Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
14 de Junho de 2024
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Publicação

Julgamento

Relator

Grava Brazil

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AI_22746775620188260000_9993e.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000375585

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-56.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO DO BRASIL S/A e são agravados SARAIVA E SICILIANO S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e SARAIVA S.A. LIVREIROS EDITORES - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

ACORDAM, em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram provimento em parte ao recurso, vencido em parte o Relator, que declara. Acórdão com o 3º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator Designado, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MAURÍCIO PESSOA (Relator Sorteado), GRAVA BRAZIL (Presidente, 3º Juiz e Relator Designado) e ARALDO TELLES (2º Juiz).

São Paulo, 13 de maio de 2019.

GRAVA BRAZIL

RELATOR DESIGNADO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: XXXXX-56.2018.8.26.0000

AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S/A

AGRAVADOS: SARAIVA E SICILIANO S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

E SARAIVA S.A. LIVREIROS EDITORES - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

INTERESSADO: LUCON ADVOGADOS (ADMINISTRADOR JUDICIAL)

COMARCA: SÃO PAULO

JUIZ PROLATOR: PAULO FURTADO DE OLIVEIRA FILHO

Agravo de instrumento – Recuperação judicial – Decisão recorrida que determinou ao agravante o depósito em juízo de valores relativos a direitos creditórios (recebíveis de cartões de crédito e débito) cedidos fiduciariamente em garantia de cédula de crédito bancário, sob pena de multa diária, para liberação de parte deles, na sequência, à agravada, destinados a arcar com despesas essenciais – Inconformismo – Acolhimento em parte – Cessão fiduciária em garantia de créditos futuros – Créditos performados (constituídos) até a data de ajuizamento do pedido de recuperação judicial que são de titularidade do credor fiduciário e podem, portanto, ante o inadimplemento da obrigação principal, ter seu produto por ele apropriado – Dinheiro que constitui bem incorpóreo e fungível, não se enquadrando no conceito de bem de capital, nem comportando, por sua própria natureza, o mesmo tratamento – Depósito em juízo e subsequente liberação à recuperanda que não tem amparo legal e comporta risco de esvaziamento da garantia – Jurisprudência do C. STJ – Créditos não performados (não constituídos) na data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, por outro lado, em relação aos quais resta a garantia ineficaz – Propriedade fiduciária que não havia sido constituída na data de ajuizamento do pedido de recuperação judicial, não se podendo constituir posteriormente, ante o que dispõe o art. 49, caput, da Lei n. 11.101/05 – Propriedade fiduciária, à luz do que dispõe o art. 49, § 3º, cuja existência deve ser aferida na data do pedido de recuperação – Valores relativos a transações realizadas (i.e., créditos performados) após o pedido de recuperação judicial

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

que devem ser integralmente liberados à devedora – Precedente desta C. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial – Decisão agravada reformada em parte – Recurso provido em parte.

VOTO Nº 31217

I - Trata-se de agravo de instrumento tirado de decisão prolatada nos autos do pedido de recuperação judicial de Saraiva e Siciliano S/A (fls. 6765/6774 e 7214 dos autos de origem), por meio da qual o i. juízo a quo determinou ao Banco do Brasil “que deposite em juízo os valores relativos aos créditos cedidos fiduciariamente, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00, para que oportunamente seja levantado elas recuperandas o montante de R$ 59,19 milhões, destinado às despesas essenciais para a operação no mês de dezembro de 2018”.

Inconformado, recorre o Banco do Brasil, buscando a reforma da decisão agravada. Sustenta, em resumo, que: (i) a cessão fiduciária de recebíveis realizada em seu favor foi regularmente constituída e é válida, como reconhecido pelo juízo de origem, não se sujeitando à recuperação judicial, sob pena de violação do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/05; (ii) os recebíveis cedidos fiduciariamente não podem ser equiparados a bens de capital, para fim de aplicação da parte final daquele dispositivo legal; (iii) não sendo os recebíveis cedidos fiduciariamente propriedade da recuperanda, o juízo recuperacional seria incompetente para invalidar ou relativizar a garantia; (iv) não se pode equiparar a cessão fiduciária de recebíveis, que se sujeita ao art. 49, § 3º, ao penhor sobre títulos de crédito e direitos creditórios, disciplinado no § 5º, do art. 49, tratando-se de institutos com

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

natureza e regramento legal distintos.

No mais, adoto o relatório posto no voto do i. Relator Sorteado.

O i. Relator Sorteado dá provimento ao

recurso, por meio de r. voto, assim ementado:

“Agravo de instrumento Recuperação judicial Decisão recorrida que determinou que o banco credor depositasse em juízo os valores relativos aos créditos cedidos fiduciariamente, para que oportunamente fosse levantado pelas recuperadas Prazo de stay de 180 dias previsto no artigo , § 4º, da Lei 11.101/05 que alcança todos os créditos em face da recuperanda, inclusive aqueles não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital essenciais Garantia fiduciária que recaiu sobre direitos creditórios Caracterização do bem, dado em garantia fiduciária, como 'bem de capital', que constitui condição sine qua non para que o juízo de essencialidade possa ser feito

Direitos creditórios que, dada a sua natureza incorpórea, não se encaixam como bens de capital, não se suspendendo, portanto, durante o stay period Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça

Precedentes Decisão reformada para permitir a retomada da apropriação dos recebíveis por parte do banco credor em razão da não sujeição de seu crédito aos efeitos da recuperação judicial Recurso provido.”

A D. maioria diverge em parte, pelas razões que exponho a seguir.

É o relatório do necessário.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

C. STJ, o entendimento de que o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/05, se aplica à cessão fiduciária em garantia de direitos creditórios ou títulos de crédito (nesse sentido, dentre outros: REsp n. 1.412.529/SP, STJ, 3ª T., Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 17.12.2015, DJe de 02.03.2016; REsp n. 1.202.918/SP, STJ, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 07.03.2013; REsp n. 1.263.500/ES, STJ, 4ª T., Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 05.02.2013).

É verdade, também, como bem observou o i. Relator Sorteado, que o C. STJ firmou o entendimento de que a cessão fiduciária de direito creditório ou título de crédito não se enquadra na exceção prevista na parte final do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/05, no que tange a bens de capital essenciais à atividade da recuperanda. Isso porque dinheiro, além de não se enquadrar no conceito de bem de capital, não comporta, por sua própria natureza (bem incorpóreo e fungível), o mesmo tratamento daquele. Tal fundamento não poderia, portanto, ser utilizado pelo julgador para afastar a “trava bancária”. Nesse sentido: REsp n. 1.758.746/GO, STJ, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 25.09.2018, DJe de 01.10.2018.

