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24 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 meses

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Eduardo Prataviera

Documentos anexos

Inteiro Teora4d46f4669d28d3a508bd240e094ebbf.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2023.0000814044

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-98.2021.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MUNICÍPIO DE ASSIS, é apelado SINDICATO DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ASSIS E REGIÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 21 de setembro de 2023.

EDUARDO PRATAVIERA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº: XXXXX-98.2021.8.26.0047

RECORRENTES: Juízo Ex Officio e Município de Assis

RECORRIDO: Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos Municipais de

Assis e Região

ORIGEM: Vara da Fazenda Pública do Foro de Assis

MM. JUIZ: Dr. Paulo André Bueno de Camargo

VOTO nº: 01324

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Ação de procedimento comum movida por entidade sindical que representa os servidores públicos do Município de Assis. Pretensão ao restabelecimento do pagamento da Gratificação de Serviços Específicos e de Responsabilidade Funcional instituída pela da Lei Complementar Municipal nº 01/2012. Pagamento da vantagem suprimido durante a pandemia de Covid-19, por força do Decreto Municipal nº 8.107/2020, alterado pelo Decreto Municipal nº 8.187/2020. Afastamento das preliminares de incompetência do Juízo e inadequação da via eleita. Pedido de declaração de inconstitucionalidade que tem como alvo decreto municipal e não norma federal. Possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, em caráter incidental, nos casos em que a inconstitucionalidade não é suscitada como pedido principal, mas como questão prejudicial. Desnecessidade de suscitação de incidente de arguição de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial. Existência de fundamentos suficientes para manutenção da sentença de procedência. Impossibilidade de supressão de vantagem remuneratória instituída por lei por meio de decreto do Poder Executivo. Ofensa à hierarquia das normas e à reserva legal. Lei Complementar Federal nº 173/2020 que, ao proibir a concessão de vantagens pelos entes federativos, ressalvou os direitos decorrentes de determinação legal anterior à calamidade. Restabelecimento do pagamento da gratificação que se impõe. Recurso voluntário e remessa necessária não providos.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos Municipais de Assis e Região em face do Município de Assis, na qual pleiteia seja declarada a vigência do art. 5º da Lei Complementar

Municipal nº 01/2012, a inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 5º do Decreto Municipal nº 8.107/2020, em sua redação original e na nova redação dada pelo Decreto Municipal nº 8.187/2020, a condenação do réu ao restabelecimento da Gratificação de Serviços Específicos e de Responsabilidade Funcional e consequente apostilamento e ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

A r. sentença de fls. 724/731, cujo relatório fica adotado, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

"Posto isso, JULGO PROCEDENTE a ação para o fim de DECLARAR a vigente do art. 3º da Lei Complementar n.º 01/2012 e a ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Municipal N.º 8.107/2020 em sua redação original e suas alterações posteriores, bem como declarar o direito de todos os servidores públicos municipais de Assis/SP enquadrados na situação prevista no art. 3º da Lei Complementar 01/2012, ao recebimento, sem qualquer cessação em decorrência dos atos normativos declarados ilegais e inconstitucionais, da Gratificação por Serviço Específicos e de Responsabilidade Funcional, de acordo com o percentual previsto no Anexo XIV do referido diploma legal, com o respectivo restabelecimento do pagamento e o consequente apostilamento, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde o mês-referência maio/2020 e as vincendas que se verificarem até a regularização dos pagamentos administrativos."

O réu foi condenado, ainda, ao reembolso das custas e despesas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo arbitramento foi postergado para momento posterior à liquidação da sentença.

