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13 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

4ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Paulo Barcellos Gatti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_30118702720138260554_6134c.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2016.0000074457

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-27.2013.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante KAUÃ FERRAZ DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRE.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2016

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

4ª CÂMARA

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº XXXXX-27.2013.8.26.0554

APELANTE: KAUÃ FERRAZ DE OLIVEIRA (justiça gratuita)

APELADA : PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ

ORIGEM: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ

VOTO Nº 9.681

APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO SUPOSTOS MAUS TRATOS EM CRIANÇA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Pretensão inicial voltada à reparação moral do autor, decorrente de suposta agressão cometida por preposto da Fazenda Estadual, por terem realizados maus tratos no postulante responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88)

inexiste prova de maus tratos cometidos pela professora ausência de prova do suposto dano ou mesmo de qualquer conduta ilícita de agente da Administração a mera conduta de “obrigar” a criança a comer não configura a ocorrência de ofensa física a ensejar dano moral, nos moldes do art. 37, § 6º da CF, ainda mais porque sequer inexiste prova de agressão física ou moral cometida pela professora sentença de improcedência da ação mantida. Recurso do autor improvido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação

interposto por KAUÃ FERRAZ DE OLIVEIRA (justiça

gratuita), nos autos da “ação de indenização por danos

morais” ajuizada em face da apelada, PREFEITURA

MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ , julgada procedente pelo Juízo

“a quo”, sob o fundamento de não ter o autor comprovado

os danos alegadamente suportados, ou mesmo o ato ilícito

proveniente do agente da Administração Municipal, sendo,

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assim, descabido o pedido reparatório. Diante da sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, com ressalva quanto à concessão da gratuidade judicial ao postulante, consoante r. sentença de fls. 188/191, cujo relatório se adota.

Em suas razões de recurso (fls. 194/197), autor alegou que restaram comprovados os maus tratos efetivados no postulante, defendendo que o Estado merece ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais pelos prejuízos causados ao autor e a sua família. Ao final, pleiteou a procedência da demanda.

Recurso regularmente processado, tempestivo (fl. 198), sem preparo, tendo em vista que o apelante é beneficiário da gratuidade judicial (fl. 191), recebido em ambos os efeitos (fl. 199), desafiando contrarrazões da Municipalidade-apelada às fls. 206/210.

Parecer do i. Promotor de Justiça Designado pelo improvimento do recurso, mantendo-se a improcedência da demanda (fls. 214/218).

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurge o autor contra a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedente a demanda, sob o fundamento de não ter o postulante comprovado os danos

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alegadamente suportados, ou mesmo o ato ilícito proveniente do agente da Administração Municipal, sendo, assim, descabido o pedido reparatório. Diante da sucumbência, condenou o requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, com ressalva quanto à concessão da gratuidade judicial ao postulante.

Porém, pelo que se depreende do acervo fático-probatório coligido aos autos, o apelo não comporta acolhimento.

Colhe-se da peça vestibular que o autor estava, em 2013, matriculado na Creche Professora Adalgisa Bocaccino P. Faro, no período integral das 07h30 às 18h00.

Ocorre que o postulante começou a apresentar comportamento psicológico adulterado (pesadelos e gritos durante a madrugada, medo, choro, muito assustado), além de distúrbios alimentares, de modo que negava o alimento e, quando aceitava, em seguida vomitava.

Diante da situação, a genitora do autor procurou informações na creche e, em set.2013, tomou conhecimento de que uma educadora da creche, TATIANA DE PAULA CAMARGO, havia “forçado” o requerente durante as refeições a se alimentar, embora a criança tenha se negado a comer. Assim, soube que o seu filho foi obrigado a comer toda a comida e logo após vomitou.

Por esta razão, considerando que o

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preposto da ré agiu com tratamento injustificável

(agressão moral), o autor ingressou em Juízo, pleiteando

a condenação da Administração Estadual ao pagamento de

indenização por danos materiais e morais (fls. 02/11).

Pois bem.