Data venia do entendimento do i. juízo de origem, não se pode valer do art. 49, § 5º, da Lei n. 11.101/05, que trata de situação diversa (penhor de recebíveis, que não transfere a propriedade dos créditos dados em garantia, diversamente do que ocorre com a cessão fiduciária), para determinar o depósito em juízo de valores que são propriedade do credor fiduciário, o qual

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

não está legalmente obrigado a aceitar a substituição da garantia fiduciária constituída, notadamente para, na sequência, liberar parte ou a totalidade desses valores às devedoras, sob o fundamento de que tais recursos são essenciais às suas atividades.

Esse entendimento ignora, por via oblíqua, a jurisprudência da Corte Superior, e gera risco de esvaziamento da garantia, haja vista o estado de crise do devedor. Sequer o art. 49, § 5º, no que tange ao penhor de recebíveis, admite a liberação de valores à devedora sem a prévia substituição ou renovação da garantia a que se refere (como, aliás, consigna a Súmula n. 62, deste E. Tribunal de Justiça).

A esse respeito, ainda que sob a ótica do art. 49, § 3º, o acórdão do REsp n. 1.758.746/GO é percuciente: “[...] a utilização do crédito garantido fiduciariamente, independentemente da finalidade (angariar fundos, pagamento de despesas, pagamento de credores submetidos ou não à recuperação judicial, etc), além de desvirtuar a própria finalidade dos 'bens de capital', fulmina por completo a própria garantia fiduciária, chancelando, em última análise, a burla ao comando legal que, de modo expresso, exclui o credor, titular da propriedade fiduciária, dos efeitos da recuperação judicial”.

O art. 18, IV, da Lei n. 9.514/97, aplicável à cessão fiduciária de direitos creditórios e títulos de crédito por força do art. 66-B, da Lei n. 4.728/65, determina que o contrato de cessão fiduciária em garantia contenha “a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão fiduciária”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Terceira Turma do C. STJ, em decisão pioneira sobre o tema na Corte Superior, estabeleceu correta distinção entre a necessidade de identificação do direito creditório cedido em garantia, exigida no dispositivo legal acima referido, e a necessidade de especificação ou individualização dos títulos em que consubstanciados os créditos cedidos, estas últimas desnecessárias para a constituição e validade da garantia. Destacou a Corte Superior, nessa linha, ser válida a cessão de créditos futuros (a performar), que venham a ser consubstanciados em títulos ainda não emitidos (e, portanto, impassíveis de especificação) no momento da cessão. Confira-se, in verbis, quanto ao ponto central da discussão:

“3. Por meio da cessão fiduciária de direitos creditórios, representados pelos correlatos títulos, o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede 'seus recebíveis' à instituição financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito constante em conta vinculada ('trava bancária') ou receber o respectivo pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante). Por consectário, em atenção à própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária - bem incorpóreo e fungível, por excelência -, sua identificação no respectivo contrato, naturalmente, referir-se-á à mensuração do valor constante da conta vinculada ou dos 'recebíveis', cedidos em garantia ao débito proveniente do mútuo bancário e representados por títulos de crédito .

4. A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal - o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa - cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato.

5. Registre-se, inclusive, que a lei especial de regência (Lei n. 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário) é expressa [arts. 30 e 31] em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido).

[...]” ( REsp XXXXX / SP, STJ, 3ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 09.04.2019, DJe de 12.04.2019, sem ênfase no original.)

Insta consignar, ainda, o seguinte excerto do julgado colacionado: “'[O]s recebíveis', objeto de cessão fiduciária, devidamente especificados no contrato, podem se referir a créditos já constituídos (performados) ou a créditos futuros (a performar), na medida em que o negócio jurídico, para a sua validade, deve ostentar objeto lícito, possível e determinado ou passível de determinação, nos termos do art. 104, II, do Código Civil”.

Cabendo ao C. STJ a última palavra quanto à interpretação da legislação federal (caso da Lei n. 11.101/05), os entendimentos jurisprudenciais retro colacionados devem ser observados, a teor do que dispõe o art. 926, caput, do CPC.

No caso, consta da Cédula de Crédito Bancário n. 191.400.691, emitida pela agravada em favor do agravante, referente a operação de crédito no valor de R$ 120

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

milhões, a cessão fiduciária de direitos creditórios futuros, a serem pagos em conta vinculada, assim identificados: “[...] nos exatos valores que se tornarem exigíveis, [...] direitos creditórios decorrentes das vendas realizadas por meio de cartões bandeira VISA, devidos por empresas, existentes ou que venham a existir, junto às quais sou (somos) credenciado (s) ou venho (amos) a me (nos) credenciar, vencíveis a prazo de até 180 (cento e oitenta) dias e desde que não exceda o vencimento final deste Instrumento [...]”. Da cédula de crédito bancário constam, também, informações aptas a identificar a obrigação garantida (fls. 5827/5840).

Nesta senda, com razão o i. juízo de origem e o i. Relator Sorteado ao apontarem que, no caso em exame, os direitos creditórios objeto da cessão fiduciária em garantia foram suficientemente identificados (notadamente tratando-se de créditos futuros, relativos a transações ainda não realizadas), atendendo à exigência legal antes mencionada.

É necessário, contudo e aqui reside a divergência distinguir, dentre os créditos futuros cedidos fiduciariamente em garantia, aqueles já performados (i.e., créditos já constituídos) na data do pedido de recuperação judicial , daqueles ainda não performados (i.e., ainda não constituídos) naquela data 1 . Essa distinção que, s.m.j., não foi objeto de apreciação pelo C. STJ nos julgados acima cotejados , é de suma relevância no caso em exame.

1 Destaco que, neste voto, a distinção entre créditos futuros “performados” e “a performar” na data do pedido de recuperação judicial tem como base a data de constituição (nascimento) do crédito cedido em garantia, tal como também utilizada pelo C. STJ no acórdão do REsp n. XXXXX/SP, e não sua data de vencimento (i.e., se o crédito é vencido ou vincendo na data do pedido de recuperação judicial), como parecem utilizar alguns autores (nesse sentido, Jorge Logo, “Cessão fiduciária em garantia de recebíveis performados e a performar”, in Carlos Henrique Abrão, Fátima Nancy Andrighi e Sidnei Beneti (coord.), 10 anos de vigência da Lei de Recuperação e Falência (Lei n. 11.101/2005), São Paulo, Saraiva, 2015, p. 87-88.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Com efeito, a cessão fiduciária de créditos futuros se sujeita a regime jurídico análogo ao da compra e venda de coisa futura. Não existe propriedade sobre algo que ainda não existe. A propriedade somente se constitui a partir do momento em que seu objeto passa a existir.

Sendo assim, a cessão fiduciária em garantia de crédito futuro não transfere, desde logo, a propriedade (rectius, titularidade) do crédito ainda não existente (ainda não constituído) ao credor fiduciário. No caso de créditos futuros, embora válida a cessão, a constituição da propriedade fiduciária (e fala-se, aqui, em propriedade, ontologicamente, dada sua natureza de bem móvel) fica sujeita ao implemento de condição suspensiva: a constituição do crédito cedido em garantia. Enquanto isso não ocorre, a eficácia da cessão resta suspensa, inexistindo propriedade fiduciária (cf. art. 125, do CC), porque inexistente seu objeto.