O Município de Assis interpôs recurso de apelação a fls. 737/748. Em preliminar, sustenta inadequação da via eleita e incompetência do juízo, pois afirma ter sido ajuizada ação de procedimento comum em substituição à ação direta de inconstitucionalidade. Aduz que o autor contesta vedações impostas pela Lei Complementar Federal nº 173/2020, que proibiu os entes federativos de contar o período de calamidade pública decorrente da Covid19 como "período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins." Frisa que a ação tem eficácia erga omnes, pois se destina a todos os servidores públicos do Município de Assis. Alega haver invasão de competência do órgão responsável pelo controle concentrado de constitucionalidade, vez que a decisão produzirá efeitos idênticos ao de julgamento proferido em ação direta de inconstitucionalidade. Argumenta, por isso, que a demanda deve ser rechaçada, sob pena de afronta à competência originária da Suprema Corte prevista no art. 102, inciso I, a, da Constituição Federal e menciona a existência de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas para discussão da constitucionalidade da LC nº 173/2020.

Discorre sobre a competência da União para legislar sobre finanças públicas e fiscalização financeira da Administração Pública direta e indireta e sobre a aplicação da citada lei aos Estados e Municípios, destacando que estes últimos não podem exceder, nas despesas com pessoal, os limites estabelecidos em lei complementar. Salienta que a ação discute as normas de suspensão do cômputo do tempo de serviço para a obtenção de vantagens como quinquênios, sexta-parte e licença-prêmio por período determinado, como medida de austeridade fiscal para enfrentamento da pandemia, e não as normas de concessão dessas vantagens. Assevera que a LC nº 173/2020 tem aplicabilidade imediata e eficácia plena em todos os Estados e Municípios, dispensando quaisquer normas municipais, sem que isso implique usurpação de competência. Cita decisão desfavorável ao autor proferida em processo idêntico. Requer a reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente o pedido inicial.

Recurso tempestivo e isento de preparo.

O autor apresentou contrarrazões a fls. 749/758.

Há remessa necessária.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário interposto pelo Município de Assis e da remessa necessária.

A presente demanda foi proposta por entidade sindical que representa os funcionários e servidores públicos do Município de Assis com objetivo de ver declarada a vigência, eficácia e ausência de revogação e supressão do art. 5º da Lei Complementar

Municipal nº 01/2012, visando o restabelecimento do pagamento da Gratificação de Serviços Específicos e Responsabilidade Funcional. Em caráter incidental, pleiteia-se a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 5º do Decreto Municipal nº 8.107/2020, com suas alterações posteriores.

As preliminares de incompetência do Juízo e inadequação da via eleita suscitadas pelo apelante não comportam acolhimento.

Embora a tese de defesa do Município apelante esteja fundamentada nas disposições da Lei Complementar Federal nº 173/2020, não é contra essa lei que se insurge o apelado, já que o questionamento quanto à constitucionalidade recai, especificamente, sobre o Decreto Municipal que suspendeu o pagamento de vantagem remuneratória aos servidores públicos do Município de Assis.

Sendo assim, no caso dos autos não incide a competência do Supremo Tribunal Federal para a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, prevista no art. 102, inciso I, da Constituição Federal.

Tampouco há que se falar em inadequação da via eleita.

O controle difuso de constitucionalidade de lei ou ato normativo é admissível nos casos em que a alegação de inconstitucionalidade não se confunde com o pedido principal da causa, mas constitui questão prejudicial à apreciação da pretensão. Nesse sentido é a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. É possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE XXXXX AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- s/n DIVULG XXXXX-03-2023 PUBLIC XXXXX-03-2023)

Da leitura da petição inicial, infere-se que a inconstitucionalidade do decreto municipal foi suscitada como questão incidental, pois não constitui o objetivo único da demanda, senão integra a causa da pedir da pretensão principal, qual seja, o restabelecimento do pagamento da Gratificação de Serviços Específicos e de Responsabilidade Funcional aos servidores públicos do Município de Assis.

A r. sentença recorrida acolheu a pretensão do apelado, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Municipal nº 8.107/20 e reconhecendo o direito dos servidores públicos municipais de Assis enquadrados no art. 3º da Lei Complementar nº 01/2012 ao recebimento da citada vantagem remuneratória, com determinação de restabelecimento do pagamento e consequente apostilamento.

