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25 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-23.2014.8.26.0554 SP XXXXX-23.2014.8.26.0554 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

9ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Roberto Solimene

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_00175752320148260554_fefc7.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª Câmara de Direito Criminal

153

Registro: 2015.0000655877

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-23.2014.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E SOUZA NERY.

São Paulo, 3 de setembro de 2015.

Roberto Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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9ª Câmara de Direito Criminal

Apel. nº XXXXX-23.2014.8.26.0554

Apelante (s): Carlos Henrique de Oliveira

Apelado (s): Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Santo André 1ª Vara Criminal

Voto n. 29.012

Relatório

Cuida-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls. 119/125, que julgou procedente a denúncia formulada em desfavor de Carlos Henrique de Oliveira, dando-o como incurso no art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, impondo-se-lhe a pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 183 dias-multa, no valor unitário mínimo.

O feito em tela diz respeito a 72 porções de cocaína, com peso aproximado de 73,60g.

Irresignado, o réu apela em busca da absolvição a pretexto de fragilidade probatória. Em caráter subsidiário, postula a redução da pena-base ao patamar mínimo, modificação do regime

Apelação nº XXXXX-23.2014.8.26.0554

- 2

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penitenciário para meio aberto e a conversão da reprimenda corporal por penas alternativas (fls. 129/137vº).

Respondido o recurso pelo Dr. Promotor de Justiça (fls. 139/140), os autos foram ter à D. Procuradoria Geral de Justiça, que deu seu r. parecer pelo desprovimento (fls. 145/150).

Voto n. 29.012

Nego provimento ao recurso e justifico.

-1-A denúncia descreve episódio em que o apelante foi preso em flagrante delito quando trazia consigo, sem autorização legal ou regulamentar, para fornecimento a terceiros, 72 porções de cocaína (fls. 1d/2d).

A materialidade do fato infringente da Lei, descrito na peça inicial, restou demonstrada pelos elementos de prova seguintes: 1º) auto de exibição e apreensão das substâncias entorpecentes,

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embaladas em porções, bem como da quantia de R$ 250,00 em dinheiro e uma bolsa do tipo “pochete” (fls. 10/11); e, 2º) laudos de exames químicos toxicológicos, provisório e definitivo, ambos trazendo resultados positivos para os estupefacientes apreendidos e ainda mencionando os pesos correspondentes (fls. 14 e 87/88).

Igualmente comprovada a autoria da infração penal, que passo a examinar para efeito de valoração.

Na Delegacia, o increpado permaneceu silente (fl. 6).

A propósito, quem é inocente desde logo vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação ou, cf. lição do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, “(...) se é certo que ao denunciado não se impõe o dever de manifestar-se acerca dos fatos criminosos a ele imputados, não é menos certo que, em sendo inocente, procurará, através de meios e formas jurídicas, declarar e demonstrar explícita, contundente e seguramente a propalada inocência ” (in Apel.

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Criminal XXXXX-3/6-00, Guarulhos, 5ª Câm. de Direito Criminal, j. 7.2.2002) negrito deste subscritor.

Adequado aqui remeter à leitura do art. 198 do Cód. de Processo Penal, que transcrevo a seguir: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz” (verbis).

Ouvido em Juízo, sob o crivo do contraditório, negou a acusação posta na exordial (fls. 116/118).

Disse que o montante pecuniário encontrado em seu poder seria destinado ao pagamento de uma dívida que ostentava em um bar da região, para o qual estaria se dirigindo no momento da abordagem policial.

Não obstante, os milicianos localizaram um bolsa e o levaram até a viatura, entregando-lhe um papel para assinar. Ressaltou que teria sido apreendido pelos mesmos agentes públicos quando ainda menor de idade, também em virtude de tráfico

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de substâncias estupefacientes.

Outrossim, afirmou que exerceria a profissão de ajudante de pedreiro e no dia seguinte ao da ocorrência começaria a prestar serviços laborais.

No entanto, o quadro fático exposto pelo apelante não confere com o mais da prova, que é sólida e convincente. De sua versão provas não há e no sentido contrário provas há, de modo que suas assertivas podem ser descartadas pelo disposto no art. 335 do Cód. de Processo Civil.