Isso consta, inclusive, expressamente, da cédula de crédito bancário firmada no caso: “A cessão fiduciária em garantia sobre os direitos futuros reputar-se-á perfeita tão logo esses direitos passem a existir [...]” (fls. 5835).

Do art. 49, caput, da Lei n. 11.101/05, extraise que o marco temporal a ser considerado, para definir quais são os créditos sujeitos ou não à recuperação judicial, é a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial. A existência de propriedade fiduciária, para o fim de se aplicar a regra prevista no § 3º, do art. 49, deve ser aferida, portanto, nesta data. Não havendo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

propriedade fiduciária constituída até a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, aplica-se a regra geral do art. 49, caput, da lei de regência.

No caso dos recebíveis de cartões de débito e/ou crédito, o crédito futuro cedido em garantia nasce, ou seja, se constitui, com a realização da transação comercial da qual deriva (por exemplo, a venda de um livro ao consumidor).

Por conseguinte, os créditos cedidos fiduciariamente em garantia e performados até a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial são propriedade do credor fiduciário, estando, portanto, abarcados pelo § 3º, do art. 49. Em relação a estes, deve ser reformada a decisão agravada, nos termos da fundamentação retro e do voto do i. Relator Sorteado.

No que tange aos créditos não performados e, portanto, inexistentes até a data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, em relação aos quais inexiste propriedade fiduciária constituída naquela data, a cessão fiduciária anterior resta ineficaz. A propriedade fiduciária, em garantia de obrigação anterior ao pedido de recuperação judicial, não pode se constituir após o pedido de recuperação, ante o que dispõe o caput do art. 49. O que remanescer da obrigação originária, sem propriedade fiduciária em garantia constituída até aquela data, será crédito sujeito à recuperação judicial, de natureza quirografária.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Francisco Satiro de Souza Jr., Professor Doutor de Direto Comercial da Universidade de São Paulo (USP):

“[...] [A] cessão fiduciária, nesse caso [créditos futuros] tem seus efeitos de garantia condicionados à futura existência do bem e à disponibilidade que o fiduciante virá a ter sobre ele[,] também chamada de propriedade superveniente.

Tratando de questão análoga a alienação fiduciária secundária, ou alienação de bem já anteriormente alienado fiduciariamente em garantia Melhem Chalhub esclarece que 'pode eventualmente ser admitida a alienação fiduciária de propriedade superveniente, como prevê o § 3º do art. 1.361, pelo qual 'a propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária', bem como o § 1º, do art. 1420, do Código Civil, que 'torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono'. Fica claro, entretanto, que a eficácia da nova garantia fiduciária é subordinada ao advento de uma condição suspensiva, qual seja, o integral cumprimento, pelo fiduciante, da obrigação assumida por ocasião da primeira dívida. Não se trata, nessa hipótese, de alienação em segundo grau, mas sim de uma nova alienação, que uma vez registrada no Registro de Imóveis, só passará a ter eficácia se, e quando, a propriedade fiduciária garantidora da primeira dívida do fiduciante for cancelada em razão do seu integral pagamento['].

E está aí a solução da questão. Nada impede a constituição de garantia sobre bem inexistente no momento da celebração. Mas não se pode considerar plenamente eficaz a garantia fundada em um bem que não existe ou sobre o qual o fiduciante não tenha titularidade e disponibilidade. Até que efetivamente exista o bem e esteja

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

disponível ao fiduciante, a garantia objeto da alienação fiduciária de coisa futura não é eficaz porque está sob condição suspensiva. É esse o comando do § único do art. 483 do Código Civil: 'neste caso [alienação de coisa futura] ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório['].

Essa mesma solução encontrava-se já no art. 66, da Lei 4.728/65, com a redação que lhe conferiu o Decreto Lei 911/69:

'§ 2º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não for proprietário da coisa objeto do contrato, o domínio fiduciário desta se transferirá ao credor no momento da aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior.'

Mesmo após a entrada em vigor do atual Código Civil, a disposição não foi significativamente alterada:

'Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

(...)

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.'

Em ambos os casos espera-se que a coisa venha a existir. Até que exista, a eficácia do contrato no que respeita à coisa futura estará suspensa. Se em algum momento o bem futuro tornar-se sabidamente inviável qualquer que seja o motivo, ou seja, em se reconhecendo a impossibilidade de que venha a existir ou tornar-se supervenientemente propriedade do fiduciante, já não se pode mais falar em negócio sob condição suspensiva, mas em negócio definitivamente ineficaz. [...]

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Destaque-se que essa consequência não pode surpreender as partes contratantes. Quem quer que contrate sobre coisa futura tem que cogitar a possibilidade de ela não chegar a existir. [...]

[...]

[O] caput do art. 49 9 da Lei 11.101 1/2005 estabelece como marco para averiguação da classificação do crédito a data da distribuição do pedido de recuperação judicial. E no caso da cessão fiduciária de créditos futuros, se o bem dado em garantia (o crédito) ainda não existir nesse momento, a ineficácia da garantia deve ser reconhecida

2

com a classificação do crédito como quirografário.”

A meu ver, esse é o entendimento que melhor se coaduna com o sistema concebido pelo legislador na Lei n. 11.101/05 (particularmente, no art. 49), com a jurisprudência do C. STJ, e com a efetiva possibilidade de recuperação da empresa, haja vista que, atualmente, a cessão fiduciária de direitos creditórios e/ou títulos de crédito é uma das principais espécies de garantia utilizadas pelas empresas para obtenção de crédito bancário para o fomento de suas atividades.

Não há como cogitar possibilidade de soerguimento se se interpretar a lei de modo a entender que ela permite que o produto da atividade empresarial da devedora, oriundo de transações realizadas após o pedido de recuperação judicial, esteja, em grande parte, vinculado ao pagamento de um ou alguns credores, com créditos anteriores ao pedido, privando-a, até

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

mesmo, dos recursos mínimos necessários para a manutenção da atividade.

Ademais, caso tal situação resulte em falência, aqueles mesmos credores, que se pretendem titulares fiduciários de diretos creditórios constituídos após o pedido de recuperação judicial, serão prejudicados, pois, diferentemente do que ocorre com outros tipos de propriedade fiduciária, nada terão para se apropriar, de modo a satisfazer o crédito ainda em aberto (sendo classificados na falência como quirografários).

Por fim, anoto que essa distinção entre créditos performados e a performar na data do pedido de recuperação judicial, sendo inoperante a garantia em relação aos segundos, já foi adotada por esta C. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, embora com outros fundamentos, mas com similar racional. Nesse sentido: Agravo de Instrumento n. XXXXX-80.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. em 11.11.2015.

