, atividade não sujeita ao ISS.

Todavia, tem sido considerada prestação de serviços, para fins de sujeição ao ISS, a produção de filmes “de fitas e filmes cinematográficos sob encomenda, específicos para cada cliente, ausente aproveitamento, cedência ou locação, incide o ISS sobre a atividade da demandante, contratada por usuários determinados” para terceiros, conforme já decidiu esta Câmara no julgamento do Agravo n.º 70048934525, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 18 de outubro de 2012, em acórdão assim ementado:

“AGRAVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS PARA TERCEIROS. CABIMENTO NO CASO CONCRETO. LAUDO PERICIAL. ITEM 13 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. POSIÇÃO DO STJ.

Tratando-se de produção de fitas e filmes cinematográficos sob encomenda, específicos para cada cliente, ausente aproveitamento, cedência ou locação, incide o ISS sobre a atividade da demandante, contratada por usuários determinados.

Item 13 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/03.

Exegese das razões do veto ao subitem 13.01 da Lista Anexa à LC nº 116/03.

Súmula 135 do STJ.

Precedentes do TJRGS e STJ.

Agravo desprovido.”

Na ocasião, esta Câmara entendeu que a atividade desenvolvida pela parte autora consistia em prestação de serviço, porque “a perícia constatou que os produtos são específicos para cada cliente, não constatada evidência de aproveitamento, cedência ou locação de algum produto para outro cliente.” Diante da conclusão de que, nessa hipótese, havia prestação de serviço individualizado sob encomenda, consignou-se, então, que se impunha “o enquadramento dos serviços prestados pela recorrente no item 13 da Lista Anexa à LC 116/05, que abarca a atividade desempenhada pela demandante, originalmente prevista no subitem 13.01, não restando outro que legitimamente a abarque.”

No mesmo sentido a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no AgRg no AI nº 1353885 – RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 05/06/2012, DJe 13/06/2012, que confirmou a decisão da 21ª Câmara Cível proferida na Apelação n.º 70030111017, segundo a qual incide ISS sobre as operações de produção de filmes e vídeos sob encomenda de terceiros, conforme previsão do item 13 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, verbis:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE FILMES. ENCOMENDA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As fitas de vídeo produzidas por encomenda, personalizadas para um cliente determinado, configuram-se como prestação de serviço, sendo, por conseguinte, devido o ISS sobre o valor cobrado.

2. Agravo regimental não provido.”

Também o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a gravação de fitas por encomenda para atender ao interesse específico de um cliente configura prestação de serviço e é sujeita, dessa forma, ao ISS, conforme se depreende do julgamento do RE XXXXX, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 04/05/1999, DJ XXXXX-06-1999 PP-00024 EMENT VOL-01955-03 PP-00433:

“ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para "vídeo-cassete" gravadas em série. Tal como sucede com relação ao computadores (cf. RE XXXXX, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral "e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria", ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos Municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para "vídeo- cassete", não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor.”

No mesmo sentido, a decisão proferida no RE XXXXX AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, de seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE FILMES EM FITAS CASSETE (VIDEOTAPES). REATRIBUIÇÃO DO DEVER PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, se a circulação do suporte físico resulta da venda de produto padronizado, posto indistintamente à disposição geral de qualquer consumidor, incide o Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual. Por outro lado, se o suporte físico contém material personalizado, elaborado segundo especificações de consumidor específico, há a incidência do ISS. Para que fosse possível reverter o acórdão recorrido nos moldes sustentados nas razões de recurso extraordinário, baseadas na falta de provas apresentadas pelo contribuinte sobre a inexistência do fato gerador do ICMS e a caracterização do fato gerador do ISS, seria necessário reexaminar fatos e provas (Súmula 279/STF), ou reatribuir o dever probatório (Súmula 473/STF, RE 599.194-AgR e RE 259.976-AgR-EDcl). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG XXXXX-05-2012 PUBLIC XXXXX-05-2012)

Ao desate da lide, cumpre, então, apurar, no caso concreto, quais as atividades prestadas pela Apelante que foram tributadas.

