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20 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

15ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Raul De Felice

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10165769520198260451_53d3e.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000191413

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-95.2019.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante MUNICÍPIO DE PIRACICABA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado LUIS AUGUSTO DE CARVALHO CONSULTORIA.

ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) E ERBETTA FILHO.

São Paulo, 10 de março de 2022.

RAUL DE FELICE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação cível e Reexame Necessário nº XXXXX-95.2019.8.26.0451

Apelante: Prefeitura Municipal de Piracicaba

Apelada: Luis Augusto de Carvalho Consultoria

Recorrente: Juízo Ex Offício

Comarca: Piracicaba

VOTO Nº 15716

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória cumulada com repetição de indébito e pedido de tutela provisória de urgência Município de Piracicaba

ISSQN Cessão do uso de direito de imagem de atleta Obrigação de dar que não se insere no conceito de

serviço para fins de tributação Ausência de fato gerador - Precedentes desta Corte Sentença mantida Recursos oficial e voluntário do município não providos.

Vistos.

Cuida-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito e pedido de tutela de urgência ajuizada por LUIS AUGUSTO CARVALHO CONSULTORIA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA , julgada procedente pela sentença de fls.689/694 diante do entendimento de que as operações de licenciamento de direito de uso de imagem de atletas profissionais não se caracteriza como obrigação de fazer, mas sim obrigação de dar consistente na transferência temporária e específica de um direito adquirido pela autora, operação sobre a qual não incide o ISSQN. A municipalidade foi condenada a arcar com a repetição dos valores a serem apurados em cumprimento de sentença, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento, com correção monetária pelo IPCA-e desde cada pagamento indevido, conforme artigo 167 Parágrafo Único, do Código Tributário Nacional, Súmula nº 188 do STJ e do entendimento firmado no REsp nº 1.111.175/SP, com juros de mora a partir do trânsito em julgado em percentual idêntico aos aplicados pelo requerido na cobrança de seus tributos e não havendo disposição legal específica, os juros de mora desde já ficam calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional). Condenou, ainda, a municipalidade ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, postergada a fixação ao cumprimento de sentença em razão da iliquidez imediata da condenação.

Apela a Prefeitura Municipal de Piracicaba sustentando, em resumo, que nos termos dos artigos 18 e 20 do Código Civil o direito de imagem não pode ser transferido a terceiros pois se trata de direito personalíssimo e, no caso dos autos, não se trata de "cessão dos direitos de exploração comercial de uso de marca", mas sim, de agenciamento/intermediação de direitos de imagem de atleta, uma vez que a empresa desempenha o papel de negociar com os clubes o direito de imagem do jogador, conforme notas fiscais que instruem os autos; a atividade da autora está enquadrada nos itens10.03 e 17.06 da lista anexa da LC 116/2003 sendo, portanto, uma prestação de serviço, tanto ao clube quanto ao atleta, consistente no agenciamento/intermediação dos direitos de imagem, consistindo em clara obrigação de fazer e não de dar, pois direito de imagem e seus consectários se cedem, não se entrega a ninguém de forma definitiva, materialmente. Requer o provimento do recurso para que a ação seja julgada totalmente improcedente, com inversão dos ônus sucumbenciais (fls.697/706).

A apelada apresentou contrarrazões alegando, em resumo, a inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre valores recebidos a título de licença de direito de uso de imagem, uma vez que na atividade da agravante há obrigação de dar e não de fazer (serviço), conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores colacionadas às contrarrazões; não existe previsão na Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003 que autorize os municípios a criarem novos serviços sobre os quais deva incidir o ISS, consignando que a subcessão do direito de imagem não pressupõe a prestação de um serviço para os clubes com os quais a apelada mantém seus contratos, uma vez que a contrapartida recebida pela empresa não está fundamentada em uma obrigação de fazer, mas, sim, em uma obrigação de dar (fls.714/726).

É O RELATÓRIO.

Os recursos oficial e voluntário do município não comportam provimento.

Conforme se observa da ficha cadastral de fls.19 a autora possui como objeto social a "assessoria consultoria e marketing esportivo, promoções e eventos e publicidade, e exploração de imagem de profissionais da área esportiva.".

Os contratos apresentados às fls.24/65 firmados com Santos Futebol Clube e Associação Atlética Ponte Preta têm como objeto, respectivamente, a "subcessão para utilização de direitos da personalidade de atleta profissional de futebol e outras avenças" - (fls.24) e de "cessão e autorização para uso, voz, nome e apelido desportivo de atleta profissional de futebol e outra avenças" - (fls.59).

De acordo com o que estabelece o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em Lei Complementar da União, qual seja, a LC nº 116/2003, que estabelece, exaustivamente, as hipóteses de incidência do imposto.

A exigibilidade do ISS pressupõe, assim, a prestação de

serviços. Todavia, não é a hipótese dos autos, em que a relação contratual não é de fazer, mas sim, de dar, e a obrigação consiste em transferir o direito de uso da imagem de atleta profissional de futebol.