Os depoimentos dos agentes policiais Lenildo dos Santos Dias e Gerson Batista de Oliveira, encarregados da diligência, são firmes e congruentes entre si, ambos imputando a autoria do crime ao increpado.

Narraram os milicianos que estavam em patrulhamento de rotina no sítio dos acontecimentos quando avistaram o acusado, o qual, ao perceber a presença da guarnição, tentou se evadir, dispensando uma bolsa.

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Realizada a abordagem, os policiais encontraram no bolso de suas vestes a quantia de R$ 250,00 em notas trocadas e verificaram que a pochete lançada ao solo continha certa quantidade de eppendorfs com pó branco, sendo posteriormente constatado que se tratava de cocaína.

E, de acordo com os depoentes, o réu assumiu a prática da mercancia ilícita.

Não há nenhuma circunstância que autoriza suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e o depoimento policial é válido como meio de prova.

O Col. Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que “(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se

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evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello) (verbis).

Ressalta-se que, id quod plerumque accidit (art. 335 do Cód. de Processo Civil), não se exige dos agentes públicos a lembrança pormenorizada de todos os detalhes da ocorrência policial, em virtude do grande número de chamados diariamente.

A propósito, este E. Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “(...) Não se espera dos relatos feitos pelas testemunhas perfeita harmonia, justificada pelo grande aumento do número de ocorrências como a dos autos (aliás, seria mesmo estranho se os testemunhos fossem idênticos, sem qualquer dissonância). Natural, então, existirem algumas diferenças, o que não tem o condão, no entanto, de fragilizar o valor probatório

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dos depoimentos. Principalmente quando a divergência diz respeito, tão somente, a quantidade de pessoas que estariam com o réu, ou correram com ele, e o tipo de droga apreendida (...)” (Apel. n. XXXXX-04.2012.8.26.0050 Rel. Des. Francisco Bruno 10ª Câm. de Direito Criminal J. 07.11.2013).

De igual teor: Apel. n. XXXXX-56.2010.8.26.0457 Rel. Des. Alexandre Almeida 4ª Câm. Extraordinária Criminal J. 05.12.2013; Apel. n. XXXXX-87.2009.8.26.0050

Rel. Des. Mauricio Valala Câm. Extraordinária Criminal J. 28.11.2013; Apel. n. XXXXX-95.2010.8.26.0447 Rel. Des. Edison Brandão 4ª Câm. de Direito Criminal J. 12.11.2013; Apel. n. XXXXX-04.2012.8.26.0050 Rel. Des. Francisco Bruno 10ª Câm. de Direito Criminal J. 07.11.2013; Apel. n. XXXXX-69.2012.8.26.0224

Rel. Des. França Carvalho 13ª Câm. de Direito Criminal J.07.11.2013.

Impossível olvidar que a prisão ocorreu em 28.8.2014 (fl. 1d) e a audiência em que os milicianos foram ouvidos somente foi realizada em

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2.12.2014 (fl. 89), ou seja, passados mais de três meses entre a ocorrência e os depoimentos firmados em Juízo.

Assim, a mínima diferença entre os relatos a respeito de aspectos secundários, data vênia, não se mostra suficiente para elidir a credibilidade da prova acusatória. Destaca-se que nos pontos principais não houve qualquer divergência entre os depoentes, ambos confirmando que o sentenciado dispensou a pochete que continha as substâncias proscritas apreendidas, bem como que ele estava na posse da importância monetária, reconhecendo a traficância, ainda que informalmente.

É dever do apelante, se tem versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal.

Contudo, nada indica estivessem os agentes policiais envolvidos em conspiração para prejudicar pessoa inocente.

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Irrelevante o fato de testemunhas civis não terem sido arroladas, porquanto, se existissem e se poderiam prestar declarações que afastassem a responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolálas, o que lhe foi permitido fazer livremente, porém, contentou-se com a inquirição dos mesmos depoentes indicados na peça inicial, vide fl. 66, vº, item 6, (a).

Ademais, o increpado deixou de comprovar o desempenho de eventuais trabalhos regulares no período que antecedeu o fato em apreço, circunstância que poderia justificar a procedência lícita do montante pecuniário apreendido. Nem mesmo cuidou de fazer prova da existência da suposta dívida junto ao estabelecimento comercial, a fim de corroborar o álibi invocado em seu interrogatório judicial.