Ante o exposto, pelo meu voto, reformo em parte a decisão agravada, para restringi-la aos valores relativos a créditos performados (constituídos) após a data de ajuizamento do pedido de recuperação judicial, podendo o agravante apropriar-se, desde logo, dos valores relativos aos créditos cedidos fiduciariamente em garantia e performados (constituídos) até aquela data, observado o limite da garantia.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

provimento em parte ao recurso.

DES. GRAVA BRAZIL – Relator Designado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 12738

Agravante: Banco do Brasil S/A

Agravados: Saraiva e Siciliano S/A - Em Recuperação Judicial e Saraiva S.a.

Livreiros Editores - Em Recuperação Judicial

Interessado: Lucon Advogados (Administrador Judicial)

Comarca: São Paulo

Juiz (a): PAULO FURTADO DE OLIVEIRA FILHO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Respeitada a D. maioria, capitaneada pelo

voto do eminente Desembargador Grava Brazil que provê o recurso em menor extensão, dela ousa-se divergir para provê-lo na totalidade.

A r. decisão recorrida (fls. 6.765/6.774,

integrada pela r. decisão de fls. 7.214 dos autos principais), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, Dr. Paulo Furtado de Oliveira Filho, assim se enuncia:

“Vistos.

(...)

2 - Fls. 5812/5826: As Recuperandas afirmam que firmaram cédulas de crédito bancários, cedendo fiduciariamente recebíveis de cartões de crédito e débito. Tal garantia seria inválida ou, ao menos, ineficaz, e, além disso, recai sobre bens essenciais. Por isso, requerem: a) seja declarada a inexistência de constituição das garantias referentes à cessão fiduciária de recebíveis, ou, ao menos, sua ineficácia, e, consequentemente, a inclusão do crédito originário das operações referidas

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

acima como crédito sujeito ao procedimento recuperacional. Em decorrência da inexistência da garantia, deve ser deferida a liberação e devolução do montante eventualmente retido, ou utilizado para pagamento do crédito (sujeito), em razão da cessão fiduciária de recebíveis de cartão, bem como declarado que as instituições financeiras devem se abster de reter quaisquer valores, sob pena de multa diária; ou, ainda que, diante da urgência com que necessitam que os recebíveis sejam devidamente protegidos e de maneira subsidiária, requerem (ii) seja reconhecida a essencialidade para as atividades das Recuperandas,, e a consequente impossibilidade de retenção, de ao menos R$ 114.935.972,0015, pelas instituições financeiras e/ou a necessidade de sua liberação e devolução dos valores retidos, também sob pena de multa diária.

Antes do exame de tal pleito, foi determinado: a) se há identificação dos recebíveis nos contratos juntados aos autos; b) qual o montante dos recebíveis essencial ao pagamento dos funcionários, prestadores de serviços, tributos e insumos, permitindo a continuidade das atividades das Recuperandas; c) se os recebíveis são substituíveis por outros com vencimento nos próximos 180 dias.

O administrador judicial apresentou relatório, a fls. 6515/6521, nos seguintes termos: (i) nos contratos de cessão fiduciária de recebíveis, apesar de possuírem a previsão de cessão de recebíveis futuros e incertos, também possuem elementos aptos a identificar os direitos creditórios cedidos; (ii) de acordo com as projeções mensais do Fluxo de Caixa fornecidas pelas recuperandas, o valor inerente a despesas essenciais para o mês de dezembro perfaz o montante de R$ 59,19 milhões, com a ressalva de que referidos valores podem ser alterados em momento futuro; (iii) a possível substituição destes recebíveis por outros nos próximos 180 dias se torna de difícil delimitação e este administrador não tem elementos que autorizem - ao menos neste momento essa possibilidade.

Conforme o artigo 1.362, inciso IV do Código Civil,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

o instrumento de constituição de garantia fiduciária registrado em Cartório de Títulos e Documentos deve conter a descrição dos bens alienados fiduciariamente, identificação também exigida no art. 18, IV, da Lei 9.514/97, e no art. 66-B, parágrafo 4º., da Lei4.728/65, com a redação que lhe foi dada pela Lei 10.931/2004.Após a admissão da cessão fiduciária de créditos, esta garantia passou a ser largamente utilizada pelas instituições financeiras, tornando-se comum que o devedor não ceda apenas os créditos existentes no momento da assinatura do contrato, mas créditos futuros.

Se há créditos cedidos que ainda não existem na data da constituição da garantia, basta que o instrumento particular permita identificá-los, como, por exemplo, se dá no caso dos autos, em que há referência aos "direitos de crédito" "decorrentes de venda ou serviços", mediante "o uso de cartões de crédito e/ou débito", de várias bandeiras, como "Amex, Diners, Elo, Hipercard. Visa, Mastercard".

Portanto, há elementos suficientes para identificação dos créditos cedidos fiduciariamente e a garantia foi validamente constituída.

Com relação ao pedido de liberação dos recebíveis, deve ser deferido em parte, pois há prova de que há necessidade de parcial utilização da garantia para a manutenção da atividade durante o "stay period".

A propósito do tema, a Lei 11.101/2005 dispõe o seguinte:“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.(...) § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial."

Parte da doutrina confere a tal dispositivo legal interpretação restritiva, sustentando que o texto refere-se apenas a coisas móveis ou imóveis. Isso decorre da própria proteção outorgada pela parte final do texto legal. Créditos não são passíveis de qualificação como bens de capital suscetíveis de alienação fiduciária. Somente bens desta natureza, que são materiais, e não os direitos de créditos, imateriais, é que não podem ser retirados da posse do devedor, quando essenciais à sua atividade.

Nesse sentido a lição de Manoel Justino Bezerra Filho: “o termo “proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis do início do § 3o do art. 49 completa-se com a parte final do parágrafo, que não permite a venda ou retirada de bens de capital. Esta proibição final não pode ser aplicada à cessão; na cessão de recebíveis não há possibilidade de venda ou retirada de bens, há apenas apossamento puro e simples do dinheiro recebido” (Lei de Recuperação de Empresas e falência: comentada artigo por artigo 12ª. ed São Paulo: RT, 2017, p. 175).

É verdade que o Superior Tribunal de Justiça adotou interpretação extensiva do parágrafo 3º., do art. 49, no sentido de que a alienação fiduciária de coisa móvel (máquinas e equipamentos) e a cessão fiduciária de créditos (recebíveis) se equivalem, justamente por possuírem a mesma natureza jurídica. Porém, esta interpretação extensiva do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005não pode resultar em desproteção absoluta do devedor durante o “stay period”, sob penade incoerência.

