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19 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

21ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Décio Rodrigues

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10079858120218260223_3d988.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000402640

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-81.2021.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelada MARIA ANTONIA SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DÉCIO RODRIGUES (Presidente), FÁBIO PODESTÁ E RÉGIS RODRIGUES BONVICINO.

São Paulo, 27 de maio de 2022.

DÉCIO RODRIGUES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 14.483

APELAÇÃO Nº XXXXX-81.2021.8.26.0223

COMARCA: GUARUJÁ

APELANTE: ITAÚ UNIBANCO S.A.

APELADO: MARIA ANTONIA SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer e não fazer cumulada com pedido de reparação de danos morais e materiais. Sentença de procedência. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Legitimidade passiva da instituição financeira reconhecida. Fraude bancária decorrente do "golpe do falso funcionário". Operação de débito não reconhecida pela correntista. Transferência via pix que foge ao perfil de consumo da cliente. Falha na prestação do serviço caracterizada. Responsabilidade objetiva do banco. Aplicação do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Multa cominatória. Imposição é faculdade do magistrado prevista expressamente no art. 536 do CPC. Sentença que deixou eventual fixação para momento oportuno e, certamente somente ocorrerá, se a determinação judicial for descumprida. Não deve temer a multa aqueles que cumprem as decisões judiciais. Sentença mantida. Honorários recursais. Artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Recurso não provido.

Cuida-se de obrigação de fazer e não fazer julgada procedente "para o fim de condenar o réu: 1) ao pagamento: a) da quantia de R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais), a título de danos materiais, com a incidência de juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pela Tabela Prática do E. TJSP a partir do desembolso; b) do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais (...) e 2) a se abster de incluir o nome da parte autora no rol dos inadimplentes por conta dos fatos tratados na lide, bem como, se assim já o fez, a efetuar o cancelamento, em definitivo, da inclusão do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito com relação às dívidas objetos da lide, sob pena de imposição de multa oportunamente, confirmando-se a liminar concedida". Recorre a ré. Suscita, preliminarmente, cerceamento de defesa, por não lhe ter sido oportunizada a realização de prova oral tempestivamente requerida. Argumenta que não houve falha na prestação do serviço, pois os fatos decorrem de golpe de engenharia social, denominado "golpe do falso funcionário", fortuito externo, sendo caso de excludente de responsabilidade por ato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima. Diz ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Discorre sobre a desnecessidade de imposição de multa cominatória. Pede o provimento do recurso, para que a ação seja julgada improcedente, com inversão da sucumbência.

A apelada defende a manutenção da sentença. Recurso recebido nos termos do art. 1.012 do CPC. Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

As preliminares arguidas confundem-se com o mérito e com ele serão apreciadas.

Ingressou, a autora, com a presente ação com o intuito de ser indenizada material e moralmente em razão de operação de crédito realizada em conta corrente de sua titularidade sem o seu conhecimento. Relatou ter recebido telefonema de uma pessoa que, passando-se por funcionário do setor de fraudes da instituição financeira, a informou que havia suspeita de clonagem de sua conta, com realização de operações fora de seu perfil e solicitou que entrasse em contato com o número impresso no verso do cartão, para providências de bloqueio e regularização do token, o que ocorreria em três dias. Atendeu às orientações, mas, ao buscar informações, veio a saber que havia sido vítima de fraude, constatando que terceiros não identificados obtiveram êxito em realizar PIX no valor de R$ 9.200,00. Levou a questão ao conhecimento da autoridade policial e da instituição financeira, a quem contestou as transações, contudo elas não foram canceladas. Por esse motivo ajuizou a demanda, buscando indenização por danos morais e materiais, além de impedir que seu nome seja incluído em cadastro de inadimplentes.

A ação foi julgada procedente nos termos constantes do relatório supra.

Incontroverso nos autos que terceiros, por meio fraudulento, utilizaram dados bancários da autora e obtiveram êxito na realização de transferência bancária de elevado valor em nome de pessoa que ela desconhece. A operação em questão, no valor de R$ 9.200,00, fugiu do perfil de utilização da consumidora (fls. 26/28) quem, segundo se vê do extrato bancários, não realizada movimentações de valores elevados, circunstância que, por si só, deveria ser suficiente para que o banco não autorizasse a transação.

Frise-se, houve confissão tácita por parte do banco apelante, na medida em que não impugnou especificamente a alegação de fraude. Pelo contrário, o banco admitiu que foi o caso do conhecido "golpe do falso funcionário", conforme se depreende de sua contestação e razões recursais e tentou atribuir a responsabilidade à autora ou a terceiro.

Foi-se o tempo em que se podia acreditar apenas no cartão e na senha. Hoje há que se investigar o todo. E o todo não isenta o Banco de responsabilidade.

O entendimento sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça é de que "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" Súmula 479.

No mais, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor e, por conseguinte, a teoria da responsabilidade objetiva (Súmula nº 297 do Colendo STJ).

Pois bem.

Hoje é sabido que há diversos golpes envolvendo instituições financeiras, sendo certo que em diversas hipóteses não mais são necessárias a posse do cartão e a senha para perpetrar tais fraudes. Existem empresas especializadas em sistemas de segurança financeira. Não existe sistema inviolável, e isto é fato notório, de sorte que a alegação de fato de terceiro, visando a isentar-se de responsabilidade, afronta a jurisprudência dominante.