Consoante a consulta de fl. 399, emitida em 17 de março de 2009, a Apelante está cadastrada como contribuinte de ISS, desde 1º de abril de 2002, como prestadora do seguinte serviço: filmagens sob encomenda – cinematografia (item 13.03 da lista). As guias de recolhimento de ISS de fls. 293/340, que correspondem às competências de agosto de 2002 a novembro de 2006, descrevem a atividade a gravação e distribuição de filmes e video-tapes. Apenas as guias emitidas de dezembro de 2006 a junho de 2007 de fls. 341 a 347 indicam como atividade filmagens sob encomenda – cinematografia (item 13.03 da lista). A partir de então, a Apelante passou a recolher o tributo pelo Simples Nacional.

A prova pericial, entretanto, concluiu que a atividade da Apelante é a de cessão temporária de direitos autorais sobre fonogramas.

Efetivamente, o Perito nomeado pelo juízo assim qualificou a atividade desenvolvida pela Apelante:

“A CONSOLIDAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL, (fl. 35 dos autos), em sua cláusula segunda, define o objeto da sociedade, como segue:

‘Segunda: A sociedade terá por objeto a cessão de direitos autorais de fonogramas publicitários e outros; criação e produção sonora de fonogramas, e direção artística’.

Constatou-se, objetivamente, que a atividade realizada pela autora consiste na cessão temporária dos direitos autorais sobre os fonogramas que compõem o seu acervo artístico.

A cessão é prévia e expressamente autorizada por prazo determinado, findo o qual a obra pode ter o seu direito de uso cedido novamente ao mesmo cliente ou a terceiros. A forma e a área de uso também são condições definidas na autorização.

A produção ou gravação trata-se de etapa intermediária e indispensável à conclusão do fonograma, cujos direitos de uso serão objeto de cessão.

No caso dos fonogramas (brand-songs, vinhetas, ring-tones, trilhas sonoras, spots, jingles, etc.), conforme informações obtidas junto à empresa Autora, a produção envolve várias etapas, que usualmente são realizadas em sua rede.

O compositor cria uma letra e/ou melodia. O Arranjador pesquisa o ritmo e os instrumentos a serem utilizados e faz o arranjo. O arregimentador entra em contato com os músicos e marca as sessões de gravação. O engenheiro de som grava as execuções e/ou interpretação e faz as mixagens em estúdio com os equipamentos indicados. O engenheiro é também o responsável pela captação de efeitos sonoros e pelo sound-design dos fonogramas.

Informa a Autora, ainda, que a produção pode acontecer nos estúdios de sua propriedade, como é habitual, por razões econômicas e de praticidade, mas essa não é uma necessidade fundamental para que a produção se realize, o mesmo acontecendo com a sua equipe de colaboradores.

Os fonogramas produzidos passam a integrar o acervo da Autora, cujos direitos de uso são cedidos aos clientes por prazo, área e forma de utilização determinados.

As formas de utilização podem ser para uso em trilhas sonoras de filmes para cinema, em programas de TV, programas de rádio, como ring-tones em celulares, como trilhas sonoras de vídeo-games e outros usos.” (fls. 552/553)

Ressaltou o Perito que os direitos autorais sobre os fonogramas que a Apelante produz integram seu acervo artístico e intelectual e são apenas cedidos por tempo determinado, findo o qual podem ser novamente cedidos ao mesmo ou a outro cliente. Apesar de ter afirmado que a atividade da Apelante demanda, por vezes, ação humana, especialmente na produção do fonograma, deixou claro que se trata de mera etapa intermediária necessária à consecução do seu objeto, que é a cessão dos direitos autorais (fls. 551/563).

Ao responder os quesitos complementares apresentados pelo Apelado, o Perito esclareceu que a Apelante efetua eventuais reparos e alterações nos fonogramas para atender pedidos de clientes (fls. 603/604). Esclareceu, também, que não teve acesso às obras originais e às alteradas de forma a concluir se as adaptações implicam criação de obra nova. Registre-se que, ainda que tivesse, não teria conhecimentos técnicos para responder ao seguinte quesito introduzido pelo Réu:

“se efetuadas as adaptações e ou reparos da obra em especial, a pedido do cliente, caracteriza-se com isto a produção de nova obra, criada a pedido específico do cliente interessado, e para entender a um seu interesse específico, previamente definido.” (fl. 603).