A princípio, a questão da inconstitucionalidade arguida pela parte e reconhecida de forma incidental na sentença atrairia a incidência da cláusula de reserva de plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10/STF.

Entretanto, não se vislumbra necessidade de suscitação de incidente de arguição de inconstitucionalidade e remessa dos autos aos C. Órgão Especial desta Corte Estadual, na forma prevista no art. 948 do Código de Processo Civil e no art. 193 do Regimento Interno. Isso porque, para além da questão da inconstitucionalidade, há outros fundamentos por si só suficientes para manutenção da sentença de procedência, relacionados à ilegalidade do decreto municipal impugnado, como será abordado adiante.

A Gratificação para Serviços Específicos e de Responsabilidade Funcional foi instituída pela Lei Complementar Municipal nº 01/2012, cujo art. 3º dispõe:

Art. 3º - A Gratificação para Serviços Específicos e de Responsabilidade Funcional, cujos percentuais fixados no Anexo XIV, serão calculados sobre o salário base, acrescido do adicional por tempo de serviço e sexta parte, não sendo devida quando o servidor não estiver no exercício da função, em gozo de licença prêmio, de licença médica, de férias e faltas.

Trata-se de vantagem remuneratória de caráter genérico, cujo pagamento é devido em decorrência do simples exercício das funções especificadas na lei, em percentual fixo sobre os vencimentos ou em valor predeterminado por hora de trabalho, conforme a natureza da função, na forma especificada no Anexo XIV da norma. A lei previu, ainda, as únicas hipóteses em que a gratificação não seria devida: quando o servidor não estiver no exercício da função, ou se encontrar em gozo de licença prêmio, licença médica, de férias ou faltas.

Ocorre que o pagamento da vantagem foi suprimido a partir de maio de 2020, a princípio pelo período de sessenta dias, em razão da publicação do Decreto Municipal nº 8.107/2020, que dispôs o seguinte em seu art. 5º:

Art. 5º - Ficam cessadas, pelo período de 60 (sessenta) dias, a concessão de gratificação de caráter variável aos servidores, tais como: de responsabilidade funcional e de serviços específicos e gratificação de representação de gabinete, bem como a realização de horas extraordinárias.

Parágrafo Único Somente será autorizada a realização de horas extraordinárias consideradas necessárias e urgentes, mediante convocação prévia, justificativa e comprovação de sua execução.

Posteriormente, o dispositivo legal foi alterado pelo Decreto Municipal nº 8.187/2020, que lhe deu nova redação para prorrogar a suspensão da concessão da gratificação enquanto perdurasse a pandemia:

Art. 5º - Fica cessada a concessão de gratificação de caráter variável aos servidores, tais como: de responsabilidade funcional e de serviços específicos bem como a realização de horas extraordinárias, enquanto perdurar a pandemia.

Como visto, o Chefe do Poder Executivo Municipal extrapolou o poder regulamentar, pois, por meio de norma de caráter infralegal, suprimiu vantagem de caráter geral dos servidores municipais prevista em lei em sentido estrito.

Em respeito à hierarquia das normas, a lei que prevê o pagamento da gratificação aos servidores municipais de Assis somente poderia ser alterada, revogada ou ter a eficácia suspensa por lei de mesma hierarquia, consoante inteligência do art. 2º , caput, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Lei nº 4.657/42):

Art. 2 o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Nesse sentido:

SUPRESSÃO GRATIFICAÇÃO NÍVEL UNIVERSITÁRIO/MUNICÍPIO BURITAMA Mandado de Segurança Impetrante que pretende, liminarmente, a suspensão dos efeitos do Decreto nº 4.440, de 21 de janeiro de 2021, do Decreto nº 4.551, de 01 de fevereiro de 2021, e do Decreto nº 4.459, de 08 de março de 2021, com o restabelecimento do regime universitário previsto no art. 185 do Estatuto dos Servidores, e recebido desde o ingresso da impetrante no cargo, com determinação de pagamento imediato dos meses que foram cortados e suspensos ilegalmente, uma vez que está afrontando o direito líquido e certo da impetrante, previsto expressamente no Estatuto dos Servidores do Município, além de não poder sobrepor decretos sobre a hierarquia legal superior e administrativa de uma lei e, em caráter definitivo, a declaração de nulidade e suspensão dos efeitos dos decretos supramencionados, para que, em relação à impetrante, não produza qualquer efeito jurídico, com o pagamento dos meses suspensos Supressão da vantagem por decreto e não por lei - Inobservância do contraditório e da ampla defesa Direito líquido e certo presente - Sentença concessiva da segurança mantida Precedente deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-54.2021.8.26.0097; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Buritama - 1a Vara; Data do Julgamento: 22/07/2022; Data de Registro: 22/07/2022)

AÇÃO ANULATÓRIA Decreto Municipal nº 31/2004 de Santa Cruz do Rio Pardo Decadência verificada na espécie Na ausência de Lei Municipal específica, deve ser aplicado o prazo quinquenal previsto na Lei Federal nº 9.784/99 para anulação dos atos administrativos Ainda que não fosse identificada a decadência, no caso concreto, a hierarquia das normas deve ser observada Impossibilidade da Lei Municipal ser alterada por Decreto Inteligência do art. da LINDB Precedentes deste

E. Tribunal de Justiça Manutenção da r. sentença Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível XXXXX-27.2018.8.26.0539; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santa Cruz do Rio Pardo - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/03/2020; Data de Registro: 20/03/2020)

Apelação Cível Administrativo Servidor público municipal Ação de cobrança 14º salário previsto na Lei Municipal n. 1.638/91 Sentença de procedência parcial Recurso Oficial - Não conhecido, nos termos do disposto no artigo 475, § 2º, do CPC Recurso voluntário do Município Desprovimento de rigor Benefício devido Impossibilidade de suspensão da eficácia de lei por meio de mero decreto do Poder Executivo Observância da hierarquia das leis Precedentes R. Sentença mantida Recurso oficial não conhecido Recurso da Prefeitura desprovido.

(TJSP; Apelação Cível XXXXX-12.2008.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/06/2011; Data de Registro: 21/06/2011)

Acrescente-se que, segundo estabelece o art. 29 da Constituição Federal, o Município é regido por lei orgânica, enquanto o art. 30, inciso I, atribui ao ente municipal a competência para legislar sobre assuntos de interesse local.

A Lei Orgânica do Município de Assis atribui à iniciativa privativa do Prefeito os projetos de leis que disponham sobre a fixação a remuneração dos servidores públicos municipais, consoante disposto em seu art. 58, inciso I:

Art. 58. São de iniciativa privativa do Prefeito os projetos de leis que disponham sobre: I - criação, transformação ou extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional bem como a fixação de respectiva remuneração;

O art. 102, inciso V, da mesma Lei prevê que a matéria relativa à remuneração dos servidores municipais deve ser tratada por lei municipal:

Art. 102. A lei municipal disporá sobre o regime jurídico único e plano de carreira dos servidores municipais, observado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual e, também, o seguinte:

V - remuneração adequada à complexidade e responsabilidade das tarefas e à capacitação profissional;

Por força das expressas disposições da Lei Orgânica do Município apelante, a supressão do pagamento de vantagem remuneratória aos servidores municipais somente poderia ser tratada por lei municipal originada de projeto de lei de iniciativa do Prefeito. Em outras palavras, cuida-se de matéria cuja disciplina está reservada a lei em sentido formal, sendo inviável o seu tratamento por meio de decreto legislativo, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.