Com efeito, a quantidade de estupefacientes apreendidos, o modo como estavam acondicionados, o dinheiro encontrado sem a demonstração de sua origem lícita, as condições em que se desenvolveu a ação delituosa e o local em que ocorreu a prisão são suficientes para demonstrar

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que seriam destinados ao consumo de terceiros.

O delito de tráfico de substâncias entorpecentes, inscrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06, consiste em tipo misto de conteúdo variado ou ação múltipla, consuma-se, pois, com a prática de qualquer uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, e, na hipótese, o crime foi deflagrado ao menos pelo verbo “trazer consigo” (verbis).

É certo que a conduta inserida nos verbos contidos no dispositivo legal em referência exige dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1ª ed., Saraiva, 2007, art. 33, nº 4, pág. 81; RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).

Daí ser dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo o agente acusado.

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probatório sob a perspectiva de que os assuntos nele tratados, id quod plerumque accidit (art. 335 do Cód. de Processo Civil), podem ser comprovados também pela prova indiciária.

O benefício da dúvida, preceito do qual desfrutam acusados processados em nações civilizadas, jamais significou que o julgador, no exercício do seu mister, devesse renunciar a razão.

São precisamente os crimes sem testemunhas presenciais que melhor se prestam ao exercício da inteligência. Em verdade, a percepção pelos sentidos não é melhor do que a compreensão pelo raciocínio: são apenas dois modos diferentes de apreender a realidade.

Ou seja, também os indícios se prestam a demonstrar a realidade e de acordo com a doutrina dominante, sua eficácia não é menor do que a da prova direta, razão pela qual, quando os indícios são concordantes com outras provas colhidas, a condenação estará justificada.

Em suma, não há como se descartar a

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prova indiciária, circunstancial, cujo valor é o mesmo da direta, posto que reconhecida pelo sistema do livre convencimento, adotado pelo Código de Processo Penal, na lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES, in Elementos de Direito Processual Penal, vol. 2, 2ª edição, Rio: Forense, 1965, p. 378. No mesmo sentido: EDGARD MAGALHÃES NORONHA, in Curso de Direito Processual Penal, 3a ed., Saraiva, 1969, nº 79, pág. 142 e ADALBERTO DE CAMARGO ARANHA, in Da Prova no Processo Penal, 3a ed., Saraiva, 1994, XVI, 5.1, pág. 169; e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, in Da Prova Indiciária, RT 610/298-303.

Aliás, a respeito do inexcedível valor probante que os indícios podem apresentar, em certos casos, como o presente, são oportunas algumas lições doutrinárias. Para CHRISTIANO JOSÉ DE ANDRADE, in “Dos Indícios no Processo Penal", em"Justitia", págs. 72/87 e segs., Indicio vem do latim indicare, que significa indicar, apontar, mostrar com o dedo ou por meio de um sinal qualquer, demonstrar, revelar (...) Os escritores mais antigos chamavam os indícios de testemunhas mudas".

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Realçou MITTERMAYER, in “Tratado da Prova em Matéria Criminal, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 2ª ed., 1909, p. 361, que "O indício é um fato em relação tão precisa com outro fato que, de um, o juiz chega ao outro por uma conclusão natural. É preciso, então, que haja na causa dois fatos, um verificado, e outro não provado, mas que se trata de provar raciocinando do conhecido para o desconhecido".

Consoante se aquilata do teor do art. 239 do Cód. de Processo Penal, considera-se indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outras circunstâncias (na espécie, o tipo referido na r. sentença), extraídas da experiência técnica ou comum.

Destarte, pelos indícios, por presunção hominis, vai-se do fato indiciário - através de operação lógica - ao fato a ser provado, segundo os princípios da razão (id quod plerumque accidit), segundo remarcam ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, in "As Nulidades no Processo Penal", Malheiros Editores, 1992, pág. 133.

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Pela prova indiciária, em outras palavras, alcança-se determinada conclusão sobre um episódio através de um processo lógico-construtivo, estabelecendo-se o devido nexo de causalidade. Os indícios, desta sorte, constituem modalidade indireta de prova e diferem da prova direta porque, nesta, o fato probando obtém silhueta e contornos instrutórios imediatos, apresentando-se, como perlustra MAGALHÃES NORONHA, "diante de nós, sem necessidade do processo lógico-construtivo, porque se nos revela através do testemunho, confissão, perícia, etc (...)".