A coerência “é sempre condição para a justiça do ordenamento”; a “exigência de justiça” corresponde ao “valor da igualdade” (Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, Polis: Brasília: Editora UNB; 1989, p. 113).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Com efeito, não se pode tratar o devedor que alienou fiduciariamente bens de capital de forma diferente do devedor que cedeu fiduciariamente direitos de crédito. Ambos devem ter o direito de proteção aos bens essenciais durante o"stay period", a fim de que se preserve a finalidade do processo de recuperação, sem prejuízo da proteção ao credor garantido, como, aliás, constou do parecer nº 534/2004, do Senador Ramez Tebet, relativo ao projeto que deu origem à Lei 11.101/2001:"(...) no caso da alienação fiduciária e de outras formas de negócio jurídico em que a propriedade não é do devedor, mas do credor, é preciso sopesar a proteção ao direito de propriedade e a exigência social de proporcionar meios efetivos de recuperação às empresas em dificuldades. Por isso, propomos uma solução de equilíbrio: não se suspendem as ações relativas aos direitos dos credores proprietários, mas elimina-se a possibilidade de venda ou retirada dos bens durante os 180 dias de suspensão, para que haja tempo hábil para a formulação e a aprovação do plano de recuperação judicial.”

A solução equilibrada, no caso da cessão fiduciária de créditos, não foi prevista no parágrafo 3º., mas esta lacuna pode ser suprida pela norma do parágrafo 5º., do art. 49, segundo o qual, “tratandose de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras, ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei”.

A norma do § 5º do art. 49 se refere a direitos creditórios e títulos de crédito, ou seja, neste dispositivo legal está clara a intenção de tratar de garantias reais sobre créditos (ou recebíveis). Aqui cuida-se de direito real de garantia que recai sobre outro direito, incorpóreo, diferentemente da norma prevista no parágrafo 3º, que se

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

refere a coisas corpóreas, suscetíveis de posse.

Tratando-se de garantia que tem por objeto uma prestação pecuniária de terceiro, o devedor não pode simplesmente apropriar-se dos valores pagos, referentes aos créditos que deu em garantia. Isso seria anular pura e simplesmente o direito do credor. A solução, portanto, é exigir do devedor que substituía os créditos dados em garantia e já satisfeitos por outros créditos.

Nesse sentido, aliás, é a compreensão do professor da USP, Eduardo Munhoz, em artigo indispensável sobre o tema: "A semelhança das figuras (cessão fiduciária e penhor) pode justificar tratamento também similar pela LRF. Ou seja, o crédito cedido fiduciariamente, desde que essencial à atividade empresarial (parte final do § 3º do art. 49), tanto quanto o objeto do penhor, deve ficar depositado, em conta vinculada à recuperação judicial, durante o stay period, assegurandose, por outro lado, a renovação das também à hipótese de cessão fiduciária, em virtude da natureza fungível do crédito. De fato, a propriedade do credor é sobre créditos, bens fungíveis, de modo que não ofenderia o seu direito de proprietário a eventual renovação da garantia pelo devedor por outros créditos de mesmo valor e natureza, portanto, hábeis a substituir os primeiros.” (“Cessão fiduciária de direitos de crédito e recuperação judicial de empresa”. In: Revista do Advogado, n. 105, ano XXIX,. São Paulo: AASP, setembro de 2009, pp. 44/45).

A solução doutrinária acima mencionada também tem amparo na jurisprudência do TJSP (...)

Portanto, durante o “stay period”, a proteção para credores garantidos por máquinas e equipamentos essenciais é a manutenção do bem na posse do devedor, que tem interesse na conservação do bem. Já a proteção para os credores garantidos por direitos de crédito (recebíveis) é o depósito do valor dos créditos objeto da garantia até que seja realizada a substituição ou renovação das garantias liquidadas ou vencidas. Com isso o devedor mantém a sua operação e continua a faturar,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

gerando novos créditos que serão oferecidos em garantia para o credor.

Trata-se de solução que assegura efetividade à Lei 11.101/2005, tendo amparo na doutrina e na jurisprudência, além de ser encontrada em outras leis de insolvência, como observa Leonardo Adriano Ribeiro Dias: “(...)À semelhança do que ocorre nos Estados Unidos, a utilização das garantias em dinheiro, presente ou futuro, deveria ser permitida caso o credor consinta ou o juiz autorize, quando assegurada a a proteção adequada ao titular do crédito garantido. Essa proteção poderia se dar,e.g., pela liberação parcial dos valores gravados até o limite da dívida garantida, com compromisso de pagamento dos juros incidentes; pela substituição da garantia por outros recebíveis com vencimento posterior; pela assunção do compromisso de reposição das garantias liberadas, sob pena de vencimento total da dívida; e assim por diante.” (Financiamento na Recuperação Judicial e na Falência. São Paulo. Quartier Latin: 2014; pp.305/306).

Ante o exposto, determino ao BANCO DO BRASIL que deposite em juízo os valores relativos aos créditos cedidos fiduciariamente, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00. para que oportunamente seja levantado pelas recuperandas o montante de R$ 59,19 milhões, destinado às despesas essenciais para a operação no mês de dezembro de 2018.”

Cinge-se a controvérsia em saber se no

processo de recuperação judicial é lícito ao Juízo recuperacional, sob o fundamento da essencialidade dos créditos cedidos fiduciariamente ao Banco agravante, relativizar as garantias cedidas, para que, oportunamente, fossem levantadas pelas recuperadas, com posterior substituição e renovação das garantias.

Ou seja, o que se discute, aqui, é se o crédito

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

recuperacional, poderia ser retido pelo juízo recuperacional, por entender que o referido bem é essencial à atividade empresarial da recuperanda.

Pois bem!

O artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/05, veda,

durante o stay period, “a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”; assim, o prazo de stay de 180 dias previsto no artigo , § 4º, da Lei 11.101/05 alcança todos os créditos em face da recuperanda, inclusive aqueles não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital essenciais.

Neste sentido, Sergio Campinho ensina que

“não seráìpermitido, durante o prazo de suspensão das ações e execuções dos credores sujeitos a seus efeitos, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais aÌsua atividade empresarial. Seriam os casos, por exemplo, do credor e proprietário fiduciário ou do arrendador mercantil que não estariam proibidos de ajuizar ou prosseguir em suas ações de busca e apreensão do bem ou reintegração na sua posse, respectivamente, mas, durante o interstício, não poderiam executar a medida de sua retomada, mesmo que jaìdeferida por decisão judicial em caráter liminar ou definitivo. No interregno, garante-se ao devedor permanecer com todos os bens indispensáveis ao exercício de sua empresa, de modo a continuar sua operação e facilitar a apresentação do plano de recuperação e sua obtenção junto aos credores (Curso de direito comercial Falência e recuperação de empresa, 8ª edição, Editora Saraiva).

Destaque-se que, embora não exista na

recuperação uma universalidade absoluta do juízo onde se processa a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

recuperação judicial, a essencialidade dos bens deve ser por ele decidida, para considerar se ele eìindispensável ou não ao exercício da atividade da agravante.

