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15 de Abril de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

35ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Gilberto Leme

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10663582820178260100_73816.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

35ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2018.0000793613

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º XXXXX-28.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, é apelado COLLEZIONE REGALI COMÉRCIO DE BIJUTERIAS FINAS E PRESENTES LTDA EPP,

ACORDAM , em 35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte do recurso e, na parte conhecida, a ele negaram provimento. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MORAIS PUCCI (Presidente) e FLAVIO ABRAMOVICI.

São Paulo, 1º de outubro de 2018.

Gilberto Leme

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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35ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Apelação n.º XXXXX-28.2017.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda.

Apelada: Collezione Regali Comércio de Bijuterias

Finas e Presentes Ltda. Epp.

Juiz sentenciante: Sérgio de Costa Leite

OBRIGAÇÃO DE FAZER. REDES SOCIAIS. DESATIVAÇÃO DE CONTA DA AUTORA NO “INSTAGRAM”. DENÚNCIA DE TERCEIRO ENVOLVENDO PROPRIEDADE INTELECTUAL. CONDUTA IRREGULAR POR PARTE DA AUTORA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS NO MOMENTO OPORTUNO. INOBSERVÂNCIA PELA RÉ DOS TERMOS DE USO E POLÍTICA DO APLICATIVO. REATIVAÇÃO DA CONTA DA AUTORA. CABIMENTO. MULTA DIÁRIA FIXADA EM DECISÃO QUE ENVOLVEU TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE RECURSO PARA SUA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTA PARTE. O fundamento precípuo da r. sentença para acolher o pedido inicial foi a não comprovação pela ré de que a desativação da conta da autora no aplicativo “Instagram” foi legítima e, com razão o magistrado, uma vez que em contestação a ré limitou-se a apontar o nome da denunciante, contudo, não esclareceu que ato teria praticado a autora que pudesse ensejar a suposta contrafação a infringir os termos de uso do aplicativo quanto à propriedade intelectual de terceiro. Ainda que assim não fosse, pugna a ré pelo respeito aos seus termos de uso pela autora, contudo, ela própria não segue as normas contidas no referido termo. Sentença que não enfrentou todos os pedidos que deve ser complementada,

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acrescendo-se à condenação as demais pretensões contidas na inicial.

Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido, com ampliação da condenação, de ofício, de forma a corrigir sentença “citra petita”.

VOTO N.º 21.569

Trata-se de recurso de apelação interposto à r. sentença de fls. 221/224 que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer para condenar a ré, no prazo de 5 (cinco) dias a reativar a conta da autora no “instagram”, de forma imediata, a título de antecipação de tutela, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00. Em razão da sucumbência, foi a empresa demandada condenada a pagar as custas, despesas processuais e verba honorária de R$ 2.500,00 a ser corrigida monetariamente a partir da sentença e com juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado.

Recorre a ré alegando, preliminarmente, nulidade da r. sentença ao deixar de mencionar os documentos encartados à defesa, como foi apontado em embargos de declaração, que, contudo, foram rejeitados, o que violou o disposto no artigo 1.022 do nCPC. Quanto ao mérito, afirma que a autora violou os “Termos de Uso e Diretrizes da Comunidade do Aplicativo Instagram”, o que autoriza a desativação unilateral de sua conta, uma vez que violou a propriedade intelectual da empresa Burberry, a qual efetivou denúncia na plataforma específica mantida

