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20 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Publicação

Julgamento

Relator

Jorge Tosta

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AI_22392080720228260000_70a47.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2023.0000724579

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-07.2022.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, são agravados POLI CARE LTDA, IDEAL CARE LTDA, HCH SERVIÇOS DOMICILIARES LTDA., JGA GESTÃO EM SAÚDE LTDA, JGA INVESTIMENTOS LTDA, PONTO SUPRIMENTOS EM SAÚDE LTDA, JJ INVESTIMENTOS LTDA. e TIME OUT PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA EMPRESARIAL EIRELI.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o 3º Juiz, que declara. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO NEGRÃO (Presidente) E GRAVA BRAZIL.

São Paulo, 24 de agosto de 2023.

JORGE TOSTA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Agravo de Instrumento nº XXXXX-07.2022.8.26.0000

Agravante: Caixa Econômica Federal - Cef

Agravados: Poli Care Ltda, Ideal Care Ltda, Hch Serviços Domiciliares Ltda., Jga Gestão Em Saúde Ltda, Jga Investimentos Ltda, Ponto Suprimentos Em Saúde Ltda, Jj Investimentos Ltda. e Time Out Participações e Consultoria Empresarial Eireli

Interessado: Acfb Adminsitração Judicial Ltda Me - Administradora Judicial

Origem: Foro Central Cível/3a Vara de Falências e Recuperações Judiciais

Juiz de 1a instância: Maria Rita Rebello Pinho Dias

Relator (a): JORGE TOSTA

Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial

Voto nº 2632

Agravo de instrumento - Recuperação judicial de IDEAL CARE LTDA E OUTRAS - Decisão que determinou que a agravante devolva às recuperandas o valor retido, devidamente atualizados, bem como se abstenha de efetuar novas retenções por força do referido contrato de prestação de serviços - Inconformismo da casa bancária - Descabimento - Oposição ao julgamento virtual - Rejeição - Hipótese que não se enquadra nos casos previstos no art. 937 do CPC e art. 146, § 4º do Regimento Interno deste E. Tribunal - Prevalência dos princípios da efetividade e da celeridade no julgamento de processos recuperacionais e falimentares - Julgamento virtual mantido.

Cessão fiduciária de recebíveis de plano de saúde - Cessão sobre créditos futuros, ou seja, ainda não performados - Impossibilidade de retenção - Notícia de que os descontos implementados na conta da recuperanda ocorreram após a distribuição do pedido da recuperação judicial - Precedentes desta Câmara Reservada de Direito Empresarial - Pedido de investigação por suposta infração aos artigos 167 e 171 da Lei 11.101/05 - Indeferimento - Ausência de elementos mínimos que indiquem a ocorrência do ilícito - Decisão mantida - RECURSO IMPROVIDO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Caixa Econômica Federal, nos autos da recuperação judicial de IDEAL CARE LTDA e OUTROS, cujo deferimento ocorreu em 08/06/2021 (fls. 2268/2272 autos de origem), em trâmite perante a 3a Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central, contra decisão proferida a fls. 7128/7132 dos autos de origem, copiada a fls. 51/55 deste agravo, a qual determinou que a Caixa, ora agravante, devolva às recuperandas o valor de R$ 321.236,48, devidamente atualizados, bem como se abstenha de efetuar novas retenções por força do referido contrato de prestação de serviços, no prazo de 10 (dez) dias.

Alega, em síntese, que: i) desde 2016, o E. STJ possui entendimento de que a lei 11.101/05 teria estabelecido que não apenas os bens alienados fiduciariamente, mas também os próprios contratos com garantias fiduciárias não seriam afetados pela recuperação; portanto, toda e qualquer garantia fiduciária não pode ser apropriada pelo juízo recuperacional, sob qualquer pretexto; ii) a cobrança das parcelas e contrato como um todo de uma operação extraconcursal são imunes à Recuperação Judicial; iii) a Caixa foi indevidamente listada pelas empresas recuperandas como credora quirografária no valor de R$ 925.390,37, obrigando-a a apresentar divergência administrativa junto à Administradora Judicial em 16/07/2021. Nela, a agravante comprovou que possui somente uma única operação de crédito (Operação 690 Renegociação de débitos CCB nº 21.4284.690.0000001-57). Esta cédula foi firmada em 17/12/2020, portanto antes da Recuperação Judicial; iv) a manutenção da extraconcursalidade e todos os seus efeitos jurídicos constitui-se num verdadeiro ato jurídico perfeito e finalizado, não podendo nem a Recuperanda, nem o Ministério Público, nem a Administradora Judicial e nem o Juízo Recuperacional trazer novamente para dentro da recuperação judicial qualquer debate ou deliberação sobre este reconhecido crédito extraconcursal ou sua garantia; v) a não participação da Caixa nesta recuperação judicial, ou seja, a não submissão do seu crédito e suas garantias constituídas, seja para qualquer efeito ou deliberação do MM. Juízo Recuperacional, está calcada nos seguintes pilares: no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05, na orientação pacificada do E. STJ, na estabilizada decisão da divergência administrativa (com ausência de impugnação), na segurança constitucional do ato jurídico perfeito e finalizado e na total ausência de jurisdição do juízo recuperacional para o presente contrato; vi) no presente caso, não é correto utilizar a expressão recebíveis muito menos ainda de recebíveis não performados, já que a garantia é absolutamente certa, determinada e líquida, não dependendo, para existir, de qualquer evento futuro ou incerto, porquanto regularmente constituída; vii) a lei não diz que um crédito não performado, mas indiscutivelmente cedido fiduciariamente na contratação, não deve ficar com o proprietário fiduciário, mas sim com a recuperanda; viii) pela presente cessão fiduciária está claro que a mesma foi estabelecida para se ter um verdadeiro equilíbrio contratual, pois a Caixa e Poli Care são credoras e devedoras ao mesmo tempo; ix) diante do todo exposto nas razões recursais, as recuperandas tinham o dever legal de não chamar a Caixa a participar da presente recuperação judicial, pois seu crédito é integralmente extraconcursal. Assim não agindo, pratica ilícito nos termos dos artigos 168 e 171 da Lei 11.101/05, devendo ser determinado ao Juízo Recuperacional e ao Ministério Público apuração de prática dos ilícitos.

Pleiteia a concessão de efeito suspensivo para que a agravante não devolva qualquer parcela já debitada e que possa continuar debitando as parcelas vincendas, em natural execução do contrato e, a final, o provimento do recurso para anular a decisão agravada. Alternativamente, pleiteia que a agravante seja autorizada a depositar em juízo as importâncias objeto da decisão, ou seja, as parcelas vencidas/já pagas e as parcelas vincendas a serem regularmente debitada em conta.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido por este Relator às fls. 185/190.

Recurso tempestivo e preparado.

Contra a decisão do Relator foi interposto recurso de agravo interno autuado sob o número XXXXX-07.2022.8.26.0000/50000.

Manifestação da Administradora Judicial às fls. 196/202.

A parte agravada apresentou singela contraminuta às fls. 204/211 aduzindo que são suficientes os fundamentos apresentados pela Administradora Judicial e pugnou pelo desprovimento do agravo.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 216/218, opinando pelo desprovimento do recurso.

Oposição ao julgamento virtual às fls. 194.

É o relatório do necessário.

VOTO.

REJEITO a oposição ao julgamento virtual, porquanto a hipótese não se enquadra em qualquer dos casos previstos no art. 937 do CPC.

No mesmo sentido o § 4º do art. 146 do Regimento Interno deste Tribunal, que somente admite sustentação oral em agravo de instrumento contra as decisões que apreciam pedido de tutela provisória da urgência ou da evidência 1 .

Ademais, tratando-se de processo referente a recuperação judicial, devem prevalecer os princípios da efetividade e da celeridade do julgamento.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Julgamento virtual Oposição indeferida diante dos efeitos da Covid-19 Prevalência dos princípios da efetividade, celeridade e priorização do julgamento de processos recuperacionais e falimentares (LREF, arts. 75, 126 e 79) Contexto atual que mitigaria os dispositivos do Regimento Interno deste Tribunal

Presumíveis prejuízos à sociedade na hipótese de aguardar- se o julgamento presencial Julgamento virtual mantido. ... omissis ...

Dispositivo: Negam provimento ao recurso.

(Agravo de Instrumento nº XXXXX-12.2020.8.26.0000; Relator RICARDO NEGRÃO; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; j. 31/08/2021 destaques deste Relator).

O recurso não comporta provimento.

A decisão agravada não ostenta qualquer ilegalidade.

Conforme se depreende dos autos, os créditos em discussão têm origem na cédula de crédito bancário nº 21.4284.690.01-57, com garantia em cessão fiduciária de direitos creditórios sobre recebíveis de plano de saúde (fls. 75/129).

O banco agravante afirma que o contrato firmado com a recuperanda é garantido por cessão fiduciária de recebíveis, sendo o crédito, portanto, extraconcursal.

Cumpre esclarecer que a Lei 11.101/05 determina que todos os créditos existentes, vencidos ou vincendos por ocasião do pedido de recuperação judicial, estão a ela sujeitos e poderão ser abrangidos pelo plano de recuperação (art. 49).