Assim, justificado pelos elevados interesses

na conservação da empresa, o patrimônio da empresa e a análise da essencialidade de determinado bem de capital se sujeitam diretamente ao Juízo recuperacional.

Ressalta-se, contudo, que a caracterização do

bem, dado em garantia fiduciária, como “bem de capital”, constitui condição sine qua non para que o juízo de essencialidade possa ser feito.

Ou seja, para que o Juízo recuperacional

possa aferir a essencialidade de determinado bem, reputa-se necessário analisar, antes de tudo, se o bem é “bem de capital".

No presente caso, o crédito do agravante

junto às agravadas é originário de “Cédula de Crédito Bancários nº 191.400.691” sendo que os títulos cedidos (item Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios) foram devidamente especificados, contendo a discriminação e dados básicos que pudessem identificá-los “direitos creditórios decorrentes das vendas realizadas por meio de cartões bandeira VISA, (...) vencíveis a prazo de até 180 (cento e oitenta) dias e desde que não exceda o vencimento final deste instrumento” tudo a corroborar que houve a constituição regular da propriedade, amoldando-se a hipótese, portanto, à exceção prevista no artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005.

Destaque-se que na decisão recorrida o D.

Juízo de origem observou que “há elementos suficientes para identificação dos créditos cedidos fiduciariamente e a garantia foi validamente

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

constituída”, sendo imperioso o reconhecimento da extraconcursalidade do crédito em questão, ressaltando-se, ainda, que a garantia fiduciária recaiu sobre direitos creditórios que, dada a sua natureza incorpórea, não se encaixam como bens de capital, não se suspendendo, portanto, durante o stay period.

Como ensina Fabio Ulhoa Coelho “a cessão

fiduciária de crédito é direito real em garantia, pois se transfere a titularidade do crédito para o credor fiduciário, em caráter resolúvel. Trata-se, assim de garantia sobre coisa própria, e não sobre coisa alheia” (Comentários à lei de falencias e de recuperação de empresas, 2ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2011 p. 199).

Assim, a cessão de direitos creditórios, por

não ter por objeto bens de capital da recuperanda pode, desde logo, ser apropriada pelo credor fiduciário.

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de

Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.758.746 - GO, entendeu que o crédito cedido fiduciariamente em garantia, em relação à cessão fiduciária de créditos dado em garantia ao empréstimo tomado pela recuperanda, não se enquadra no conceito de “bem de capital”. Eis a ementa correspondente, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO/RECEBÍVEIS EM GARANTIA FIDUCIÁRIA A EMPRÉSTIMO TOMADO PELA EMPRESA DEVEDORA. RETENÇÃO DO CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE PELO JUÍZO RECUPERACIONAL, POR REPUTAR QUE O ALUDIDO BEM É ESSENCIAL AO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA, COMPREENDENDO-SE, REFLEXAMENTE, QUE SE TRATARIA DE BEM DE CAPITAL, NA DICÇÃO DO § 3º,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IN FINE, DO ART. 49 DA LEI N. 11.101/2005. IMPOSSIBILIDADE. DEFINIÇÃO, PELO STJ, DA ABRANGÊNCIA DO TERMO "BEM DE CAPITAL". NECESSIDADE. TRAVA BANCÁRIA RESTABELECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A Lei n. 11.101/2005, embora tenha excluído expressamente dos efeitos da recuperação judicial o crédito de titular da posição de proprietário fiduciário de bens imóveis ou móveis, acentuou que os "bens de capital", objeto de garantia fiduciária, essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial, permaneceriam na posse da recuperanda durante o stay period. 1.1 A conceituação de “bem de capital”, referido na parte final do § 3º do art. 49 da LRF, inclusive como pressuposto lógico ao subsequente juízo de essencialidade, há de ser objetiva. Para esse propósito, deve-se inferir, de modo objetivo, a abrangência do termo “bem de capital”, conferindose-lhe interpretação sistemática que, a um só tempo, atenda aos ditames da lei de regência e não descaracterize ou esvazie a garantia fiduciária que recai sobre o "bem de capital", que se encontra provisoriamente na posse da recuperanda.

2. De seu teor infere-se que o bem, para se caracterizar como bem de capital, deve utilizado no processo produtivo da empresa, já que necessário ao exercício da atividade econômica exercida pelo empresário. Constata-se, ainda, que o bem, para tal categorização, há de se encontrar na posse da recuperanda, porquanto, como visto, utilizado em seu processo produtivo. Do contrário, aliás, afigurar-se-ia de todo impróprio e na lei não há dizeres inúteis falar em "retenção" ou "proibição de retirada". Por fim, ainda para efeito de identificação do "bem de capital" referido no preceito legal, não se pode atribuir tal qualidade a um bem, cuja utilização signifique o próprio

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

esvaziamento da garantia fiduciária. Isso porque, ao final do stay period, o bem deverá ser restituído ao proprietário, o credor fiduciário.

3. A partir da própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária bem incorpóreo e fungível, por excelência , não há como compreendê-lo como bem de capital, utilizado materialmente no processo produtivo da empresa.

4. Por meio da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito que se transfere a propriedade resolúvel do direito creditício, representado, no último caso, pelo título bem móvel incorpóreo e fungível, por natureza), o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede "seus recebíveis" à instituição financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito ou receber o correlato pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante). Nesse contexto, como se constata, o crédito, cedido fiduciariamente, nem sequer se encontra na posse da recuperanda, afigurando-se de todo imprópria a intervenção judicial para esse propósito (liberação da trava bancária).

5. A exigência legal de restituição do bem ao credor fiduciário, ao final do stay period, encontrar-se-ia absolutamente frustrada, caso se pudesse conceber o crédito, cedido fiduciariamente, como sendo "bem de capital". Isso porque a utilização do crédito garantido fiduciariamente, independentemente da finalidade (angariar fundos, pagamento de despesas, pagamento de credores submetidos ou não à recuperação judicial, etc), além de desvirtuar a própria finalidade dos “bens de capital”, fulmina por completo a própria garantia fiduciária, chancelando, em última análise, a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

burla ao comando legal que, de modo expresso, exclui o credor, titular da propriedade fiduciária, dos efeitos da recuperação judicial.

6. Para efeito de aplicação do § 3º do art. 49, "bem de capital", ali referido, há de ser compreendido como o bem, utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda, cujas características essenciais são: bem corpóreo (móvel ou imóvel), que se encontra na posse direta do devedor, e, sobretudo, que não seja perecível nem consumível, de modo que possa ser entregue ao titular da propriedade fiduciária, caso persista a inadimplência, ao final do stay period.

6.1 A partir de tal conceituação, pode-se concluir, in casu, não se estar diante de bem de capital, circunstância que, por expressa disposição legal, não autoriza o Juízo da recuperação judicial obstar que o credor fiduciário satisfaça seu crédito diretamente com os devedores da recuperanda, no caso, por meio da denominada trava bancária.