O jurista JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, ao

traçar a evolução histórica da responsabilidade civil do

Estado, leciona que:

“Na metade do século XIX, a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia às reais condições políticas da época. O denominado Estado Liberal tinha limitada a sua atuação (...), de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época. (...) A noção de que o Estado era o ente todopoderoso confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar dano e ser responsável foi substituída pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas. (...) A teoria foi consagrada pela doutrina clássica de PAUL DUEZ, segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço. (...) Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a

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teoria da responsabilidade objetiva no direito público. (...) Diante disso, passouse a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poder haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado (...)” 1 .

A responsabilidade do Ente Estatal, deste

modo, com a evolução do Estado Liberal para o Estado

Social de Direito, mudou de um viés subjetivo (lastreado

na culpa do agente) para um foco objetivo (teoria do

risco administrativo), exigindo da Administração a

estrita observância das regras de conduta a que estava

submetida, sob pena de, em caso de ato desvirtuado de

legalidade e causador de um dano, ser compelida ao

ressarcimento do prejuízo ocasionado.

Art. 37. (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros , assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Neste ponto, porém, a doutrina moderna

fomentou a necessidade de diferenciação da

responsabilidade administrativa decorrente de atos (i)

comissivos ou (ii) omissivos. Em relação àqueles, a

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 26ª Ed., São Paulo: Atlas, 2013, pp. 550-553.

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responsabilidade do Estado seria imediata, objetiva, a partir da constatação dos respectivos pressupostos: nexo de causalidade e dano; já para os casos de omissão administrativa, impenderia acrescer aos demais pressupostos a existência, ou não, do “dever legal de atuação pelo Estado” (faute du service), sendo indispensável, aqui, a averiguação de uma “omissão negligente” (ilegalidade ato ilícito em sentido lato).

In casu, trata-se de imputação de conduta comissiva da Administração (suposta agressão moral cometida por educadora da creche estadual), trazendo a lume a responsabilidade civil do Estado, sob o enfoque da responsabilidade objetiva . Assim, suficiente para fins de constatação da responsabilidade que haja prova da (i) ato comissivo; (ii) dano; (iii) nexo de causalidade entre ambos.

Na hipótese dos autos, porém, conforme minuciosamente relatado linhas atrás, não há evidência de qualquer ato ilícito praticado por agentes da Administração, pois inexiste prova de agressões morais praticadas pela educadora da creche em desfavor do autor, tendo em vista que aquela estava apenas exercendo seu dever cuidar da criança.

Note-se, primeiramente, que a genitora do autor registrou, em 18.09.2013, Boletim de Ocorrência para instauração de eventual Inquérito Policial, em que relatou:

“(...) Informa a Sra. Soeli, que seu filho Kauã, apresentou comportamento psicológico adulterado, não querendo se alimentar e

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quando assim o fazia vomitava, Kauã também apresentava estar muito “assustado” e durante as madrugadas acorda gritando muito, devido o ocorrido. A Sra. Soeli procurou o Conselho Tutelar de Santo André, sendo orientada a registrar os fatos nesta Delegacia de Polícia” (fl. 25)

Porém, não há notícia de instauração de eventual Inquérito Policial contra a educadora da creche, nem tampouco de denúncia perpetrada pelo Ministério Público objetivando o ajuizamento de futura ação penal.

Além disso, em sede de contestação, a Municipalidade de Santo André juntou aos autos cópia do Processo Administrativo nº 48.896/2013-4, instaurado em face da agente de desenvolvimento infantil TATIANA DE PAULA CAMARGO BATISTA (fls. 58/61), informando que diversos funcionários afirmaram que nunca presenciaram a agente educacional forçando nenhuma criança a se alimentar. Todavia, relataram que havia rumores no sentido de que a funcionária Tatiana tinha insistido com uma criança no período da tarde, mas as educadoras tão logo alertaram que não era preciso e a mesma parou de insistir (fl. 61).