O § 3º do art. 49 da LRJF, contudo, exclui da recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária sobre bens móveis ou imóveis.

No caso dos autos, em se tratando de cessão fiduciária sobre créditos futuros, ou seja, ainda não performados, como é o caso da cédula de crédito bancário nº 21.4284.690.1-57, que trata de cessão fiduciária de direitos creditórios sobre recebíveis de plano de saúde, não há transferência imediata do crédito ao credor fiduciário da propriedade (rectius , titularidade), porquanto ainda não existente (ainda não constituído).

Como tem entendido o douto Desembargador GRAVA BRAZIL, com a argúcia que lhe é peculiar, "no caso de créditos futuros, embora válida a cessão, a constituição da propriedade fiduciária (e fala- se, aqui, em propriedade, ontologicamente, dada sua natureza de bem móvel) fica sujeita ao implemento de condição suspensiva: a constituição do crédito cedido em garantia. Enquanto isso não ocorre, a eficácia da cessão resta suspensa, inexistindo propriedade fiduciária (cf. art. 125, do

CC), porque inexistente seu objeto" ( Agravo de Instrumento XXXXX-45.2021.8.26.0000; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;

j. 22/10/2021).

Logo, apenas os créditos performados (constituídos até a data do pedido de recuperação judicial) podem ser objeto de retenção pela instituição financeira, enquanto os créditos ainda não performados (inexistentes à época do pedido de recuperação judicial) não autorizam tal retenção.

No mesmo sentido, acórdão da lavra do saudoso Desembargador ARALDO TELLES:

Recuperação Judicial. Recurso tirado contra r. decisão que determinou a devolução de valores retidos das contas bancárias das recuperandas ("trava bancária") após a distribuição do pedido de recuperação judicial (crédito a "performar"). A retenção com base em crédito "performado" (constituído até a distribuição da recuperação) é irrepreensível; a do crédito a "performar" (não constituído até a distribuição da recuperação), contudo, não legitima as retenções, pois não constituída a alienação fiduciária. Decisão nesse sentido e que fica mantida. Recurso desprovido.

( Agravo de Instrumento XXXXX-40.2020.8.26.0000; Rel. Des. Araldo Telles; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; j. 11/02/2021).

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, embora já tenha decidido sobre a possibilidade de cessão fiduciária sobre créditos futuros, ainda não perfomados, não analisou a questão sob o enfoque da própria existência do objeto da garantia, que só ocorre com o implemento da condição suspensiva, qual seja, a constituição do crédito cedido em garantia.

Conforme demonstra o quadro de fls. 34, há notícia de

que os descontos implementados na conta corrente da recuperanda, aqui agravada, ocorreram após a distribuição do pedido de recuperação judicial.

Quanto ao pedido de investigação por suposta infração aos arts. 168 e 171 da Lei 11.101/05, como bem ponderado pelo douto Procurador de Justiça, não há elementos mínimos que indiquem a sua ocorrência, devendo ser, portanto, indeferido o pleito do agravante.

Destarte, não havendo elementos capazes de infirmar a decisão recorrida, de rigor a sua manutenção.

Posto isso e considerando todo o mais que dos autos consta, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

JORGE TOSTA

Relator

Voto nº 44.716

Agravo de Instrumento nº XXXXX-07.2022.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: Caixa Econômica Federal - Cef

Agravados: Poli Care Ltda, Ideal Care Ltda, Hch Serviços Domiciliares Ltda., Jga Gestão Em Saúde Ltda, Jga Investimentos Ltda, Ponto Suprimentos Em Saúde Ltda, Jj Investimentos Ltda. e Time Out Participações e Consultoria Empresarial Eireli

Interessado: Acfb Adminsitração Judicial Ltda Me - Administradora Judicial

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto divergente:

Divirjo do r. entendimento apresentado no voto do i. Des. Relator e o faço para dar provimento ao recurso e reformar a r. decisão de primeiro grau.

I DA DECISÃO RECORRIDA

O recurso dirige-se a r. decisão de origem, no seguinte teor:

Passo a decidir.

Constata-se q u e a C a i x a c e l e b r o u c o m a r e c u p e r a n d a c o n t r a t o d e p r e s t a ç ã o d e s e r v i ç o s em razão do qual os recebíveis, depositados em conta, seriam dados como garantia da sua execução. N ã o s e d e s c o n h e c e e n t e n d i m e n t o d e q u e "b e m d e c a p i t a l e s s e n c i a l" q u e p e r m i t e exceptuar a r e gr a g e r a l q u e exclui o s c r é d i t o s p r e v i s t o s n o a r t . 4 9 , § 3º da L RF da re cup era ção judicial.

Destaco e n t e n d i m e n t o j u r i s p r u d e n c i a l s e g u n d o o q u a l s o m e n t e o s c r é d i t o s n ã o p e r f o r m a d o s , o u s e j a , n ã o c o n s t i t u í d o s , a t é a d a t a d o a j u i z a m e n t o d o p e d i d o d e r e cu p er a çã o ju di c ia l Nesse s e n t i d o , a jurisprudência:

Agravo d e instrumento - Recuperação j u d i c i a l - Decisão q u e restringiu a incidência d a ordem d e abstenção d a p r á t i c a d e t r a v a b a n c á r i a d u r a n t e o s t a y p e r i o d e i n d e f e r i u l i b e r a ç ã o d e v a l o r e s - Inconformismo - Acolhimento em parte - Cessão fiduciária em garantia de créditos futuros - Créditos performados (constituídos) até a data de ajuizamento do pedido de recuperação judicial, que são de titularidade d o credor f i d u c i á r i o e p o d e m , a n t e o inadimplemento da obrigação p r i n c i p a l , t e r seu produto por ele apropriado - Crédito de recebíveis que constitui bem incorpóreo e fungível, não se enquadrando no conceito de bem de capital, nem comportando, por sua própria natureza, o mesmo tratamento - Jurisprudência do

C. STJ - Créditos n ã o p e r f o r m a d o s (n ã o c o n s t i t u í d o s) n a data d o ajuizamento d o p e d i d o d e r e c u p e r a ç ã o j u d i c i a l , e m r e l a ç ã o a o s q u a i s a g a r a n t i a é i n e f i c a z - Propriedade fiduciária n ã o constituída n a data de ajuizamento d o pedido de recuperacional, não se podendo constituir posteriormente, ante o que dispõe o art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005 - À luz do que dispõe o art. 49, § 3º, do mesmo diploma legal, a existência da propriedade fiduciária deve ser aferida n a data do pe did o de recuperação - Valores re l at i vo s a transações r e a l i za d a s (i . e. , créditos performados) após o pedido de recuperação judicial que devem ser integralmente liberados à devedora Precedentes desta C. 2a Câmara Rese rva da de Direito Empresarial Decisão agravada reformada em parte - R e c u r s o p r o v i d o e m p a r t e . (T J S P ; A g r a v o d e I n s t r u m e n t o

2 1 9 3 9 8 7 - 0 6 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 0 0 0 ; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São José do Rio Preto - l a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/06/2020; Data de Registro: 25/06/2020)

Recuperação ju d i c i a l - Incidente de impugnação de crédito apresentada p e l a devedora - Decisão que acolheu em parte a pretensão, para majorar o crédito quirografário, para o montante de R$ 352.066,05 - Inconformismo do credor - Não acolhimento - Não há necessidade de individualização dos créditos cedidos fiduciariamente, para regular constituição da garantia - Os créditos performados (constituídos) até a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, são de titularidade do credor fiduciário e podem, ante o inadimplemento da obrigação p r in c ip a l, ter seu produto por ele apropriado - Créditos não performados (não constituídos) na data do pedido de recuperação judicial, em relação aos quais a garantia é i nef ica z - Propriedade f i d u c i á r i a n ã o constituída n a data d e a ju i za m en t o d o p e d i d o d e recuperacional, não se podendo constituir posteriormente, ante o que dispõe o art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005 - Decisão mantida, ainda que por fundamentos distintos - Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 2 2 2 4 5 0 3 3 8 2 0 2 1 8 2 6 0 0 0 0 S P 2 2 2 4 5 0 3 - 3 8 . 2 0 2 1 . 8 . 2 6 . 0 0 0 0 , R e l a t o r : G r a v a B r a z i l , D a t a d e J u l g a m e n t o : 1 8 / 0 1 / 2 0 2 2 , 2 a C â m a r a R e s e r v a d a d e D i r e i t o E m p r e s a r i a l , D a t a d e P u b l i c a ç ã o : 1 9 / 0 1 / 2 0 2 2 )

Essa j u r i s p r u d ê n c i a d i f e r e n c i a o s c r é d i t o s p e r f o r m a d o s , o u s e j a , d e v i d a m e n t e constituídos n a d a t a d o p e d i d o d e r e c u p e r a ç ã o , d o s a i n d a n ã o p e r f o r m a d o s , a i n d a n ã o constituídos e m t a l m o m e n t o , s e n d o , p o r t a n t o , d e c r é d i t o f u t u r o e c u ja p r o p r i e d a d e f i d u c i á r i a estaria s u je i t a a o implemento d e condição s u s p e n s i v a , o u s e j a , a efetiva constituição d o crédito cedido em g a r a n t i a .