Menciona-se, a respeito do tema a lição formulada pelos Professores Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, na obra "Aspectos Relevantes do ISS", in Revista Dialética de Direito Tributário, 2010, vol. 182, p.168: "A Teoria Geral do Direito das Obrigações deixa claro que há duas espécies de obrigações: a) obrigações em que a prestação consiste em dar alguma coisa (obrigação de dar); e b) obrigações nas quais a prestação consiste num fazer ou não fazer algo em prol ou contra outrem (obrigação de fazer e de não fazer).".

Consigna-se que a mera inclusão na lista anexa à LC 116/2003, por si só, não possui o condão de emprestar caráter de serviços à obrigação, corroborando, neste sentido a vedação contida no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.".

Não é de somenos importância destacar ainda que Órgão Especial deste Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-31.2011.8.26.0000, em 4/5/2011, cuja relatoria ficou a cargo do Desembargador Corrêa Vianna, já declarou inconstitucional, por votação unânime, o item 3.02 de lista de serviços relativo à "Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda" , conforme ementa abaixo transcrita:

"Arguição de inconstitucionalidade - Definição de serviço constante de listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que prevêem incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas - Fato que não configura prestação de serviço - Ofensa aos artigos 154, I, e 156, II, CF - Incidente julgado procedente.".

O acórdão deixou consignado que:

"(...) E ainda que se admita que, ao editar a referida lei complementar, os municípios elaborem uma lista meramente exemplificativa, ou para os que entendem ser a lista taxativa, que se faça uma interpretação compreensiva, mesmo assim não lhes é dado ampliar o conceito de"serviço". Ora, com a vênia de sempre ao entendimento defendido pelo Município de São Paulo, os contratos de licença de uso das marcas não caracterizam, nem de longe, uma prestação de serviço. A simples autorização para usar as marcas da Unilever no território nacional não se qualifica como serviço, de vez que não envolve a prática de um ato que implique em um"facere", mas sim evidencia uma real obrigação de dar, incompatível com o desejo manifestado pelo Município de enquadrá-la como prestação de serviço e, portanto, sujeita ao ISS . (...) De todos esses ensinamentos, só se pode concluir que as normas municipais em exame realmente afrontam o texto da Carta Magna (art. 154, I, e 156, III), pelo que se julga procedente a arguição para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do item 17.08 da lista anexa à L.C. n. 116/03 (e do art. 1o, item 3.01, do Decreto n. 44.540/04), bem como do item 3.01 da lista anexa à L.C. n. 13.701/03, devendo retornar o feito à Câmara de origem (15a Câmara de Direito Público) para que seja concluído o julgamento.".

Por tais motivos, então, impõe-se o reconhecimento da inexistência de relação jurídica entre as partes, no tocante aos contratos de cessão/subcessão de direito de uso de imagem.

No mesmo sentido são outros julgados desta Corte:

"APELAÇÃO Embargos à Execução ISSQN incidente sobre cessão de direitos de exploração comercial e uso de imagem, voz e apelidos do período de janeiro a dezembro de 2011 Jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS , por tratar-se de cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica prestação-fim de fazer, seja qual for o seu objeto específico Exigência indevida Sentença mantida Majoração dos honorários advocatícios que se impõe Inteligência do art. 85 do CPC/2015 Apelação da Municipalidade não provida.". - (Apelação Cível nº XXXXX-27.2019.8.26.0562 Rel Desembargador Fortes Muniz

15a Câmara de Direito Público J. 7/7/2020).

"APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - Demanda visando à declaração de inexigibilidade do ISSQN, bem como ao ressarcimento das quantias pagas a tais títulos sobre contratos de licença de uso da imagem de atleta de voleibol firmado pela autora - Cabimento - Cessão de uso de imagem, voz e apelido da atleta de voleibol - Obrigação que não consiste em prestação de serviços Sentença mantida - Recurso desprovido.". (Apelação Cível nº XXXXX-51.2020.8.26.0053 Rel. Desembargador Wanderley José Federighi 18a Câmara de Direito Público J. 17/12/2021).

"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA

C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS Período de 2016 a 2020 - Inexigibilidade - Renda auferida com cessão dos direitos de uso e exploração comercial da imagem, voz e apelidos de atleta - Atividade imaterial, não tipificada como prestação de serviço - RE nº 651.703/PR - Súmula Vinculante 31 - Legitimidade do autor para pleitear a restituição por ter demonstrado que suportou o encargo financeiro do tributo CTN, artigo 166 - Repetição de indébito a ser liquidada conforme Súmulas 162 e 188 do STJ - Dívida de natureza tributária - Juros moratórios e correção monetária devidos conforme RE XXXXX/SE Tema XXXXX/STF e Tema XXXXX/STJ - Majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação para a faixa do inciso I, do § 3º, do art. 85, do CPC e, de 9% para a faixa do inciso II, do mesmo preceito - Valor da causa de R$ 217.510,87 em julho/2020 - Recursos oficial e voluntários desprovidos.". (Apelação e Remessa Necessária nº XXXXX-36.2020.8.26.0055 3 Rel. Desembargador Octavio Machado de Barros 14a Câmara de Direito Público J. 8/6/2021).

Sendo assim, a manutenção da sentença impugnada é de rigor.

Por fim, a verba honorária a ser fixada por ocasião do cumprimento de sentença deverá ser majorada um ponto percentual, por aplicação do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário do município , nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator

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