Ato seguinte, o Juízo singular determinou a produção de perícia psicológica na criança (fl. 91), sendo juntado aos autos o laudo de fls. 95/100. Todavia, como bem observou o Juízo “a quo” e a própria Procuradoria Geral de Justiça (fls. 190 e 216), o mesmo restou inconclusivo. Vejamos alguns trechos:

(...) A genitora “relatou que em casa o filho

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rejeitava a comida que lhe era ofertada, parecia ter reações de medo e quando comia regurgitava, durante a noite a criança repentinamente começa a gritar e falava dormindo, gesticulando movimentos com os braços como se estivesse rejeitando algo, verbalizando 'não,não' (sic). Ele também manifestava resistência e choro antes de entrar na creche...” (fl. 97)

(...) “Durante a entrevista, Kauã não se inibiu em andar pela sala, mexer nos brinquedos e espalhá-los pelo chão, demonstrando ser enérgico e ter indícios de se sentir a vontade com outros adultos além da genitora. Quando questionado ou chamado para conversa, ele se negava gritando e pareceu estar profundamente irritado com a situação pericial e o Psicólogo . Observou-se que a criança tem uma ótima aparência... A genitora se demonstrou calma o tempo todo, mas parecia não ter um bom controle do comportamento do filho.” (fl. 98)

(...) “A genitora transpassou calma e coerência em seu discurso, ... Ela é mãe solteira, sempre precisou trabalhar para cuidar de seus filhos e dessa forma pode superproteger e se render as birras típicas desta fase de desenvolvimento da criança, como estratégia de compensação para reparar a sua ausência de tempo próximo do filho.” (fl. 99)

(...) De fato, depreende-se do relato da genitora que o repertório alimentar de Kauã é realmente restrito. Este fato pode ter fundamentos orgânicos e emocionais, fazendo-o rejeitar certos alimentos, de modo que com tais crianças é necessário que se estimule a curiosidade em experimentar novos alimentos, demandando muita paciência e criatividade de seu cuidador. Talvez, devido a rotina de ser alimentado na creche no fim da tarde o fizesse rejeitar a comida que a genitora ofertava quando chegava em casa.” (fls. 99/100)

(...) “De acordo com a avaliação realizada, pode-se interpretar globalmente que neste caso tenha havido tanto um comportamento superprotetivo por parte da genitora, quanto possíveis atitudes inadequadas da creche no trato com Kauã, gerando um descompasso que

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não pode ser conciliado por vias não judiciais . Depreende-se que os comportamentos apresentados pelo filho, relatados pela genitora, são muito próximos dos apresentados por crianças vítimas de violência, mas destaca-se que neste momento a criança apresentou indícios de estar bem. Entretanto, não se sabe como tal experiência repercutirá em sua vida” (fl. 100).

Deste modo, verifica-se que a perícia

psicológica realizada na genitora e na criança não pode

afirmar de forma cabal que existiu qualquer tipo de

violência (física ou moral) praticada pela funcionária

da creche estadual.

Na mesma linha, destacam-se alguns

trechos do depoimento de uma das testemunhas inquiridas

pelo Juízo singular em audiência (fls. 105/146):

TESTEMUNHA FABIANA PEREIRA DE MELO (do autor)

(...)

Juiz : O que a senhora sabe a respeito desses fatos?

Fabiana : O que eu presenciei foi assim, a acusada, a Tatiana, sentou próxima ao Kauã, do lado dele, e forçou ele a comer, ele chorava constantemente que não queria e mesmo assim ela ficava dando comida pra ele.

(...)

Juiz : A senhora tinha observado anteriormente algum incidente dessa natureza? Resistência do Kauã e insistência por parte da professora ou foi a primeira vez que observou esse tipo de fato?

Fabiana : É, foi a primeira vez que observei, porque eles se alimentam sozinhos, só que nesse dia ela pegou, falou, sentou do lado dele e falou: “não vai sair daqui enquanto não comer”, e começou a dar, e ele não queria, e continuou dando, tanto que

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ela levantou...

J: E ele vomitou.

F: Exato.

J: O Kauã estava vomitando, não estava cuspindo?

F: Estava vomitando. E eu saí de perto.

(...)

J: Nos dias seguintes a esse fato algo semelhante se repetiu, houve mudança no comportamento do Kauã?

F: Não, depois disso ela se distanciou dele, não forçou mais ele a comer, só nesse dia mesmo.

(...)