Em caso análogo, esta C. Câmara já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS ASSISTENTE DE ENFERMAGEM I - VALE TRANSPORTE Pretensão de compelir a ré a restabelecer o pagamento integral do benefício Possibilidade - Lei Municipal nº 3.109/86 que instituiu o Vale Transporte para os servidores do Município de São José dos Campos Impossibilidade de alteração, no todo ou em parte, por meio de Decreto do Poder Executivo Necessidade de lei, em sentido formal - Redução, supressão ou restrição do benefício por ato administrativo que ofende o princípio da reserva legal Precedentes - Sentença de procedência mantida Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário da Municipalidade de São José dos Campos improvidos.

(TJSP; Apelação Cível XXXXX-75.2014.8.26.0577; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/02/2015; Data de Registro: 13/02/2015)

Daí porque, ainda que no contexto das medidas de austeridade adotadas para combate aos efeitos da pandemia de Covid-19, a supressão ou suspensão do pagamento da gratificação não poderia ocorrer por simples ato do Poder Executivo, dependendo da edição de lei específica, observada, em todo caso, a garantia de irredutibilidade de vencimentos.

Como bem destacado na r. sentença recorrida:

"Ainda que estejamos em época de pandemia, vivemos num Estado Democrático de Direito. Ainda que contenção de despesas públicas seja desejável, especialmente numa época como a atual, elas requerem a observância das normas constitucionais e legais e, no caso, a cessação do pagamento de gratificação de caráter genérico prevista em lei deve-se dar por meio de a mesma espécie de ato normativo (lei) para sua revogação, observando-se sempre, no caso de vantagem de caráter genérico, como a gratificação em apreço, o princípio da irredutibilidade de vencimentos esculpido no art. 37, XV, da Constituição Federal, cujas exceções não estão presentes no caso em exame. Há despesas que o administrador público pode restringir por decreto. Outras, dependem de lei. Algumas, de emenda constitucional. E há aquelas que somente podem ser contingenciadas mediante instauração de nova ordem constitucional. Decreto não revoga, nem suspende lei, salvo se apenas regulamenta outra lei, esta sim ato legislativo válido a essa revogação ou suspensão. Se a despesa pública, no caso, gratificação de caráter genérico, foi criada por lei, somente outro ato de estatura igual ou superior na hierarquia das normas jurídicas poderá contingenciá-la, sempre se observando o princípio da irredutibilidade de vencimentos dos servidores públicos, que se aplica a gratificações de natureza genérica, ou seja, paga a todos os servidores que se encontram na condição fixada na lei, independentemente de outra conduta ou condição."

A postura do Município apelante tampouco é legitimada pelas disposições da Lei Complementar Federal nº 173/2020.

Ao proibir os entes federativos de conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração aos seus membros ou servidores públicos, a referida lei ressalvou expressamente as hipóteses em que o direito decorre de sentença judicial definitiva ou determinação legal anterior à calamidade pública (art. 8º, inciso I):

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública

decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

No caso em análise, a gratificação objeto da controvérsia foi criada por lei publicada no ano de 2012, muito antes do estado de calamidade decorrente da pandemia, de modo que a proibição contida na LC nº 173/2020 em nada afeta o direito dos servidores públicos municipais ao recebimento da vantagem.

Mantém-se, por conseguinte, a sentença de procedência.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário e à remessa necessária.

Considerando que a sentença recorrida postergou a fixação dos honorários advocatícios para momento posterior à liquidação do julgado, deixo de majorar a verba, devendo o trabalho adicional em grau recursal ser valorado pelo d. Juízo a quo por ocasião do arbitramento.

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, à luz do entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à desnecessidade da citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Na hipótese de interposição ou oposição de recurso contra esta decisão, ficam as partes intimadas, a partir da publicação, a manifestarem, expressamente, na petição de interposição ou razões recursais, se se opõem à forma de julgamento virtual, nos termos da Resolução 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça.

EDUARDO PRATAVIERA

Relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/2495753416/inteiro-teor-2495753496