A j u r i s p r u d ê n c i a e m q u e s t ã o e n t e n d e q u e c r é d i t o d e r e c e b í v e i s c o n s t i t u i b e m incorpóreo e fungível e que, com relação à q u e l e s n ã o performados, o u s e j a , não constituídos n a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, forçoso concluir que a garantia é ineficaz.

Consequentemente, d i a n t e d o a c i m a e x p o s t o e d o q u a n t o a p u r a d o p e l a A d m i n i s t r a d o r a Judicial, impõe-se o reconhecimento de que os descontados rea lizado s p e l a Caixa no p e r í o d o d e 1 7 / 6 / 2 1 a 1 2 / 7 / 2 2 , n o m o n t a n t e d e R $ 3 4 1 . 2 3 6 , 4 8 , d e v e m s e r e s t o r n a d o s à recuperanda.

Feito estes esclarecimentos, e, por ca ute la, d e t e r m i n o à Caixa, a d e v o l u ç ã o à s r e c u p e r a n d a s do valor de R$ 341.236,48, devidamente atualizado, bem como que se abstenha de ef e tu a r n o v a s r e t e n ç õ e s p o r f orç a d o referido c o n t r a t o d e p r e s t a ç ã o d e serviços, e m 1O dias.

II DO VOTO DO RELATOR SORTEADO:

O voto apresentado pelo eminente Relator Sorteado apresenta distinção entre créditos performados e créditos a performar e afirma que o pedido da instituição financeira quanto à cédula de crédito em vigor refere-se a créditos futuros, concluindo por entender improcedente a pretensão inicial:

[..]

Como tem entendido o douto Desembargador GRAVA BRAZIL, com a argúcia que lhe é peculiar, "no caso de créditos futuros, embora válida a cessão, a constituição da propriedade fiduciária (e fala-se, aqui, em propriedade, ontologicamente, dada sua natureza de bem móvel) fica sujeita ao implemento de condição suspensiva: a constituição do crédito cedido em garantia. Enquanto isso não ocorre, a eficácia da cessão resta suspensa, inexistindo propriedade fiduciária (cf. art. 125, do CC), porque inexistente seu objeto" ( Agravo de Instrumento XXXXX-45.2021.8.26.0000; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; j. 22/10/2021).

Logo, apenas os créditos performados (constituídos até a data do pedido de recuperação judicial) podem ser objeto de retenção pela instituição financeira, enquanto os créditos ainda não performados (inexistentes à época do pedido de recuperação judicial) não autorizam tal retenção.

[..]

III DOS FUNDAMENTOS PRECEDENTES

A questão central à solução da divergência é relativa à natureza do contrato titulado pela instituição agravante.

O fundamento em segundo grau trata do momento em que se considera performado o crédito, distinguindo garantia e cartularidade.

Sobre os fundamentos de primeiro grau, verifica-se nos autos a presença de documentos juntados pelo credor neste instrumento, suficientes a indicar a existência de lastro à existência de contratos firmados entre as partes litigantes, nos quais se estabeleceu cláusula de cessão fiduciária de crédito (fl. 20-21 do instrumento):

CLÁUSULA OITAVA - CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DJREITOS CREDITÕRIOS SOBRE RECEBÍVEIS DE PLANO DE SAÚDE

O (A) TOMAOOR{A)/GARANTIDOR (ES) POLI GARE LTDA, inscrito (a) no CNPJ/CPF 07.XXXXX/0001-60, como g a r a n t i a do cumprimento d a s o b r l g a ç õ e s ass umidas na Cédula d e C r é d i t o / I n s t r u m e n t o C o n t r a t u a l f i r m a d o p o r P O L I G A R E L D A , . CNPJ/CPF 0 7 . 1 9 7 . 6 4 4 / 0 0 0 1 - 6 0 a s s i n a d a e m J Z l . l 2 / 2 0 2 D , c e d e f í d u c i a r i a m e n t e à CAIXA, em caráter irrevo á v e l e inetratável, abrangendo a l é m do principal todos as seus acess r ; 1 0 s e r u t o s e q u a quer natureza, e sob condição reso l uti'va estipulada em par,.;grafo sét i m o o ,s direitos c r e d i l ó r i o s sobre o fluxo financelro o r i g i n á , d o pelos pagamentos d o s s e r v i ç o s p r e s t a d o s n a M o d a l i d a d e d o p l a n o d e s a U d e S A Ü D E

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CAIXA, p r o v e n i e n t e s d o C o n t r a t o d e P r e s t a ç ã o d e S e r v i ç o s P e s s o a J u r í d i c a - firmado e m UWQW2Qj 7, o qua l e parte integrante e inseparave! deste Inst r u m en t o , transitados p e l a s c ontas r t 4 2 B 4 003 0 0 9 0 2 o s 1 - o · 4 2 B 4 0 0 3 0 0 9 0 0 4 8 9 d e Agência, até ating i r o pe rcentual de 400'% do valor do empréstimo o r a contratado e , dos e n ca rg o s d e v i d o s , d e mo d o qu e a C A l . x A passa a s e r a t i t u l a r t 1 d u c 1 a r i a d o s direitos cedidos até a liquidação da divida garantida.

Parãsrafo P r i m e i r o - E m c o n s e q u ê n c i a d a , c e s s ã o f i d u c i á r i a d o s d i r e i t o s c r e d i l ó r i o s ;

a) e s 1 a c e s s ã o f i d u c i á r i a s e m a n t e r á , i n t e g r a l m e n t e , a t é o r e s g a t e c o m p l , e t o d a d í v i d a , _ b e - t n c o m o o t o t a l c u m p r i m e n t o d a s o b r i g a ç õ e s l e g a i s e c o n t r a t u a i s a s s u m i d a s p e l o (a) s T , O M A O O R . { A ) / G A R A N T I D O R (E S) .

b) o , (a) T O M A D O R (A) / G A R A N T I D O R (E S) , . notificará o s e u d e v e d o r (a) d o c o n i r a t o e s p e c i f i c a d o no c a p u i s o b r a a c a s s ã o i fiduciár i a à C A I X A , d o s di r e i tos cr e d i tór i os previstos n o c o n t r a t o , e n ã o p o d e r á ( ã o } r e c e b e r d i r e t a m e n t e q u a l q u e r q u a n t i a d e c o r r e n t e d o s d i r e i t o s c r edltó r"ios ora cedidos, ,

s

, ob pena de se considerar v e n c i d a p o r a n t e c i p a ç ã o a dívída origlnada do empréstimo.

Parágrafo S e g u n d o - N o c a s o d e I n a d i m p l e m e n t o d a o b r i g . a ç ã o g a 1 r a n t i d a , a C A I X A , n o e x e r c í c i o d o s e u d í r e i t o d e c r s d m a f i d u c i â r i a . , p a s s a r á a e x e r c e r d i r e t a m e n t e t o d o s o s d i r e i t o s d e c o r r e n t e s d a t i t u l a r i d a d e d o s c r é d i t o s c e d i d o s , i n c l u s i v e · a l i c a . r a s i m o r t . ê n c i a s r e c a b i d a s n o a a m e n t o d o s e u c r ê d i t o e n a s d e s p e s a s d e c o r r e n t e s d e e v e n t u a c o b r a n ç a , e t r e g a n d o à (a o) T O M A D O R (A) l G A R A N T I D O R (E S) , o s a l d o p o r v e n t u r a

Parágrafo T e r ç e l r o - O (A) r e m a n e s c e n t e .

T O M AD O R (A } / G A RA N T ID O R (E S } ; c o m p m m e t e (m) , , . s e a m a n 1 e r e m conta v a l o r s u f i c i e n t e p a r a g a r a n t i r a p r e s e n t e o p e r a ç ã o de c r é d i t o , ficando a i n d a i m p e d i d o (a } s d e c e d é r (e m } o s d i r e i t o s c r ed i tó r io s s o b r e o s p,agamentos. do p l a n o d e s a ú d e e m g a r a n t i a , d e q u a l q u e r o u r a o p e r a · ç ã o , a t é a liquidação do empréstimo ora contratado.

Parágrafo Q u a r t o • Os t í t u l o s d e c r é d i t o s e l o u d i r e i t o s c r e d i t ó r i o s c e d i d o s encontram-se livres e desembaraçados

d

e

,quaisquer ônus, g r a v a m e s o u restrições , admitindo a c e s s ã o e t e n d o s i d o e m i t i d o s c o m o b s e r v â n c i a d o s r e q u i s i t o s l e g a i s aplicãveis, consoante aqu t declarado pela (a) TOMADOR (A) IGARANTIDO R (ES), sob as penas da le i.