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pelos operadores do aplicativo “instagram” no sentido de que houve contrafação decorrente do anúncio pela autora de réplica de produto da denunciante. Afirma que nada tem de ilegal a desativação de conta da autora porquanto prevista em cláusula resolutiva expressa inserida nos termos de uso, sob pena de afronta ao “pacta sunt servanda”, agindo a apelante no exercício regular de um direito (artigo 188, I do Código Civil). Entende, enfim, que a r. sentença viola o disposto no artigo , inciso XX da Constituição Federal, bem como o artigo 421 do Código Civil que assegura a liberdade de contratação, de forma que não pode o Judiciário obrigar a apelante a manter usuário que violou as regras impostas, intervindo na atividade empresarial do “Facebook/Instagram” em desacordo com a livre iniciativa assegurada nos arts. , IV e 170, parágrafo único da Carta Magna, bem como disposto no artigo , V da Lei 12.965/2914 (“Marco Civil da Internet”). Afirma, outrossim, que não pode cumprir a obrigação de fazer quando a reativação da conta implicará risco à segurança da plataforma e a seus usuários, justa causa que justifica o cancelamento da multa diária, nos termos do artigo 537, § 1º, II do Ncpc, não bastasse o valor exorbitante arbitrado (dez mil reais/dia) e sem qualquer limitação no tempo, pugnando, alternativamente, pela redução da multa para patamar razoável e de forma a evitar enriquecimento indevido.

Recurso tempestivo, preparado e respondido.

É o relatório.

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r. sentença uma vez que o fato de o magistrado ter entendido insuficientes as provas colacionadas aos autos para comprovação da tese de defesa diz respeito ao mérito e não se afigura omissão, de forma que foi correta a rejeição dos embargos de declaração opostos com objetivo infringente pela apelante, não afrontando o “decisum” o disposto no artigo 1.022 do nCPC.

Quanto à matéria de fundo do recurso, infere-se da inicial que a empresa-apelada impugna a desativação de sua conta na rede social “Instagram” pela ré sob a alegação desta última de que a autora não teria seguido os “termos” da empresa, fato que foi objeto de denúncia por terceira empresa que afirmou violação de sua propriedade intelectual pela autora. Afirma que sofreu prejuízos uma vez que utilizava a conta no referido aplicativo para divulgar os produtos que comercializa. Assim, ajuizou demanda em face da ré para obter a reativação da conta, o que foi acolhido pela r. sentença, a qual impôs, inclusive, multa diária em desfavor da ré se não cumprir a obrigação de fazer no prazo deferido.

O fundamento precípuo da r. sentença para acolher o pedido inicial foi a não comprovação pela ré de que a desativação da conta da autora no aplicativo “instagram” foi legítima e, com razão o magistrado, uma vez que em contestação a ré limitou-se a apontar o nome da denunciante (Burberry), contudo, não esclareceu que ato teria praticado a autora que pudesse ensejar a suposta contrafação a infringir os termos de uso do aplicativo quanto à propriedade intelectual de terceiro.

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A denominada “carta oficial” remetida pelos operadores do Instagram à ré e juntada a fls. 200/202 apenas ratifica o nome da denunciante, a ocorrência de suposta contrafação pela autora e o fato de que atos como este poderiam até mesmo justificar a desativação da conta se praticados repetidamente, ou seja, nada esclarece sobre qual o comportamento da demandante que poderia ratificar as acusações feitas contra ela quanto à violação de propriedade intelectual de terceiro.

Impende registrar que somente com a apelação (fl. 297) junta a apelante aos autos fotografias de um produto anunciado pela autora que seria “réplica” de produto da denunciante Burberry, segundo indicado no anúncio, contudo, tal prova é extemporânea, não foi submetida ao crivo de primeiro grau e não teve a autora oportunidade de defesa antes da sentença.

Ademais, intimadas as partes a se manifestarem acerca da produção de provas, a ré manifestouse pela produção de prova documental, anexando a sua manifestação documentos de fls. 200 a 205, tendo destacado que “não possui interesse na produção de qualquer outra prova, inclusive prova pericial e testemunhal” (fls. 200/202).

O ônus de comprovar que foi legítima a retirada da conta da autora do “instagram” é da ré por se tratar de fato desconstitutivo do direito alegado (artigo 373, II do CPC), não tendo ela produzido provas no momento oportuno, de forma que deve suportar as consequências de sua omissão.

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Como bem registrado em contrarrazões afrontou a apelante o disposto no artigo 336 do CPC ao deixar de deduzir todas as alegações de defesa em contestação, não sendo admissível a produção intempestiva de provas por não se enquadrar o caso concreto em qualquer das hipóteses que permitem a juntada posterior, indicadas no art. 342 (fato superveniente, conhecimento de ofício ou expressa autorização legal) ou no art. 1.014 (motivo de força maior), ambos do CPC em vigor.