Os indícios, em suma, em linhas gerais, seriam suficientes para o respaldo e embasamento de uma sentença de preceito condenatório (RT 401/285, 555/114, 722/462), principalmente se afastam qualquer hipótese favorável ao acusado (RT 110/127, 214/61, 218/96, 395/309 e 401/285).

Oportuno, sempre a propósito do tema, transcrever mais outra, e derradeira, lição, esta do E. Des. SOUZA NERY, no julgamento da apel. XXXXX-80.2011.8.26.0050, comarca da Capital, sessão de 6.2.2014, nesta 9ª Câm. de Direito

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Criminal, verbis:

“(...) O acolhimento da pretensão punitiva é possível a partir da prova que, ainda que não conducente à certeza plena, afaste a presença de dúvida razoável. Para a condenação é suficiente a evidência que afaste dúvida significativa, seja a respeito da materialidade da infração, seja sobre a respectiva autoria.

É a prova que, consoante o direito norteamericano, conduza à certeza possível, beyond any reasonable doubt. Por isso, expressões como prova categórica, prova cabal, prova inconcussa e outras assemelhadas não constituem mais que eufemismo (...)”.

Então, o acervo probatório concorre em desfavor do apelante e autoriza a manutenção do r. decreto condenatório.

-2-Os pedidos subsidiários igualmente não comportam acolhimento.

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Senão, vejamos.

-2.1-O art. 42 da Lei n. 11.343/06 é expresso no sentido de que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto” (verbis).

A quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida trouxe maior reprovabilidade à conduta do réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou-se a pena-base acima do mínimo legal.

Aliás, em consonância com a jurisprudência do Col. STF: “(...) Fixação da penabase. A concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão

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da elevada quantidade de droga (...)” (STF RHC XXXXX/MS 1ª T. rel. Min. Rosa Weber j. 18.6.2013 negrito deste subscritor).

De igual teor, precedentes do E. STJ: HC XXXXX/AC rel. Min. Laurita Vaz 5ª Turma J. 27.11.2012; HC XXXXX/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz

5ª Turma J. 09/10/2012, DJe 17/10/2012; HC XXXXX/SP rel. Min. Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma J. 25.9.2012, DJe 2.10.2012.

Impossível deixar de lado a circunstância de que, na ocasião, restaram apreendidas 72 porções de cocaína, substância de natureza manifestamente letal.

A respeito, expressamente

compartilhamos posicionamento do E. Des. Alceu Penteado Navarro, pronunciado no seio da Apel. n. XXXXX-21.2011.8.26.0050, da 9ª Câm. de Direito Criminal, J. em 10.5.2012, deste E. Tribunal de Justiça do Est. de S. Paulo, verbis:

“(...) Note-se que uma das principais circunstâncias indicadoras de tráfico é a quantidade

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de tóxico. E, para mim, tal mensuração deve partir da overdose (dose insuportável ou excessiva para alguém).

Segundo a literatura médica, a reação letal ou não letal da cocaína em usuários depende de variados aspectos. Doses consideradas pequenas, cerca de 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (cf. Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5ª ed., Saraiva, 2004, pág. 636). Logo, aprendidas 283,9g, teremos cerca de 14.195 doses letais (excessivas ou insuportáveis) ao usuário. Até porque o uso continuado de cocaína provoca o “enfraquecimento das funções psíquicas em geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação” (cf. Edevaldo Alves da Silva, Tóxicos, 1ª ed., Bushatsky, 1979, pág. 82).

Ademais, conforme decisão publicada na RT 546/327 para fazer um fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida droga.

(...)

Sem dúvida, o juiz não pode desprezar

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as regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10ª ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1ª ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2ª T., HC XXXXX/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6ª T., HC XXXXX/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.

Ainda nessa toada, em matéria jornalística veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média

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de cinco óbitos diários.

Daí que, pese os demais fundamentos expostos pelo MM. Juiz, a quantidade de drogas, por si só, justifica a exasperação da pena cf. posto em primeiro grau.