Parágrafo Q u i n t o - N a q u a l i d a d e de c r e d o r a d o s U t u l o s d e c r é d i t o s e l o u d i r e i t o s creditórios o b j e t o d p r e s e n t e c e s s ã o f i d u c i á r i a , p o s s u i o (a) TOMADOR (A)/GARANTIDOR (ES), legitimidade para cedê- l os , o que faz (em) neste ato e m c a r á t e r f i d u e i á r 1 o , c o m f i n a l i d a d s - dg,garantia e , p o r t a n t o , c o m n a t u r e z a resolúvel, de maneira que como c o n s e q u ê n c i a d a ces são f i d u c i á r i a ora esti p ulad . a, promove a transferência da titularidade do (s) créditos à CAIXA.

Parágrafo Sexto - C a s o o s tít u los de créditos e / m . 1 1 os direitos

creditõrio o b j e t o d a cessão fiduciá r ia sofram , conforme os

critérios de avaliação d a CAIXA. deteriora.çáo ou

d e s v a l o r r z a ç ã o , p r o v o c a n d o r e d uç ã o n o s

re cu r sos a se r em u t i l i z a d o s n o pagamento d a s

o b r i g a ç õ e s referentes à C é d u l a d e Crédito/ i nstrumento

Contrat u al, a CA IXA terá o d i r e i t o da axlgl r do (a) s

TOMADOR (A}IGARANTIDOR (ES) . , , a cessão SÃO PAULO. 17 de DEZEMBRO de 2020

Local, Data

oÔl'?<: & ._ -

TOMAaOR (A) - P e s s o a J u r í d i c a N o m e : POLI CARE LTOA

CNPJ/:07.XXXXX/0001-00

CEP: 70.333-900

Endereço: ST ses - QUADRA 08 - BLO-

CO B, 50 - SALA 701, 703, 705, 707 709,

711,713,715 E 717

Representante: J O A L D O M A R G O M E S A L M E I D A

Cargo: DIRETOR

CPF: 009.816.306·00 RG: M441367 SSP/MG

TOMADOR{A) - P e s s o a J u r í d i c a N o m e :

CNPJ: /

CEP:

Endereço:

Rep rese ntante: Cargo:

CPF: --

'

-----

' - RG:

E, quanto à origem dos débitos realizados, como se verifica dos documentos juntados nos autos de origem, os lançamentos bancários decorrem do cumprimento nesses contratos, conforme esclarecimentos prestados pela instituição financeira).

Assim, com o máximo respeito ao DD. Relator Sorteado, não somente há documentos a lastrear a afirmação de extraconcursalidade como, igualmente, inexiste a mínima indicação de concursalidade.

IV DO ENTENDIMENTO DIVERGENTE (CRÉDITOS PERFOMADOS E NÃO PERFORMADOS):

Sobre os fundamentos distintos daqueles em que firmados na r. decisão de primeiro grau, ora apresentados pelo e. Desembargador Relator, diverge-se, conforme reiterada manifestação de nossa parte.

A distinção de créditos preformados e a preformar é totalmente desinfluente à sua classificação na recuperação judicial porque a cessão acarreta a incidência do disposto no § 3º do art. 49, da LREF e, com isso, impede estratégias reprováveis de devedores na obtenção de

Esse é o entendimento solidificado no E. Superior Tribunal de Justiça que, entretanto, não vem encontrando guarida pela douta Maioria:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO DE PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE RECEBÍVEIS. AUSÊNCIA DE DIFERENÇA ENTRE CRÉDITOS A SEREM PERFORMADOS APÓS A DECISÃO DE PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E AQUELES JÁ PERFORMADOS ATÉ AQUELE MARCO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA COM A CONTRATAÇÃO. ENTENDIMENTO DESTA CORTE NESSE SENTIDO.

1. A constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação.

2. O crédito garantido fiduciariamente, como na espécie, não se submete à recuperação judicial, por força do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, pois é de propriedade (resolúvel) do credor, e não da empresa recuperanda.

3. É desinfluente, portanto, o momento em que é performado, se antes ou depois do processamento da recuperação. Julgados desta Corte nesse sentido.

4. Agravo interno desprovido.

( AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 02/12/2021)

Evidentemente, por se tratar de linha de crédito com garantia, e, assim, obtido em condições especiais, não pode o devedor, logo em seguida à sua contratação, submeter o credor à novas condições do plano recuperacional.

É possível a cessão de créditos (não dos títulos) não performados e estes não se sujeitam à recuperação judicial, conforme entendimento uniforme há muito consolidado nos diversos E. Tribunais Estaduais e no E. Superior Tribunal de Justiça (como, por exemplo, os recursos nºs 1.466.004, 1.587.001, 1.816.967, 1.797196, 1.592.647, 1.272.561 e 1.565.074, no STJ).

Exemplifico, ainda, com recente e r. decisão em que é requerente o Banco Safra S/A e requerido o Supermercado Alta Rotação Ltda. (em rec jud) dirigida à decisão Colegiada da 1a CRDE, proferida em 4 de julho de 2018 que, ao distinguir créditos não performados (decorrentes de vendas efetuadas por meio de cartão de crédito e débito) e performados, deferiu pedido da recuperanda tendente à liberação de valores retidos pelo Banco Safra, com a seguinte ementa e conclusão:

EMENTA

Recuperação judicial Travas bancárias Cédula de Cre dito Bancário garantida por cessão fiducia ria de créditos Créditos decorrentes de vendas efetuadas por meio de cartão de cre dito e débito Créditos"a performar"Falta dos requisitos formais necessários para que seja considerado como extraconcursal Exclusão prevista no § 3o do artigo 49 da Lei 11.101/05 não caracterizada Recurso provido.

[..]

Ausentes, então, os requisitos necessários para que os créditos enfocados sejam considerados extraconcursais, a decisão recorrida merece ser reformada, ficando determinada a imediata restituição dos valores retidos após o ajuizamento do requerimento da recuperação judicial pelo Banco Safra, cabendo- lhe abster-se de retenções futuras, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por evento de descumprimento da ordem judicial.

Contra esse acórdão houve recurso ao STJ e a decisão em Tutela Provisória no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.565.075 SP. RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, traz elucidativos fundamentos que afastam a pretendida distinção:

Trata-se de pedido de tutela provisória apresentado por BANCO SAFRA S.A. visando à atribuição de efeito suspensivo a agravo interposto contra decisão denegatória de recurso especial e, por consequência, ao próprio recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

"Recuperação judicial - Travas bancárias - Cédula de Crédito Bancário garantida por cessão fiduciária de créditos - Créditos decorrentes de vendas efetuadas por meio de cartão de crédito e débito - Créditos 'a performar' - Falta dos requisitos formais necessários para que seja considerado como extraconcursal - Exclusão prevista no § 3º do artigo 49 da Lei 11.101/05 não caracterizada - Recurso provido"(fl. 172, e-STJ).

O peticionário narra que emprestou ao requerido o valor aproximado de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), representado em cédulas de crédito bancário garantidas por cessão fiduciária de recebíveis.

Com o deferimento do processamento da recuperação judicial do requerido, foi reconhecida pelo Juízo de primeiro grau a natureza extranconcursal do crédito, nos termos do artigo 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005.

Contra essa decisão a recuperanda ingressou com agravo de instrumento, provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que determinou a"imediata restituição dos valores retidos após o ajuizamento do requerimento da recuperação judicial pelo Banco Safra, cabendo-lhe abster-se de retenções futuras, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por evento de descumprimento de ordem judicial"(fl. 182, e- STJ).

No recurso especial e no posterior agravo em recurso especial o peticionário busca demonstrar o equívoco na classificação do crédito e a regularidade da retenção dos valores dados em garantia, sustentando que a tese veiculada está assentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.797.196/SP).

Ressalta que o julgamento dos recursos se tornou urgente, sob pena de sua completa inutilidade. Isso porque a recuperação judicial foi convolada em falência e o Juízo de primeiro grau autorizou o administrador judicial a utilizar os valores relativos aos recebíveis de acordo com os interesses da massa falida, indeferindo seu pedido de reserva, o que resultará na perda definitiva da garantia.

Requer que os efeitos do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº XXXXX-53.2018.8.26.0000 sejam suspensos, impedindo-se que o requerido usufrua dos recebíveis até o julgamento definitivo do recurso especial.

É o relatório.

DECIDO.

Consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, II, do CPC,"o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao relator, se já distribuído o recurso". Assim, a via processual se mostra adequada ao pedido.

Na linha da jurisprudência desta Corte, a verificação do fumus boni iuris está relacionada diretamente à plausibilidade do direito invocado, ou à probabilidade de êxito do recurso especial, de modo que é conveniente o exame da viabilidade do apelo nobre, ainda que de modo perfunctório, como se impõe em procedimento de cognição sumária.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NA MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL.

EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. (...)

1. Para deferimento de medida liminar conferindo efeito suspensivo a recurso especial, é necessário avaliar a extensão dos efeitos que o eventual provimento do recurso atingirá. Tanto a aparência de direito quanto o perigo de demora na decisão devem ser analisados com as vistas voltadas ao conteúdo do recurso.

(...)

- Agravo não provido."( AgRg na MC XXXXX/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 1º/8/2011).

"AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA CAUTELAR. (...)