7. Recurso especial provido.

Em razão da excelência dos fundamentos

insertos no acórdão citado, são eles aqui transcritos, a saber:

“Para os fins ora perseguidos, há que se inferir, de modo objetivo, a abrangência do termo “bem de capital”, referido na parte final do § 3º do art. 49 da LRF, conferindo-se-lhe interpretação sistemática que, a um só tempo, atenda aos ditames da lei de regência e não descaracterize ou esvazie a garantia fiduciária que recai sobre o "bem de capital", que se encontra provisoriamente na posse da recuperanda. A essa finalidade, registre-se que a Lei n. 11.101/2005, embora tenha excluído expressamente dos efeitos da recuperação judicial o crédito de titular da posição de proprietário fiduciário de bens imóveis ou móveis, acentuou que os "bens

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de capital", objeto de garantia fiduciária, essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial, permaneceriam na posse da recuperanda durante o stay period. Extrai-se de seu teor que o bem, para se caracterizar como bem de capital, precisa ser utilizado no processo produtivo da empresa, já que necessário ao exercício da atividade econômica exercida pelo empresário. Verifica-se, ainda, que o bem, para tal categorização, há de se encontrar na posse da recuperanda, porquanto, como visto, utilizado em seu processo produtivo. Do contrário, aliás, afigurar-se-ia de todo impróprio e na lei não há dizeres inúteis falar em "retenção" ou "proibição de retirada". Por fim, ainda para efeito de identificação do "bem de capital" referido no preceito legal, não se pode atribuir tal qualidade a um bem, cuja utilização signifique o próprio esvaziamento da garantia fiduciária. Isso porque, ao final do stay period, o bem deverá ser restituído ao proprietário, o credor fiduciário (...) Evidenciado, pois, que o “bem de capital” há de ser concebido como bem corpóreo (móvel ou imóvel), empregado no processo produtivo da empresa encontrando-se, por isso, em sua posse

, afasta-se por completo, desse conceito, o crédito cedido fiduciariamente em garantia, como se dá, na hipótese dos autos, em relação à cessão fiduciária de créditos dado em garantia ao empréstimo tomado pela recuperanda (...) Efetivamente, a partir da própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária bem incorpóreo e fungível, por excelência , não há como compreendê-lo como bem de capital, utilizado materialmente no processo produtivo da empresa. Saliente-se, no ponto, que a constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação, afigurando-se, desde então, plenamente válida e eficaz entre as partes. Por meio da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito (em que se transfere a propriedade resolúvel do direito creditício, representado, no último caso, pelo título bem móvel incorpóreo e fungível, por natureza), o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede "seus recebíveis" à instituição

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito ou receber o correlato pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante). Por consectário, todos os direitos e prerrogativas conferidos ao credor fiduciário, decorrentes da cessão fiduciária, devidamente explicitados na lei (tais como, o direito de posse do título, que pode ser conservada e recuperada, inclusive contra o próprio cedente; o direito de receber diretamente dos devedores os créditos cedidos fiduciariamente, a outorga do uso de todas as ações e instrumentos, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos, entre outros) são exercitáveis imediatamente à contratação da garantia. Na hipótese, como visto, em garantia ao empréstimo contraído perante o Banco Itaú, a recuperanda cedeu fiduciariamente ao banco credor seus créditos/recebíveis decorrentes de transações de aquisição de produtos e serviços, fornecidos e prestados a terceiros. Logo, ao credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios (excluído dos efeitos da recuperação judicial, segundo o § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005)é dada a possibilidade de opor essa garantia real diretamente aos devedores da recuperanda, ou, naturalmente, à própria recuperanda, caso esta já tenha recebido os créditos (cedidos fiduciariamente). Nesse contexto, como se constata , o crédito, cedido fiduciariamente, nem sequer se encontra na posse da recuperanda, afigurando-se de todo imprópria a intervenção judicial para esse propósito (liberação da trava bancária). Com base nas premissas assentadas, verificado que o crédito cedido fiduciariamente não é utilizado materialmente no processo produtivo da empresa em recuperação judicial (já que conceitualmente se trata de bem incorpóreo e fungível), tampouco se encontra na posse da recuperanda, afigura-se peremptória a conclusão de que, de "bem de capital", não se trata. Não bastasse tal constatação, suficiente em si para afastar, por completo, a incidência da ressalva constante do § 3º, parte final, do art. 49 da LRF, não se poderia conferir ao termo “bem de capital” interpretação capaz de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

tornar insubsistente a garantia fiduciária. Como é de sabença, a propriedade do bem dado em garantia fiduciária, a partir do inadimplemento, consolida-se nas mãos do credor, que não se submete aos efeitos da recuperação judicial. Todavia, nos termos do que dispõe a parte final do § 3º do art. 49 da LRF, em se tratando de bem de capital, considerado essencial ao desenvolvimento da atividade empresarial da recuperanda, sua retomada, pelo credor fiduciário, é postergada para o fim do período de suspensão. A exigência legal de restituição do bem ao credor fiduciário, ao final do stay period, encontrar-se-ia absolutamente frustrada, caso se pudesse conceber o crédito, cedido fiduciariamente, como sendo "bem de capital". Isso porque a utilização do crédito garantido fiduciariamente, independentemente da finalidade (angariar fundos, pagamento de despesas, pagamento de credores submetidos ou não à recuperação judicial, etc), além de desvirtuar a própria finalidade dos “bens de capital”, fulmina por completo a própria garantia fiduciária, chancelando, em última análise, a burla ao comando legal que, de modo expresso, exclui o credor, titular da propriedade fiduciária, dos efeitos da recuperação judicial. De todo o exposto, para efeito de aplicação do § 3º do art. 49, "bem de capital", ali referido, há de ser compreendido como o bem, utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda, cujas características essenciais são: bem corpóreo (móvel ou imóvel), que se encontra na posse direta do devedor, e, sobretudo, que não seja perecível nem consumível, de modo que possa ser entregue ao titular da propriedade fiduciária, caso persista a inadimplência, ao final do stay period.”

O entendimento das Câmaras Especializadas

de Direito Empresarial deste Tribunal de Justiça de São Paulo não destoa do supracitado, conforme se depreende, por exemplo, dos seguintes julgados:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Cédula de crédito bancário com garantia fiduciária sobre recebíveis (CDBs). Créditos excluídos da recuperação judicial, nos termos do artigo 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005. Registros constitutivos da garantia fiduciária anteriores à distribuição do pedido de recuperação. Prazo de stay de 180 dias previsto no artigo , § 4º da Lei 11.101/2005 que alcança todos os créditos em face da recuperanda, ainda aqueles não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, desde que a garantia tenha por objeto bens de capital. Garantia fiduciária recaiu sobre direitos creditórios, que não se encaixam, dada a sua natureza incorpórea, como bens de capital. Cessão fiduciária de créditos que não se suspende durante o período de stay e nem se encontra sujeita ao depósito em conta vinculada. Liberação do saldo relativo à garantia sobre direitos creditórios em favor do credor fiduciário. Pedido de levantamento deduzido pela recuperanda que torna latente a possibilidade de dano inverso, à medida que pode esvair o crédito a que faz jus o recorrente. Recurso provido” ( Agravo de instrumento nº XXXXX-85.2015.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 09/05/2016).