J: O doutor quer saber se para atingir o objetivo, que era fazer o Kauã se alimentar, houve algum emprego de força física ou ameaça? Houve contato físico, essa colher era empurrada dentro da boca da criança? Consegue descrever de forma mais objetiva como era exatamente?

F: Tipo assim, ela ia com a colher até a boca da criança pra empurrar.

J: Forçava a criança a comer e a criança reagia como?

F: Falava que não queria e ela falava: “enquanto não comer não sai daqui”.

J: E como que ela fazia então para fazer esse alimento chegar a boca dele? Pelo que a senhora relata a criança recusava e estava com a boca fechada.

F: Não estava fechada, “você vai comer, você vai comer”, e ele comia forçado.

(...)

J: Ele recebia bronca, ameaça, durante esse momento ou ela se limitava ao que disse, “você vai comer, senão não sai daqui”.

F: É, “vai ter que comer”, o tom de voz que falava com ele amedrontou. (fls. 107/113)

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Ora, respeitadas as razões do autor, ressalta-se que, de fato, não há prova contundente de qualquer agressão moral/física deferida pela agente de desenvolvimento infantil. Verifica-se que, ademais, que as alegações são inconsistentes e o próprio laudo pericial produzido em Juízo foi inconclusivo.

Com efeito, todas as testemunhas arroladas afirmaram que não houve agressão física e que a agente da Administração apenas forçou o menino a comer, todavia, quando alertada para não insistir na alimentação, não continuou.

O simples e isolado fato de o autor começar a ter episódios de vômito logo após ingerir alimentos não é suficiente para justificar a indenização por danos morais pleiteada na inicial, ainda mais porque, como bem observou o psicólogo judicial, pode ter inúmeras causas, inclusive “superproteção da genitora” (fl. 100).

Inexiste, pois, prova de qualquer ato ilícito praticado pelo servidor estaduais, a ensejar a obrigação de indenização por parte da Administração.

Corroboram com o entendimento aqui esposado os seguintes precedentes desta Corte Estadual de Justiça:

“INDENIZAÇÃO Responsabilidade civil do Estado e do agente público Sentença de improcedência da demanda Preliminar de ilegitimidade de parte, invocada pelo agente público, que não permite reexame nesta sede, pois afastada no julgamento de agravo de instrumento Autor,

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pessoa idosa, que alega ter sido desrespeitado pelo agente público, que, gritando, afirmou que não lhe daria vista dos autos e que, se quisesse, fosse à Corregedoria - Ausência de prova do fato alegado - Ônus que lhe compete, pois traduz a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito Inexistência de prova de ato ilícito capaz de configurar dano moral indenizável Sentença mantida Recurso não provido.” (AP nº XXXXX-38.2011.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. MANOEL RIBEIRO, j. 29.10.2014)

“Responsabilidade civil - Alegação de ofensa verbal praticada por policiais militares em blitz - Ausência de provas. Inocorrência de danos morais e materiais. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (AP nº XXXXX-84.2008.8.26.0451, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. SAMUEL JÚNIOR, j. 21.06.2011)

Não se olvide que ao autor incumbia

instruir os autos como indícios mínimos de prova, como

forma de conferir verossimilhança aos fatos deduzidos na

inicial (art. 333, I, do CPC). No entanto, ao quedar

inerte, deixando de demonstrar minimamente o prejuízo

moral que alega ter suportado, sequer o ato ilícito

praticado pelos agentes da Administração, o decreto de

improcedência é medida de rigor.

Destarte, o evento que teria ocorrido

(forçar a criança a comer na creche) configura dever

funcional do agente da Administração que precisa ter

zelo e cuidado dos menores, o que, portanto, não

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caracteriza ato ilícito nem tampouco gera dano moral

passível de indenização.

Sobre o tema, ensina o ilustre jurista

ANTONIO JEOVÁ SANTOS 2 :

“O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas . Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral”.

Em suma, a r. sentença de primeiro de

grau merece ser mantida, ante a ausência de prova cabal

do suposto ilícito praticado pela agente de

desenvolvimento infantil.

2 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral Indenizável. 4ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 113.

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Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela autora, mantendo-se a r. sentença do Juízo singular, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO BARCELLOS GATTI

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