2.- Na verificação dos pressupostos da medida há de se ter em conta, como já decidido pela Terceira Turma, que o fumus boni iuris 'está relacionado intimamente com a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso especial e com a possibilidade de sucesso deste, daí que, na cautelar, convém se aprecie, ainda que superficialmente, os requisitos e o mérito do especial.' ( AgRg na MC 1.311, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 13.10.98).

(...)

5.- Agravo Regimental improvido."( AgRg na MC XXXXX/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/6/2011, DJe 29/6/2011).

Nesse prévio juízo de cognição não exauriente, parece assistir razão ao requerente.

Com efeito, a tese trazida à apreciação no recurso especial, no sentido de que nas hipóteses em que a garantia recai sobre créditos a performar é prescindível (por impossível) a especificação e o registro dos títulos para a validade do negócio fiduciário, encontra amparo na jurisprudência desta Corte, retratada nas seguintes ementas:

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE AO ARGUMENTO DE QUE O TÍTULO DE CRÉDITO (DUPLICATAS VIRTUAIS) NÃO SE ENCONTRARIA DEVIDAMENTE DESCRITO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DESCABIMENTO. CORRETA DESCRIÇÃO DO CRÉDITO, OBJETO DE CESSÃO. RECONHECIMENTO. OBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A controvérsia posta no presente recurso especial cinge-se em saber se, para a perfectibilização do negócio fiduciário, a permitir a exclusão do credor titular da posição fiduciária dos efeitos da recuperação judicial, no específico caso de cessão fiduciária de direitos creditórios, o correlato instrumento deve indicar, de maneira precisa, os títulos representativos do crédito (in casu , duplicatas virtuais), como entendeu o Tribunal de origem; ou se é o crédito, objeto de cessão, que deve estar suficientemente identificado, como defende o banco recorrente.

2. Dos termos do art. 18, IV, e 19, I, da Lei n. Lei n. 9.514/1997, ressai absolutamente claro que a cessão fiduciária sobre títulos de créditos opera a transferência da titularidade dos créditos cedidos.

Ou seja, o objeto da cessão fiduciária são os direitos creditórios que hão de estar devidamente especificados no instrumento contratual, e não o título, o qual apenas os representa. 3. Por meio da cessão fiduciária de direitos creditórios, representados pelos correlatos títulos, o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede "seus recebíveis" à instituição financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito constante em conta vinculada ("trava bancária") ou receber o respectivo pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante). Por consectário, em atenção à própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária - bem incorpóreo e fungível, por excelência -, sua identificação no respectivo contrato, naturalmente, referir-se-á à mensuração do valor constante da conta vinculada ou dos "recebíveis", cedidos em garantia ao débito proveniente do mútuo bancário e representados por títulos de crédito. 4. A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal - o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa - cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato.

5. Registre-se, inclusive, que a lei especial de regência (Lei n. 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário)é expressa em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido).

6. Na hipótese dos autos, as disposições contratuais estabelecidas pelas partes não deixam nenhuma margem de dúvidas quanto à indicação dos créditos cedidos, representados por duplicatas físicas ou escriturais - sendo estas, por sua vez, representadas pelos correlatos borderôs, sob a forma escrita ou eletrônica -, os quais ingressarão, a esse título (em garantia fiduciária), em conta vinculada para esse exclusivo propósito.

7. A duplicata virtual é emitida sob a forma escritural, mediante o lançamento em sistema eletrônico de escrituração, pela empresa credora da subjacente relação de compra e venda mercantil/prestação de serviços (no caso, as próprias recuperandas), responsável pela higidez da indicação.

8. É, portanto, a própria devedora fiduciante que alimenta o sistema, com a emissão da duplicata eletrônica, que corporifica uma venda mercantil ou uma prestação de serviços por ela realizada, cuja veracidade é de sua exclusiva responsabilidade, gerando a seu favor um crédito, a permitir a geração de um borderô (o qual contém, por referência, a

respectiva duplicata), remetida ao sacado/devedor. Já se pode antever o absoluto contrassenso de se reconhecer a inidoneidade desse documento em prol dos interesses daquele que é o próprio responsável por sua conformação. O pagamento, por sua vez, ingressa na conta vinculada, em garantia fiduciária ao mútuo bancário tomada pela empresa fiduciante, não pairando nenhuma dúvida quanto à detida especificação do crédito (e não do título que o representa), nos moldes exigidos pelo art. 18, IV, da Lei n. 9.514/1997.

9. Recurso especial provido."

( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019 - grifou-se)"PROCESSUAL CIVIL. DIREITO EMPRESARIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER INFRINGENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA.

PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

1. O nítido caráter infringente das razões dos embargos de declaração autorizam o seu recebimento como agravo regimental em homenagem aos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual.

2. Os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis não se sujeitam à recuperação judicial, a teor do que dispõe o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005.

3. No caso concreto, foi determinado nos autos de recuperação judicial que instituição financeira devolvesse, diretamente à empresa recuperanda, os créditos recebidos por cessão fiduciária.

Tal decisão representa violação frontal à norma jurídica, uma vez que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se subsumem aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005), impondo-se, em consequência, a sustação de seus efeitos lesivos ao direito do embargante.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento."

( EDcl no RMS XXXXX/PA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 11/10/2013) É oportuno mencionar que a questão foi submetida à análise da Segunda Seção desta Corte, estando o REsp nº 1.629.470/MS com o julgamento suspenso, diante do pedido de vista do Ministro Luís Felipe Salomão, em 11.12.2019.

Além de estar demonstrada a plausibilidade do direito, também está presente o perigo da demora. Com efeito, o Juízo de primeiro grau permitiu que os valores relativos aos recebíveis fossem utilizados pela massa falida, indeferindo o pedido de reserva feito pelo requerente (fl. 520, e-STJ).

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.029, § 5º, II, do CPC, defiro o pedido de tutela provisória para agregar efeito suspensivo ao AREsp nº 1.565.075/SP, de modo a suspender os efeitos do acórdão de fls. 171/182 (e-STJ) até ulterior deliberação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de março de 2020.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Relator

(Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 11/03/2020)

Neste sentido, há recente julgamento nas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial (AI n. XXXXX-51.2019, j. em 5/8/2020, Rel: Des. Azuma Nishi):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. Decisão de primeiro grau rejeitou a impugnação para determinar a manutenção da integralidade do crédito do impugnante, no valor de R$ 259.473,49, na classe dos quirografários. Preliminares rejeitadas. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Fatos controvertidos dependem de comprovação meramente documental.

Possibilidade de julgamento antecipado do mérito. Classificação do crédito. Cédula de Crédito Bancário garantida por cessão fiduciária de direitos creditórios sobre duplicatas mercantis. Desnecessária a identificação dos títulos que instrumentalizam os creditórios cedidos em garantia. Objeto da cessão fiduciária são os direitos creditórios que a fiduciante irá adquirir, e não os documentos que apenas os instrumentalizam. Registro do contrato de cessão fiduciária de direitos creditórios é suficiente para a regular constituição da garantia. Reconhecimento da natureza extraconcursal do montante objeto da cessão fiduciária em garantia. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Entre os fundamentos apresentados e os apresentados em voto convergente se encontram:

Superadas as preliminares arguidas pelo banco agravante, passa-se ao exame do mérito do agravo.

A controvérsia recursal cinge-se em saber se os recebíveis cedidos em garantia fiduciária devem ser especificados no instrumento contratual, sob pena de não ser válida a constituição da garantia e o crédito ficar sujeito aos efeitos da recuperação judicial.

A questão é de suma importância para o mercado de concessão de crédito, que tem evoluído para a garantia representada pela cessão fiduciária dos denominados" recebíveis ", que consistem em créditos relativos a negócios jurídicos performados ou não (futuros), decorrentes da atividade empresária, como uma forma supostamente segura, para o credor, e atrativa para o tomador, por conferir a ele recursos financeiros a custos mais baixos.

6. Primeiramente, inegável a juridicidade da cessão fiduciária de créditos não performados ou a performar, como garantia real de operações de crédito.

Neste sentido a lição do Professor Manoel Queiroz de Pereira Calças, que, em artigo publicado em 2015 2 , redigido em conjunto com a Profa. Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva, já concluía pela juridicidade da cessão fiduciária sobre créditos futuros ou recebíveis ainda não constituídos no momento da celebração do negócio fiduciário, baseada nos julgados da então Câmara especializada em direito empresarial deste Tribunal. O ilustre professor e magistrado, hoje retornando à sua cadeira de direito nesta colenda primeira câmara reservada, após 4 anos de ausência destinada à honrosa e relevante missão, exitosa e realizadora, primeiramente como Corregedor Geral da Justiça e, em seguida, como Presidente desta egrégia corte e chefe do Poder Judiciário Bandeirante, assim destacou:

A controvérsia foi dirimida com a aplicação do art. 31 da Lei nº 10.931/2004, assim redigido:"A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal".

A Câmara especializada decidiu que" a cédula de crédito bancária está garantida pela cessão fiduciária de direitos creditórios, que como se viu, são bens móveis para os efeitos legais (Súmula 59 TJSP). Se são bens móveis, reais, pode ser, portanto, presentes ou futuros"(Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000, Rel. Des. TEIXEIRA LEITE, j. em 06/02/2014, v.u.).