É que o juízo nomeou apenas Contador para fazer a prova pericial e não perito especializado na área de produção musical e artística, conforme requerera a Apelante (fls. 442 e 445/447).

De todo modo, o Perito nomeado, ressalvando as limitações decorrentes da falta de acesso às obras originais e adaptadas, concluiu que “diante da relação anexa, em que constam mais de 200 notas fiscais integrantes dos autos, emitidas em período superior a 5 anos, houve a indicação da ocorrência de 1 dezena (sic) alterações, não se constatando, portanto, a habitualidade de clientes por adaptações.” (fl. 604)

Portanto, ainda que, eventualmente, as obras intelectuais de propriedade da Apelante sejam adaptadas a pedido do cliente, conclui-se que, no caso sub judice, prepondera a transferência dos direitos autorais e não a prestação de serviço consistente na produção de fonograma sob encomenda.

Efetivamente, segundo o art. 49, inciso I, da Lei nº 9.610, de 1998, “somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita”. Ademais, “Na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, “o prazo máximo será de cinco anos” (inciso III). No silêncio do contrato quanto à modalidade de utilização, dispõe o inciso VI que “o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato”.

Finalmente, é importante registrar que, nos termos do art. 50 da Lei nº 9.610, de 1998,

“A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.

§ 1º Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, não estando a obra registrada, poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

§ 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço”.

Na espécie, na grande maioria os contratos firmados pela Apelante a que aludem as notas fiscais e recibos de fls. 42/263, houve expressa transferência temporária dos direitos autorais dos fonogramas, dado que indicam o prazo de duração do contrato. Nenhuma delas registra tenha havido transferência definitiva, conforme demonstram as tabelas anexas ao laudo pericial e ao laudo complementar de fls. 565/569 e 606/610.

Por tudo isso, conclui-se que não se está, no caso, diante da prestação de serviço sujeito ao ISS.

2. Repetição do indébito. A procedência do pedido de restituição subordina-se à prova do fato constitutivo do direito da Apelante. Cabe-lhe, então, provar, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, além do pagamento do imposto, a assunção do encargo econômico do tributo, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, verbis: “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Com efeito, no julgamento do REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010, submetido ao regime do artigo 543 do Código de Processo Civil, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o tributo em questão assume natureza indireta na hipótese de locação de bens móveis, verbis:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.

543-C, DO CPC. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. EXIGIBILIDADE, IN CASU. ART. 166 DO CTN.

1. O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto.

2. A pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los, o que não ocorreu in casu, consoante dessume-se do seguinte excerto da sentença, in verbis: ‘Com efeito, embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a operação de locação de móveis, ou que está autorizado a demandar em nome de quem o fez. Omitiu prova de que tenha deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência expressa inscrita no art. 166 do CTN.’

3. Precedentes: REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; AgRg no AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009; AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 10/11/2008; AgRg no REsp n.º 968.582/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/10/2007;

AgRg no Ag n.º 692.583/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU de 14/11/2005; REsp n.º 657.707/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 16/11/2004).

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”

Na espécie, o Perito afirmou que “não há na documentação examinada pela perícia indicações de que a autora tenha repassado o encargo financeiro do ISS aos clientes. Ressalta-se que em toda atividade econômica lucrativa, os custos fazem parte da formação do preço dos serviços, inclusive os impostos, porquanto o lucro é a parcela excedente das receitas depois de subtraídos os custos. No caso sob exame, entende este perito que o Autor é o contribuinte que assumiu o encargo financeiro correspondente ao ISSQN, conforme comprovantes dos pagamento que realizou, não tendo, sob o ponto de vista econômico, transferido tal encargo a terceiros ou gerado créditos a estes.” (fl. 563).

Há prova, portanto, de que o Apelante assumiu o encargo financeiro.