Ainda que assim não fosse, pugna a ré pelo respeito aos seus termos de uso pela autora, contudo, ela própria não segue as normas do referido termo, uma vez que a “carta oficial” remetida pelo Instagram esclarece que a desativação de conta é possível, mas, só se o usuário “violar repetidamente a propriedade intelectual de terceiros” (fls. 205), não havendo prova nos autos desta conduta “repetitiva” (fls. 205).

Além disso, aquela mesma carta remete a parte a obter melhores esclarecimentos sobre denúncias de

terceiros no seguinte endereço:

“http://help.instagram.com”, o qual estabelece regras sobre o que fazer em caso de denúncia, indicando que a autora deveria ter recebido prévia notificação do fato, com indicação do “nome e endereço do denunciante e/ou o conteúdo da denúncia”, sendo certo que não houve tal notificação e há prova documental produzida com a inicial que indica terem sido frustradas as tentativas da autora de obter as informações acima referidas que, por dever da ré, deveriam ter sido por ela fornecidas (fls. 22/34; 35/48 e

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50/53).

Assim, não se trata de obrigar a ré a contratar com quem não tem mais interesse, mas o fato de que desativou a conta de um usuário sem possibilidade de defesa por ele e sem observar as próprias regras do aplicativo para incidência de tal penalidade.

Quanto ao valor das “astreintes”, a decisão que elevou a multa para R$ 10.000,00/dia foi proferida posteriormente à r. sentença (fls. 249) e envolveu questão relativa ao alegado descumprimento da tutela antecipada, de forma que eventual impugnação deveria ser efetivada por agravo de instrumento, recurso não utilizado pela ré, de forma que não deve ser conhecido o recurso de apelação quanto a este tópico.

Correta, portanto, a r. sentença que julgou procedente o pedido de reativação da conta da autora no Instagram, sob pena de multa diária, merecendo, o julgado, contudo, reforma em decorrência da não apreciação de todos os pedidos formulados na inicial.

Na vigência do CPC revogado, a sentença infra petita era nula. Contudo, como permite o artigo 1.013, § 3º, III do CPC o Tribunal pode decidir o mérito quando constatar a omissão no exame de um dos pedidos, como no caso concreto.

Ao que se extrai da inicial e, especialmente da emenda de fls. 156, além da reativação da conta, pedido que foi enfrentado, pleiteou a autora a condenação da ré a fornecer as razões pelas quais a conta

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da autora foi desativada e todas as informações que possuir sobre a acusação realizada sobre a autora (“tais como: a exata postagem ou conteúdo violador, o nome de terceiro que promoveu a denúncia e seu teor etc., juntando inclusive documentos correlatos que eventualmente comprovem a denúncia e/ou a violação”). A última pretensão não foi objeto de exame em primeiro grau e, pelo que foi aqui exposto, é legítima, de forma que deve integrar a condenação.

Por todo o exposto, pelo meu voto, amplio, de ofício, a condenação, para que a ré forneça as informações acima descritas, sob pena de multa diária, bem como conheço em parte do recurso de apelação e, na parte conhecida, a ele nego provimento. Nos termos do artigo 85, § 11 do CPC elevo a verba honorária devida pela ré ao patrono da autora para mais R$ 500,00, com correção monetária a partir desta decisão pelos índices deste Egr. Tribunal e juros de mora de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado, sem prejuízo do pagamento dos honorários advocatícios de R$ 2.500,00, já fixados, estes atualizados desde a data da sentença e com juros de mora do trânsito em julgado (art. 85, §§ 11 e 16, NCPC). No entanto, quanto a este tópico, a maioria dos integrantes desta Câmara considera que os honorários advocatícios, agora montando R$ 3.000,00, devem ser atualizados desta data, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês do trânsito em julgado, observada a gratuidade processual concedida. Passo então a assim votar, ressalvado o meu entendimento.

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Relator

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/635826625/inteiro-teor-635826665

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