Resumindo o posicionamento da jurisprudência especializada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: a cessão fiduciária de créditos pode ter por objeto" recebíveis performados "(operações já realizadas), ou" recebíveis a performar "ou" recebíveis não performados "(prestação de serviços ou vendas a serem realizadas no futuro).

E conclui:

(...) A legislação de regência admite que a cessão fiduciária tenha por objeto créditos presentes (recebíveis performados) ou futuros (recebíveis a performar).

Não se desconhece a existência de precedentes deste E. Tribunal de Justiça 3 que afastam a natureza extraconcursal de créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis por suposta falta de individualização das duplicatas, notas promissórias, cheques ou outros documentos representativos do crédito.

Inegável que as garantias representadas por alienação fiduciária ou cessão fiduciária de recebíveis impulsionaram as operações de crédito, dada a sensível mitigação de risco de realização de crédito trazido por esta nova modalidade de garantia, com evidentes benefícios para o tomador, dada a redução dos custos financeiros para financiar as suas atividades empresariais. O risco do crédito analisado pelo banco emprestador dos recursos financeiros, em última análise, é do parceiro comercial do tomador, que dele adquire bens ou serviços, de maneira que os recebíveis gerados são cedidos em garantia do empréstimo tomado. Assim, no caso de inadimplência do tomador (devedor), dada a cessão fiduciária dos recebíveis de sua atividade operacional, são eles é que respondem pelo empréstimo contraído.

O pressuposto de tais operações é a higidez da garantia ainda que o tomador altere a sua condição de risco, como é o caso em que o tomador venha recorrer à recuperação judicial, como no caso em análise.

Os recebíveis da atividade operacional da empresa passaram a ser um importante elemento à disposição do empresário para se financiar. O empresário passa a se valer da capacidade de geração de negócios da sua atividade para garantir o pagamento dos recursos tomados junto à instituição financeira, que ao conceder o crédito, baseia-se na capacidade do tomador de gerar recebíveis suficientes para absorver os custos, despesas, repagar os empréstimos tomados e obter lucro, que é o objetivo da atividade empresarial.

Com efeito, seja pela indisponibilidade de outros bens livres e desembaraçados para serem dados em garantia para a tomada de crédito a custos menores, seja pela redução da burocracia e dos custos envolvendo a excussão extrajudicial dos bens móveis e imóveis alienados fiduciariamente, alternativa não resta ao empresário que não a oneração de seu próprio faturamento futuro, direito que não lhe pode ser coarctado, até mesmo porque, em princípio, o maior interessado na higidez da garantia é o próprio credor, cabendo a ele, então, a análise sobre a pertinência de aceitar em garantia os denominados recebíveis, tendo em vista os riscos inerentes à atividade empresarial.

JORGE LOBO 4 bem retrata o instituto da cessão fiduciária como expediente legal criado para permitir o acesso a um crédito mais fácil e menos oneroso tão demandado pelo mercado:

" É truísmo que o direito anda a reboque dos fatos, sobretudo em épocas de autênticas revoluções científicas, técnicas e tecnológicas, que fazem desaparecer antigas necessidades e anseios e surgir novas demandas por bens e serviços, que impõem o aparecimento de mecanismos e expedientes legais aptos a atendêlos, como ocorre em relação à cessão fiduciária em garantia, cuja finalidade precípua, quanto ao devedor- fiduciário, é propiciar-lhe crédito mais fácil, rápido e barato, e, quanto credor fiduciante, assegurar a satisfação do crédito de forma mais eficaz e plena do que as garantias reais clássicas, como a hipoteca e o penhor . "(grifo não original)

9. Em especial no direito empresarial, que é marcado pelos usos e costumes, a tendência é a rápida modificação das estruturas a fim de atender à crescente demanda por maior eficiência e redução de custos, finalidade que, salvo quando contrariar a ordem jurídica, deve ser estimulada, ainda que o aplicador do direito tenha que lidar com figuras aparentemente incompatíveis com a dogmática jurídica.

Já alertava a doutrina clássica de FRAN MARTINS sobre o dinamismo das instituições do direito comercial para acompanhar a evolução do comércio:

"Caracteriza-se, assim, o direito comercial, como já anteriormente assinalamos, pela simplicidade de suas fórmulas, pela internacionalidade de suas regras e institutos, pela rapidez de sua aplicação, pela elasticidade dos seus princípios e também pela onerosidade de suas operações. Dentro desse sentido, distancia-se grandemente o direito comercial do civil, em regra formalístico, nacional, lento, restrito. Esses princípios característicos, necessários para que o direito comercial possa acompanhar a permanente evolução do comércio, não poderiam deixar de se refletir nas obrigações resultantes dos contratos comerciais.". 56

Ademais, não se pode desconsiderar que o negócio fiduciário é instituto de Direito Econômico e, como ensinava o saudoso mestre ORLANDO GOMES 7, tal ramo do direito caracteriza- se por"uma unidade tríplice: de espírito, de objeto e de método... Seu método distingue-se pela desenvoltura na busca das construções e técnicas adequadas às novas exigências, não recuando, sequer, na aceitação de monstros jurídicos, como o contrato forçado, a sociedade de um só sócio ou a venda para garantir.".

10. Assim, se o recebível decorre de crédito já performado, ou seja, se lastreado em obrigação já existente ao tempo da constituição da cessão fiduciária, sua identificação não envolve maiores problemas, de modo que, não havendo a especialização, a declaração de insubsistência da garantia é inescapável.

Do contrário, estando-se diante de cessão fiduciária de recebíveis a performar, a identificação pormenorizada do crédito resta mesmo inviável, porque a garantia recai sobre coisa futura, o que, no entanto, não tem o condão de desnaturar o pacto fiduciário.

A propósito, esta C. Câmara, sensível às ponderações acima externadas, em acórdão paradigmático de relatoria do eminente DES. HAMID BDINE , quando analisou a validade da cessão fiduciária de recebíveis de cartões de crédito e débito para fins da extraconcursalidade prevista no § 3º. do artigo 49, assim concluiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECEBÍVEIS DE CARTÃO DE CRÉDITO. TRAVA BANCÁRIA. Cedente que transfere ao cessionário a titularidade de direitos com a finalidade de garantir a satisfação da dívida. Regularidade da cessão. Controvérsia sobre o tema.

Revisão de posicionamento para créditos a performar aqueles que não existem ao tempo da celebração da garantia. Art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/05. Abrangência não só da propriedade de bens corpóreos como da titularidade fiduciária sobre direitos e sobre títulos de crédito. No caso, a cessão de parcela de créditos futuros formalizada na cédula bancária tem o escopo de garantir a dívida assumida com a emissão do título e, com ela, o agravado passou a ser o titular temporário dos direitos de créditos oriundos de cartão de crédito da bandeira MasterCard. Garantia ofertada que atende ao pressuposto legal da individualização. Decisão mantida. Recurso improvido. 8

Embora a atividade da recuperanda neste acórdão seja varejista, tendo as suas receitas em grande medida representadas por recebíveis de cartões de crédito e débito, no caso em análise, por ter a recuperanda seu faturamento instrumentalizado por duplicatas, cheques e/ou notas promissórias não justifica a adoção de tratamento diverso, pois se está diante de situações idênticas.

Com efeito, tanto os recebíveis de cartão quanto os títulos a serem emitidos por conta de vendas futuras, envolvem direitos a performar, estando na dependência da concretização de negócios futuros, dos quais emerge a necessidade de tutelar igualmente ambas as situações.

Em realidade, o substrato fático de ambos os casos diz respeito à impossibilidade de o empresário e o banco poderem precisar exaustivamente os bens cedidos em garantia. Na hipótese de vendas com cartões, discrimina-se a bandeira; já no caso de empresários que operam em situações nas quais é comum a circulação de riqueza por meio de títulos de créditos, faz-se a menção dos instrumentos que veiculam o crédito, sem, no entanto, precisar o número de identificação das cártulas, justamente porque serão ainda emitidas, em razão da celebração de negócios futuros.

Como exigir, então, que o empresário

apresente, desde logo, a identificação dos títulos se eles ainda não foram emitidos? Apenas com a realização do negócio subjacente é que os títulos existirão, tal como nas operações atreladas aos recebíveis de cartões de crédito e débito.

Diante dessa contingência, MAURO TEIXEIRA DE FARIA 910 defende que a definição do bem objeto de garantia não pressupõe especificação muito detalhada quanto a descrição for" inviável nos casos de cessão de direitos sobre créditos futuros, pois, pela própria característica da cessão, nem sempre seria possível conhecer de forma detalhada o direito creditório cedido fiduciariamente ".