Recuperação judicial. Decisão que determinou a restituição de valores descontados em razão de mora da recuperanda no pagamento de cédulas de crédito bancário, durante o período de suspensão previsto pelo art. da Lei de Recuperacoes e Falencias. Agravo do credor. Análise das cédulas de crédito e de seus respectivos termos de constituição de garantia de cessão fiduciária que demonstra seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio da recuperanda, em data que antecede a distribuição do pedido recuperacional. Elementos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

que indicam a extraconcursalidade do crédito discutido, sendo inaplicáveis os efeitos do “stay period” nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Exceção de mencionado dispositivo que abrange apenas os “bens de capital essenciais”, sendo excessivo admitir que recursos financeiros se enquadrem em tal conceito. Aplicabilidade da previsão legal à cessão fiduciária de cédulas de crédito bancário. Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento provido” ( Agravo de instrumento nº XXXXX-03.2016.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel Des. Cesar Ciampolini, j. 24/01/17).

Nesta perspectiva, ainda, o eminente

Desembargador Fortes Barbosa, quando da sua declaração de voto no Agravo de Instrumento nº XXXXX-80.2018.8.26.0000, destacou que:

“(...) a doutrina discorre que: “Os bens de capital do devedor seriam aqueles tangíveis de produção, como prédios, máquinas, equipamentos, ferramentas e veículos, entre outros efetivamente empregados, direta ou indiretamente, na cadeia produtiva da recuperanda” (João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea, Recuperação de Empresas e Falência, 2ª, ed. Almedina Brasil, São Paulo, 2017, p. 356).

Bens de capital, portanto, são bens destinados à produção de novos produtos ou serviços, não havendo enquadramento de quantias de dinheiro neste conceito.

Assim, na medida em que o bloqueio efetuado pela agravante atingiu quantias vinculadas ou depositadas a partir de contas correntes de titularidade dos agravados, não se pode considerar o respectivo montante como bem de capital essencial ao desenvolvimento da

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

atividade empresarial dos recuperandos, que são produtores rurais.

Ora, respeitado entendimento diverso, a equiparação de dinheiro a um bem de capital não pode prevalecer, porquanto ele é inerente a toda e qualquer atividade econômica desenvolvida, diferenciando-se, por exemplo, dos insumos, que se identificam especialmente com o ramo explorado pelo empresário e, nos termos do artigo 2º, inciso II do já mencionado Decreto Federal 2.179, são considerados como “matérias-primas, partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-acabados, e pneumáticos (...)”.

Não há, portanto, ao meu ver, como se reconhecer a essencialidade das importâncias atingidas pela constrição em razão da garantia fiduciária, sendo inviável, repita-se, o reconhecimento de que créditos ou dinheiro possam identificados como bens diretamente envolvidos na preservação da atividade empresarial da parte recorrida, voltada para a produção agrícola. O texto legal, como visto, só torna possível a suspensão de execução imprópria e correspondente à transferência de posse de bens de capital, componentes do ativo permanente, enquanto as garantias discutidas, em contraste, correspondem a direitos de crédito e a devolução ordenada diz respeito a um montante em dinheiro.

Sobre o assunto Jorge Lobo (Cessão Fiduciária em Garantia de Recebíveis Performados e a Performar, in “10 Anos de Vigência da Lei de Recuperação e Falência”, Coord. Fátima Nancy Andrighi, Saraiva, São Paulo, 2015, pp. 87-9), com adequação, explica que: “O art. 66-B, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, com a redação da Lei nº 10.931/2004, instituiu um regime especial e privilegiado de cobrança e recebimento do crédito garantido por alienação fiduciária em garantia de coisa fungível e por cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de créditos, que independe de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, o mesmo tendo feito o art. 49, § 3º, da LREF, ao utilizar a expressão 'proprietário fiduciário', qualidade que o

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

credor adquire quer através dos negócios fiduciários de alienação em garantia, quer do negócio fiduciário de cessão em garantia. (...) E mais: (...) para tornar essa garantia plenamente eficaz e estimular a concessão de linhas de crédito e de empréstimos e financiamentos à indústria, ao comércio e às empresas de prestação de serviços com respaldo em cessão de direitos creditórios, a LREF, sabiamente, exclui a 'propriedade fiduciária de bens móveis', vale dizer, de recebíveis, dos efeitos da ação de recuperação judicial. Por fim e em síntese: a LREF, ao referir-se, no art. 49, § 3º, a 'credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis', abrange tanto o proprietário fiduciário, que adquiriu essa qualidade por força de contrato de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, quanto o proprietário fiduciário que ostenta essa posição em decorrência de contrato de cessão fiduciária em garantia de recebíveis, ambos institutos de Direito Econômico, que têm a finalidade precípua de servir de instrumentos, ao Estado e aos particulares, do desenvolvimento econômico e social do país, daí serem regulados por princípios jurídicos próprios, que não seguem a ideia de justiça, mas de eficácia técnica, o que, repito, explica, justifica e fundamenta a sua exclusão do processo de recuperação judicial e de falência do devedor.”

Não existe, portanto, qualquer óbice legal à continuidade da efetivação de débitos derivados de garantias fiduciárias concedidas, em cumprimento a regras negociais ligadas ao crédito tido como extraconcursal por força do § 3º do artigo 49 da própria Lei 11.101 .”

Ou seja, apesar da recuperanda encontrar-se

em situação difícil e a despeito das diferenças apontadas no voto vencedor, não é possível o suprimento de suas necessidades mediante a postergação da efetivação dos direitos creditórios objeto de garantia fiduciária.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

apropriação dos recebíveis por parte do banco credor em razão da não

sujeição de seu crédito aos efeitos da recuperação judicial.

MAURÍCIO PESSOA

Relator prevento e vencido

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 16 Acórdãos PAULO ROBERTO GRAVA BRAZIL C13D6AC

Eletrônicos

17 38 Declarações de MAURICIO PESSOA B85C43E

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

XXXXX-56.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/717958609/inteiro-teor-717958629

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-43.2018.8.26.0000 SP XXXXX-43.2018.8.26.0000

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-1

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX GO XXXX/XXXXX-2

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-42.2014.8.26.0000 SP XXXXX-42.2014.8.26.0000

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-22.2020.8.26.0000 SP XXXXX-22.2020.8.26.0000