3. Prescrição . O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional quinquenal previsto na Lei Complementar n.º 118/2005 se aplica a todas as ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias, no julgamento do RE XXXXX, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, em regime de Repercussão Geral, DJe-195 divulgado em XXXXX-10-2011, publicado em XXXXX-10-2011, ementa vol-02605-02 PP-00273, assim ementado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.”

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante se lê da decisão proferida no AgRg na Pet XXXXX/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/09/2012, DJe 15/10/2012:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A CONTAR DE CADA PAGAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO RETROATIVA INDEVIDA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC.

1. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE XXXXX/RS em repercussão geral, em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp XXXXX/SP (repetitivo).

2. O STF ratificou a orientação do STJ, no sentido de ser indevida a retroatividade do prazo de prescrição quinquenal, com base na LC 118/2005, para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para que incida a novel legislação, entendeu "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", afastando o óbice à incidência sobre pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo.

3. No presente caso, a demanda foi ajuizada após o início de vigência da LC 118/2005, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional quinquenal contado a partir do pagamento indevido na forma do seu art. 3º.

4. Juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC.

5. Agravo Regimental provido.”

Nesse sentido já decidiu esta Câmara por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração n.º 70047911979, Relator Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 29/03/2012:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ATO 09/2011. FÉRIAS. PRAZO. SUSPENSÃO. REINÍCIO DA CONTAGEM NO PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE AO TÉRMINO. ART. 179 DO CPC. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. Suspenso o prazo durante as férias forenses, reinicia-se a contagem no primeiro dia útil subseqüente ao término. Aplicação do art. 179 do CPC. Demonstrada a tempestividade do agravo, merecem acolhimento os embargos de declaração para conhecer do recurso. AGRAVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO OCORRÊNCIA. LC 118/05. APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO DE CINCO ANOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS APÓS A VACATIO LEGIS. RE XXXXX. Na linha do entendimento proclamado pelo STF, considera-se válida a aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos da LC 118/05, contados do pagamento indevido, às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do RE XXXXX, julgado sob o regime de repercussão geral. Embargos de declaração acolhidos, por maioria. Agravo provido, à unanimidade.”

No caso, a ação foi ajuizada em 15 de janeiro de 2009 (fl. 02). Aplica-se, portanto, o prazo quinquenal a contar de cada pagamento indevido. Assim, impõe-se reconhecer a prescrição da pretensão de repetição dos recolhimentos efetuados de 10 de setembro de 2002, que corresponde à data do comprovante de pagamento mais antigo, a 05 de janeiro de 2004 (fls. 293/303). Não estão encobertos pela prescrição, então, apenas os pagamentos efetuados a partir de 11 de fevereiro de 2004 (fl. 304).

Ante o exposto, dá-se provimento, em parte, ao recurso para (I) julgar procedente, em parte, a ação para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária relativamente à incidência de ISS sobre as operações de cessão temporária de direitos autorais sobre fonogramas e (II) determinar a repetição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pelos mesmos índices adotados pelo Fisco para a atualização dos débitos tributários (URM) e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir do trânsito em julgado. Diante da sucumbência mínima da Apelante, invertem-se os encargos da sucumbência, ressalvada a isenção do Apelado relativamente às custas processuais, exceto quanto às despesas judiciais.

Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Denise Oliveira Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Apelação Cível nº 70051588309, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA

� VENOSA, Silvio de Salvo. “Direito Civil. Editora”. Atlas:São Paulo, 1ª Ed. Vol. III. p.611.

� DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Saraiva: São Paulo, 4ª Ed. 2002. 3º vol. p. 535..

� MANSO, Eduardo Vieira. “Contratos de Direito Autoral”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 37/46.

� Op. Cit. P. 37.

� “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.”

� CARVALHO, Paulo de Barros. “Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising).” RET 56/65, jul-ago/07.

� “Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

(...)”

� Súmula Vinculante 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

� Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Saraiva. 4ª Ed. 2002. 3º vol. P. 549.

� Op. Cit. P. 551.

� Op. Cit. P. 609.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-rs/22805166/inteiro-teor-111027339

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