Na mesma linha é o escólio do DES. FRANCISCO LOUREIRO 11 , in verbis :"Ainda no que se refere aos contratos celebrados no âmbito do mercado financeiro (art. 66-B da Lei

n. 4.728/65), que tem por objeto da garantia recebíveis ou direitos creditórios, discute-se a necessidade de especialização. Em outras palavras, basta a referência a créditos em geral de titularidade da devedora fiduciante, ou, ao contrário, deve constar do contrato ao menos elementos mínimos de identificação dos recebíveis? A tendência dos tribunais é a de admitir que a garantia recaia sobre créditos ainda não performados, desde que se tenham elementos mínimos de identificação (a qual o contrato se refere ou créditos em face de determinado devedor). "

Nem se diga que não havendo a plena identificação do objeto da garantia o negócio seria nulo, porquanto o art. 104, II c.c art. 166, II, ambos do CC, inquinam de nulidade o negócio cujo objeto for indeterminável, do que não se cogita na espécie, pois a garantia é determinável, embora não possa ser perfeitamente individualizados os bens a ela correspondentes, no momento inicial da contratação, justamente porque se referem a operações futuras da sociedade. Nesse sentido lecionam MARCELO BARBOSA SACRAMONE e FERNANDO NEVES PIVA para quem:

"A cessão de crédito futuro ou a performar, entretanto, não pode ser considerada inválida em razão de ser indeterminável o seu objeto. A cessão de direito futuro, inexistente por ocasião da cessão, mas cujo surgimento é apenas esperado, é admitida pelo Código Civil. Em seu art. 458, o Código regula a hipótese dos contratos aleatórios, em que as coisas ou fatos futuros são objeto da contratação. (...). Além de ser admissível, pelo direito brasileiro, o contrato estabelecido com objeto consistente em bem futuro, a especificidade do objeto não impede também sua constituição. Sem dúvida, a especificação deve ser realizada a permitir a identificação dos créditos quando vierem a existir, eis que o objeto precisa ser determinável, ainda que não determinado. Realizar a individualização, contudo, não significa afirmar que precisam ser apontadas todas as características individuais de cada um dos créditos, mas deve ser possível a correta identificação da garantia por ocasião de seu surgimento"

12

11. De outro lado, importa anotar que as disposições do Código Civil e da Lei 9.514/97 se aplicam, na falta de previsão específica na lei de regência. Verifica-se que a própria Lei que instituiu a cessão fiduciária de coisas móveis e títulos de crédito (Lei 4.728/65, com a redação dada pela Lei 10.931/2004), no § 1º. de seu artigo 66- B, assim previu:

§ 1 o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.

Em princípio, portanto, a ausência de identificação da garantia não conduziria inexoravelmente à nulidade do pacto fiduciário, mas apenas imporia um ônus adicional ao credor, nos moldes do dispositivo acima reproduzido, que, estando inserto em lei especial, deve ser aplicado com primazia.

Além disso, a alusão aos títulos de crédito é feita com o fim de identificar minimamente os créditos cedidos em garantia, não sendo propriamente o título o objeto da garantia fiduciária, antes, pois, a cártula apenas representa o crédito cedido.

Ou seja, na cessão fiduciária de direitos creditórios os títulos cedidos, conforme estabelece o artigo 18 IV da Lei 9.514/97, materializam os créditos cedidos, mas não altera o objeto da cessão, que são os créditos que se formarão com o giro da atividade empresarial. O tomador do empréstimo cede fiduciariamente à instituição financeira os créditos futuros decorrentes de sua atividade, e não os títulos representativos de tal crédito.

Em parecer subscrito pelo Professor

FRANCISCO SATIRO , emitido no caso envolvendo a ARALCO S/A e o Banco BTG PACTUAL (AI XXXXX- 91.2015.8.26.0000), o ilustre parecerista opina que:" Note-se que não é um título de crédito que é dado em garantia, mas o próprio crédito. (...). ".

Nesse contexto, seja pela impossibilidade de especificação dos créditos a performar, seja porque o que se transfere é o crédito e não as cártulas que o representam, entendo pela validade da cessão fiduciária.

Forçoso convir, portanto, que o recebível a performar, estando vinculado a operações futuras, deve restar identificado no que for possível, a fim de não obstar a utilização desse item do patrimônio do empresário, como garantia.

12. Ademais, não se pode esquecer que a interpretação dos contratos deve ser pautada pela boa-fé objetiva.

Com efeito, o empresário emitiu sua vontade livremente e obteve crédito a um custo menor, justamente em razão da garantia. Disso decorre a legítima expectativa do credor em, sobrevindo a recuperação judicial do devedor, estar imune aos efeitos da novação do plano, podendo excutir a garantia em caso de inadimplemento.

Ademais, não se nega que, no caso em tela, nos Itens V e VI do Quadro Resumo da Cédula de Crédito Bancário XXXXX, existe remissão direta a uma documentação suplementar, correspondente a registros eletrônicos decorrentes de remessas físicas ou eletrônicas de títulos de crédito correspondentes a duplicatas, cheques ou notas promissórias, com vinculação a uma conta bancária especificada. Poder-se- ia entender, diante desta previsão contratual, que a especificação da garantia fiduciária dependeria da apresentação dos registros eletrônicos previstos para serem elaborados e arquivados, o que decorreria da substituição contínua dos títulos vencidos por novos títulos, conforme o transcurso do tempo até o vencimento de cada título. Ocorre que a apresentação dos registros eletrônicos fica a cargo do próprio tomador dos recursos, não podendo a validade da garantia depender de seu próprio ato. Dito de outra forma, se a validade da garantia dependesse de ato do próprio devedor, estaria em suas mãos a sua frustração, o que afronta o princípio da boa-fé que deve prevalecer em todas as relações obrigacionais.

Assim, desqualificar a garantia sob o fundamento da ausência da especialização, mormente naqueles casos relativos a recebíveis a performar, desgasta a relação de confiança, provocando insegurança jurídica e desestimulando novas estruturações de garantias, além de encarecer o custo do crédito.

O devedor, a despeito da livre manifestação de vontade anteriormente declarada quando da contratação do empréstimo, vê-se alforriado do negócio fiduciário ao brandir a nulidade da garantia no âmbito da recuperação judicial, o que não se coaduna com o pacta sunt servada tampouco com a boa-fé que deve pautar todas as relações contratuais, visto que a não especificação dos bens objeto da garantia não impediu, por exemplo, a liberação do crédito, sendo certo, ainda, que a contratação da garantia foi determinante para a liberação do crédito nos moldes avençados.

A propósito, no julgamento do REsp XXXXX/ES a Corte Superior consignou neste sentido:

"certamente, a disciplina legal do instituto da alienação fiduciária em garantia foi considerada pelo credor quando da contratação do financiamento. As bases econômicas do negócio jurídico teriam sido outras se diversa fosse a garantia, o que não pode ser desconsiderado sob pena de ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, basilar do Código Civil. Se, por um lado, a disciplina legal da cessão fiduciária de título de crédito coloca os banco em situação extremamente privilegiada em relação aos demais credores, até mesmo aos titulares de garantia real (cujo bem pode ser considerado indispensável à atividade empresarial), e dificulta a recuperação da empresa, por outro, não se pode desconsiderar que a forte expectativa de retorno do capital decorrente deste tipo de garantia permite a concessão de financiamentos com menor taxa de risco e, portanto, induz à diminuição do spread bancário, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo."

Logo, negar a validade da garantia fiduciária representada pela cessão fiduciária de recebíveis futuros, quando claramente as condições contratadas para a liberação e tomada dos recursos tenham nesta garantia o pressuposto da contratação, é desrespeitar de morte o principal princípio que deve nortear todas as relações contratuais, que é o da boa-fé.

13. Sobre o tema, a Terceira Turma do C. STJ, em recente decisão prolatada no julgamento do REsp n.º 1.797.196/SP, por unanimidade, entendeu prescindível a especificação dos títulos de crédito para validade das garantias fiduciárias. Confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIALPRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE AO ARGUMENTO DE QUE O TÍTULO DE CRÉDITO (DUPLICATAS VIRTUAIS) NÃO SE ENCONTRARIA DEVIDAMENTE DESCRITO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DESCABIMENTO. CORRETA DESCRIÇÃO DO CRÉDITO, OBJETO DE CESSÃO . RECONHECIMENTO.

OBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

A controvérsia posta no presente recurso especial cingese em saber se, para a perfectibilização do negócio fiduciário, a permitir a exclusão do credor titular da posição fiduciária dos efeitos da recuperação judicial, no específico caso de cessão fiduciária de direitos creditórios, o correlato instrumento deve indicar, de maneira precisa, os títulos representativos do crédito (in casu, duplicatas virtuais), como entendeu o Tribunal de origem; ou se é o crédito, objeto de cessão, que deve estar suficientemente identificado, como defende o banco recorrente.

Dos termos do art. 18, IV, e 19, I, da Lei n. Lei n. 9.514/1997, ressai absolutamente claro que a cessão fiduciária sobre títulos de créditos opera a transferência da titularidade dos créditos cedidos. Ou seja, o objeto da cessão fiduciária são os direitos creditórios que hão de estar devidamente especificados no instrumento contratual, e não o título, o qual apenas os representa .

Por meio da cessão fiduciária de direitos creditórios, representados pelos correlatos títulos, o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede "seus recebíveis" à instituição financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito constante em conta vinculada ("trava bancária") ou receber o respectivo pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante). Por consectário, em atenção à própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária bem incorpóreo e fungível, por excelência , sua identificação no respectivo contrato, naturalmente, referir-se-á à mensuração do valor constante da conta vinculada ou dos "recebíveis", cedidos em garantia ao débito proveniente do mútuo bancário e representados por títulos de crédito.