A fixação no mínimo daria indevido tratamento isonômico entre acusados em situações flagrantemente distintas. Pena mínima não é sinônimo de pena-base.

E a majoração foi módica, equivalente à fração de 1/10 acima do mínimo legal, em atendimento, pois, aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade norteadores da aplicação da sanção penal.

Por isso, mantém-se a pena-base no patamar estabelecido na r. sentença condenatória.

-2.2-No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os

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condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC XXXXX/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.

Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC XXXXX/SP rel. Min. Marilza Maynard 6ª Turma J. 10.12.2013).

A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade é adequada para o caso em comento haja vista a natureza e relevante quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas. Nesse sentido, confirase orientação do E. Superior Tribunal de Justiça: HC XXXXX/MS 6ª T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC XXXXX/SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC XXXXX/SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.

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Impossível olvidar a natureza da infração e os males que a mesma provoca no seio social, devendo o infrator experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua conduta. O art. 33, § 3º do Cód. Penal remete ao art. 59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento informador.

Guardadas as devidas proporções, outorgar regime aberto só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista teleológico.

Destarte, não se há de tabelar regime de cumprimento pela dimensão da reprimenda.

À medida “em que a criminalidade recrudesça e se agrave, pondo, a cada instante, mais e mais risco à segurança e à paz social, cumpre ao Juiz reprimi-la, desestimulá-la e arrostá-la, mercê de uma mais adequada, mais necessária e, quiçá, até

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mais rigorosa aplicação do Direito” (verbis no Agravo em Execução n. 509.131-7, rel. Des. CANGUÇU DE ALMEIDA, TACRIM/SP). A lição é oportuna.

Não se pode afirmar um direito subjetivo ao regime aberto só pela dimensão da reprimenda corporal (art. 33, § 2º do CP), na medida em que a lei penal prevê, além deste, outros critérios para eleição do programa de reabilitação.

A reforçar o argumento transcrevo passagem do voto do Min. Celso de Mello, do Col. Pretório Excelso: “(...) O preceito inscrito no art. 33, § 2º, c, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto. A norma legal em questão permite, ao juiz, impor, ao sentenciado, regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada. A opção pelo regime aberto constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado sentenciante (...)” ( HC XXXXX/SP J. 13.12.2005).

Oportuno repetir, agora cf.

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jurisprudência do Col. Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Cód. Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo diploma legal.

Destarte, não obstante a pena fixada em quantidade permitir em tese o início de seu cumprimento em regime mais brando, nada impedia, à luz do já invocado art. 59 do Cód. Penal, a imposição de regime mais gravoso, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime.

Nesse sentido os precedentes do Pretório Excelso: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma,

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Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12.

De igual teor, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça: HC nº 196.030/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 26.8.13; AgRg no AREsp nº 169.855/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.5.13; HC nº 223.771/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 1º.6.12.

Sendo assim, aquele que traz consigo número elevado de porções de cocaína, além de quantia em espécie sem fonte justificada e respaldada em lastro probatório, pelas condições e consequências de sua conduta, merece sanção exemplar.

-4-Por fim, não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

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declarou a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no ponto em que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos ( HC n. 97.256, j. em 1.9.2010, rel. o Min. Ayres Britto).

O envolvimento com o mercado proscrito, as quantidades apreendidas, o clima de instabilidade social trazido pela traficância não coadunam com os requisitos legais delineados no inc. III do art. 44 do Cód. Penal as circunstâncias não indicam que eventual substituição seria suficiente.

A propósito, segundo orientação firmada no Col. Pretório Excelso, cabe ao Magistrado, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime ( HC XXXXX/SP 2ª T. rel. Min. Teori Zavascki j. 5.11.2013).

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A reiterada adoção dessas medidas certamente acabará constituindo estímulo para a recidiva, na medida em que reduzirá a patamares quase insignificantes as consequências decorrentes da prática criminosa, cabendo destacar que a danosidade do crime de tráfico com todos os seus conhecidos e perniciosos consectários demanda repressão com rigor.

Nesse mesmo sentido o precedente do E. STJ: HC XXXXX/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23/10/2012.

Ante o exposto, nos termos do voto, nego provimento ao recurso.

ROBERTO SOLIMENE

relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/229900034/inteiro-teor-229900055