Reza, o Código de Defesa do Consumidor, indubitavelmente aplicável no caso em apreço, em seu artigo 14: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos."

A responsabilidade das instituições financeiras, como prestadoras de serviço é, pois, objetiva.

A autora demonstrou ter contestado a operação de débito realizada sem o seu conhecimento, lavrou Boletim de Ocorrência. O fato da autora não ter desconfiado da fraude, na medida em que sua prática é rotineiramente noticiada na mídia não exime o banco da responsabilização. A autora é idosa, o que a torna mais vulnerável para esse tipo de golpe, circunstância que não pode ser desconsiderada, à luz da legislação consumerista.

Não se pode olvidar que o Código de Defesa do Consumidor exige culpa exclusiva do consumidor para eximir o prestador de serviços da responsabilidade objetiva

(inciso II do § 3º do artigo 14 do CDC), o que não foi o caso, já que, a par das alegações tecidas no recurso, a situação se enquadra no fortuito interno às atividades bancárias.

Sobre o tema, adota-se a orientação do julgado da Eg. 2a Seção do STJ, no julgamento do REsp XXXXX/PR, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão, efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC, visando unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos (Tema 466), que se reproduz:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Recurso especial provido."

O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor diz expressamente que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Por outro lado, o inciso II do § 3º do artigo acima dispõe que o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando provar culpa exclusiva do consumidor.

No caso em tela, porém, o Banco não prova, em nenhum momento, a culpa exclusiva da autora.

Deve-se aplicar também ao caso a teoria

do risco profissional, pois, conforme entendimento de MÁRCIA REGINA FRIGERI, "porém, indubitavelmente, não se pode afastar a prerrogativa de que os bancos correm os riscos relativos ao exercício do seu comércio. Não fora assim, ninguém estaria seguro da intangibilidade de sua provisão em bancos, porque os falsários, mais ou menos ardilosos, poderiam levantá-la causando irreparáveis danos aos depositantes e lamentável descrédito às instituições bancárias" ( Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 36).

Ainda que assim não fosse, seria de se aplicar, como de fato se aplica, a inversão do ônus da prova de que trata o art. , VIII, do CDC, como regra de julgamento. A hipossuficiência técnica do consumidor (cf. LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º ao 54), São Paulo: Saraiva, 2000, p. 123/4) é patente porquanto não há como a autora provar ter sido "clonado" seu cartão; cabia ao Banco, isto sim, excluir, mediante a prova técnica pertinente, o uso irregular do cartão, concluindo pelo uso normal dele e da senha respectiva, pela própria correntista. Não o fez.

Cabe pontuar que, para tal fim, a oitiva da autora não se prestaria, na medida em que apenas repetiria as mesmas declarações que já constam da inicial e do boletim de ocorrência. Diante desse quadro, tem-se que o feito foi satisfatoriamente instruído, o que tornou desnecessária a produção de prova oral pleiteada, notadamente diante da documentação que instruiu a inicial, que se mostrou suficiente para a solução da controvérsia.

Em casos como o presente, em que se revela dispensável a realização de outras provas para a solução das questões debatidas, não há como reconhecer que o julgamento antecipado da lide tenha implicado cerceamento de defesa. Ademais, consoante orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de forma fundamentada, resolve a causa sem a produção da prova requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos ". ( AgInt no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018).

Por isso, evidente o fortuito interno do banco, pois não exerceu o dever de segurança ao permitir que terceiros falsários se apropriassem de dados bancários sensíveis do consumidor e pudessem aplicar o golpe, assim como não foi diligente ao verificar movimentação substancialmente discrepante do histórico dela.

Assim, acertada a r. sentença que concluiu pela responsabilidade pelos danos causados, sendo que tal responsabilidade decorre, também, do risco do empreendimento (Súmula 479 do E. STJ).

Tem, a instituição financeira, pois, o dever de reparar o dano material sofrido pela autora.

Quanto ao dano moral, resta evidente que a autora sentiu desconforto psicológico resultante das operações desconhecidas realizadas em seu nome.

Inegável, também, que o fato a forçou a despender tempo e lhe causou transtornos vários, tais como prestações de declarações na Polícia e suspeitas da lisura de seu proceder, transbordando a seara puramente patrimonial para atingir-lhe valores como a reputação e a paz de espírito.

Assim, acertada a r. sentença, cabendo salientar que o valor da condenação (R$ 5.000,00) foi bem fixado, pois em consonância com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade e não propicia o enriquecimento indevido da autora, nem o estabelecimento de perigosos precedentes que possam transmudar uma pretensão legítima de dor moral em investimento financeiro de alta rentabilidade.

Por fim, não há qualquer ilegalidade na fixação da multa cominatória, porquanto seu intuito é dar efetividade à decisão judicial, ou seja, conduzir o obrigado a optar por cumprir espontaneamente o preceito judicial mediante atos próprios. Sua imposição é faculdade do magistrado prevista expressamente no art. 536, § 1º, do CPC e, no caso, eventual imposição ficou para momento oportuno e só será fixada se não cumprida a determinação judicial. Se o apelante pretende cumpri-la, não precisa temer a multa.

A r. sentença, pois, deve ser prestigiada.

Diante do exposto, pelo meu voto, é negado provimento ao recurso. Em decorrência, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoram-se os honorários recursais para 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

DÉCIO RODRIGUES

Relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/1517766634/inteiro-teor-1517766668

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