A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa cede a uma questão de ordem prática incontornável . Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que

o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato.

Registre-se, inclusive, que a lei especial de regência (Lei n. 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário)é expressa em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido).

Na hipótese dos autos, as disposições contratuais estabelecidas pelas partes não deixam nenhuma margem de dúvidas quanto à indicação dos créditos cedidos, representados por duplicatas físicas ou escriturais sendo estas, por sua vez, representadas pelos correlatos borderôs, sob a forma escrita ou eletrônica -, os quais ingressarão, a esse título (em garantia fiduciária), em conta vinculada para esse exclusivo propósito.

A duplicata virtual é emitida sob a forma escritural, mediante o lançamento em sistema eletrônico de escrituração, pela empresa credora da subjacente relação de compra e venda mercantil/prestação de serviços (no caso, as próprias recuperandas), responsável pela higidez da indicação.

É, portanto, a própria devedora fiduciante que alimenta o sistema, com a emissão da duplicata eletrônica, que corporifica uma venda mercantil ou uma prestação de serviços por ela realizada, cuja veracidade é de sua exclusiva responsabilidade, gerando a seu favor um crédito, a permitir a geração de um borderô (o qual contém, por referência, a respectiva duplicata), remetida ao sacado/devedor. Já se pode antever o absoluto contrassenso de se reconhecer a inidoneidade desse documento em prol dos interesses daquele que é o próprio responsável por sua conformação. O pagamento, por sua vez, ingressa na conta vinculada, em garantia fiduciária ao mútuo bancário tomada pela empresa fiduciante, não pairando nenhuma dúvida quanto à detida especificação do crédito (e não do título que o representa), nos moldes exigidos pelo art. 18, IV, da Lei n. 9.514/1997.

Recurso especial provido".

14. Feitas todas essas considerações sobre a atual e relevante matéria objeto da controvérsia dos autos, conclui-se merecerem prosperar as razões de inconformismo do banco agravante.

No caso em apreço, o recurso comporta provimento para que seja reconhecida a natureza extraconcursal de R$ 86.806,45, montante correspondente a 50% do saldo devedor da Cédula de Crédito Bancário n.º 1079044 (fls. 58/64 do incidente de impugnação de crédito n.º XXXXX-82.2018.8.26.0201).

O agravante defende a natureza extraconcursal de parcela de seu crédito, pois um dos contratos celebrados com a recuperanda continha cláusula de cessão fiduciária em garantia dos créditos representados em duplicatas, cheques e/ou notas promissórias (cláusula V do contrato n.º 1079044 fl. 58).

A decisão de primeiro grau considerou a cessão fiduciária não performada, por ausência de individualização e de especificação da garantia prestada no instrumento contratual. Isso porque a garantia teria sido mencionada de forma genérica na cláusula V, sem a descrição do seu objeto e sem possibilitar a sua identificação, conforme prevê o art. 27 da Lei 10.931/2004.

Contudo, revendo posição anteriormente por mim adotada, entendo desnecessária a individualização de todos os títulos representativos do crédito dado em garantia. Isso porque, pela interpretação teleológica do contrato firmado entre as partes, é possível concluir que o objeto da garantia não são as duplicatas, os cheques, as notas promissórias etc., meros instrumentos que veiculam o crédito, mas os próprios direitos creditórios.

Os títulos de crédito que representam os recebíveis instrumentalizam os direitos creditórios, mas não constituem o objeto da cessão fiduciária em garantia. Logo, não há a necessidade de identificação de cada título representativo do crédito dado em garantia para considerar válida a cessão fiduciária, bastando a previsão contratual e o seu regular registro.

Em geral, nos contratos de cessão fiduciária de direitos creditórios, o devedor fiduciante concede direitos sobre créditos futuros, que ainda não integram o seu patrimônio. O objeto da garantia é um direito que, em razão da atividade que explora, o empresário irá adquirir. Portanto, sequer poderia ser objeto de identificação no momento da contratação.

Dessa forma, a melhor interpretação das normas que regulamentam a matéria seria a de que, para constituir uma cessão fiduciária em garantia de recebíveis de um empresário, imprescindível o registro do contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, nos moldes do art. 1.361, § 1º, do Código Civil. Providenciada tal diligência, os créditos mencionados no contrato, que vierem a ser titulados pelo devedor fiduciante, serão de propriedade resolúvel da instituição cessionária.

Na hipótese dos autos, houve o registro de contrato com previsão de cessão fiduciária de créditos representativos de duplicatas, cheques e/ou notas promissórias, cumprindo-se a exigência legal para a constituição do direito real em garantia (fl. 64 dos autos de origem). Afinal, desnecessário e até mesmo, em algumas situações, inviável, do ponto de vista prático e econômico, o registro de todos os documentos que instrumentalizam os direitos creditórios objeto da cessão fiduciária em garantia.

Dessa forma, dada a regular constituição de direito real em garantia de 50% do saldo devedor remanescente da Cédula de Crédito Bancário n.º 1079044, razão assiste ao recorrente quanto à necessidade de exclusão do montante correspondente do concurso de credores.

Como o valor em aberto de referido contrato era de R$ 173.612,90, de rigor o reconhecimento da natureza extraconcursal de R$ 86.806,45 do total do crédito do agravante.

Reconhecida a não submissão do montante de R$ 86.806,45 ao plano de recuperação, tal quantia deverá ser destacada do concurso de credores, devendo o restante (crédito decorrente da CCB n.º 1081103 e 50% do crédito derivado da CCB n.º 1079044) integrar a classe quirografária.

Sendo assim, impõe-se a reforma da r. decisão para julgar procedente a impugnação de crédito instaurada pelo Banco Safra, a fim de reconhecer a natureza extraconcursal de R$ 86.806,45, montante correspondente a 50% do saldo devedor da Cédula de Crédito Bancário n.º 1079044.

Reafirme-se: o objeto da garantia são os recebíveis, cuja função contratual é de servir como instrumentos que veiculam o crédito. O objeto da garantia são os direitos creditórios.

A legislação não faz distinção quanto aos títulos dados em garantia e isso porque a cessão ocorre sobre o direito creditório e não sobre os instrumentos que o viabilizam. A cessão ocorreu em data anterior, pouco importando a safra de recebíveis.

Referendar a estratégia da recuperanda é tornar aceitável conduta cada vez mais comum de devedoras em recuperação judicial que, às vésperas do pedido recuperatório, realizam diversos contratos de fornecimento de crédito, com taxas abaixo da média de mercado, com a promessa de cessão de créditos de recebíveis que não serão entregues somente após o pedido recuperatório.

Essa estratégia permite às recuperandas não somente obter de imediato uma grande monta de recursos em momento anterior ao pedido recuperatório, a baixos juros, objetivando, com isso, obter deságios cada vez mais acentuados e estender ao máximo os prazos de pagamentos previstos nos contratos assinados poucos meses antes do pedido recuperatório. E, mais, permite recuperar o valor de alguma parcela do contrato vencida logo após o pedido recuperatório.

No mínimo um excelente negócio.

Outro aspecto a deve ser considerado é o custo de contratos dessa natureza, na medida que o entendimento consolidado da

Maioria conduzirá a exigências de maiores garantias e de taxas mais elevadas por parte das financeiras.

Isso decorre da convergência de fatos econômicos estudados pelo premiado ao prêmio Nobel de Economia em Ronald H. Coese, em seu conhecido Teorema, conforme análises:

[..] qualquer definição inicial de direitos conduzirá a um resultado economicamente eficiente, desde que os custos de transação sejam nulos (isto é, desde que esses direitos possam ser livremente transacionados pelos agentes econômicos). Cfr. João Ramos de Sousa (Léxico Análise Económica do Direito. In: Sub Judice Justiça e Sociedade . Revista Trimestral. Coimbra: Almedina, mai. 2006, n. 33p. 180)

[..]

Na teoria, o Teorema de Coase nos mostra que quanto mais bem definidos forem os direitos de propriedade e não houver custos de transação, as negociações privadas entre as partes garantirão um resultado eficiente ex-post. Cfr. Smith e Strömberg (Maximizing the value of distressed assets: Bankruptcy law and the efficient reorganization of firms. Mar. 2004. Disponível em: <="">

(wb2005).pdf>. Acesso em jun. 2007., p. 9)

Com estes fundamentos, pelo meu voto, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela credora e revogo a r. decisão recorrida.

RICARDO NEGRÃO

3º JUIZ, COM VOTO DIVERGENTE

PG. INICIAL PG. FINAL

CATEGORIA

NOME DO ASSINANTE

CONFIRMAÇÃO

1

9

ACÓRDÃOS

ELETRÔNICOS

JORGE TOSTA

2229F9D6

10

39

DECLARAÇÕES DE

VOTOS

RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA

22333E03

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo XXXXX-07.2022.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/1947143766/inteiro-teor-1947143771

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