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18 de Maio de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Rodolfo Pellizari

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10994728920168260100_79ca0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000496661

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-89.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MARCO JEAN DE OLIVEIRA TEIXEIRA, é apelado/apelante ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITOS REPOGRÁFICOS - ABDR.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "O 4º juiz Des. Vito Guglielmi e o 5º juiz Des. Paulo Alcides acompanham o voto do relator.Julgaram prejudicado o recurso da autora e deram provimento em parte ao recurso do réu. Por maioria de votos. Declara voto o 2º juiz. Indeferiram a sustentação oral, tendo em vista que o início do julgamento ocorreu em sessão anterior e todos os integrantes da turma julgadora estavam presentes.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO ALCIDES (Presidente), COSTA NETTO, ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.

São Paulo, 2 de julho de 2020

RODOLFO PELLIZARI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação Cível – Autos Digitais

Processo nº 1099472-89.20168.26.0100

Comarca: 45ª Vara Cível do Foro Central

Magistrado (a): Dr (a). Gláucia Lacerda Mansutti

Apelante/Apelado: Marco Jean de Oliveira Teixeira

Apelante/Apelada: Associação Brasileira de Direitos Reprográficos -ABDR

Voto nº 00059C

APELAÇÃO CÍVEL - "Ação de Rito Ordinário por

Perdas e Danos" (sic.) - Apelante que busca a remoção

do compartilhamento de obras literárias em página de

internet, bem como o ressarcimento dos danos materiais

por ofensa a direitos autorais de editoras que lhe são

associadas Sentença de parcial procedência, com

condenação do réu à obrigação de remover os

conteúdos, bem como ao pagamento de indenização no

valor de R$50.000,00 Insurgência de ambas as partes.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA Requerimento do réu

Concessão Elementos constantes dos autos indicando

que o réu, embora milite como advogado, atua

essencialmente nas causas que lhe são encaminhadas

pelo convênio entre Ordem dos Advogados do Brasil e

Defensoria Pública do Estado Renda mensal auferida

que, por isso, não é elevada Réu, ainda, que sustenta

uma filha menor e um irmão igualmente menor, além de

arcar com o pagamento de aluguel do imóvel onde reside

e atuar como servente de pedreiro, eventualmente, para

completar a renda Autora que não apresentou qualquer

elemento a indicar a capacidade financeira do réu,

limitando-se a questioná-la genericamente Benesse,

portanto, deferida.

PRELIMINAR Ilegitimidade passiva Rejeição

Fundamentos que se confundem com o mérito.

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cadastrados Obras literárias referidas nos autos, que foram objeto de compartilhamento no grupo por dois usuários diversos, que não o próprio réu Atuação do réu equiparada à de um provedor de conteúdo, o que, nos termos do art. 19, caput do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), somente autoriza a sua responsabilização pela retirada dos conteúdos ilícitos, após determinação judicial, não podendo ele ser compelido ao ressarcimento de danos, o que deve ser exigido dos próprios responsáveis pelos compartilhamentos Marco Civil da Internet que consagra, como regra, a responsabilidade subjetiva dos provedores em geral, de modo que, no caso concreto, não pode o réu ser condenado ao pagamento de indenização por danos materiais, o que implicaria clara responsabilização objetiva Recurso da autora voltado à majoração do quantum indenizatório que, nesse cenário, resta prejudicado.

Sentença reformada, com julgamento de parcial procedência do pedido inicial, para o único fim de restringir a condenação do réu à exclusão dos conteúdos ilícitos divulgados na página “MJT

Downloads” RECURSO DA AUTORA

PREJUDICADO, SENDO PARCIALMENTE PROVIDO O DO RÉU.

Trata-se de apelações tiradas da r. sentença de fls. 194/198,

cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente a “ação

de rito ordinário por perdas e danos” (sic.) ajuizada por Associação

Brasileira de Direitos Reprográficos ABDR contra Marco Jean de

Oliveira Teixeira, para determinar a este último que se abstenha de

divulgar os conteúdos das obras “Novo CPC Código de Processo

Civil Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões

Comentadas”, da Editora Método e “Direito Eleitoral 12ª Edição

Revista, Atualizada e Ampliada”, da Editora Atlas, que foram

reproduzidas e disponibilizadas no sitio eletrônico

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titularidade dele, bem como para condená-lo ao pagamento de R$50.000,00 a título de reparação material.

Insurge-se o réu, requerendo, primeiramente, o deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça, posto que a despeito de atuar como advogado, milita essencialmente através do convênio mantido entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública, de modo que não tem condições financeiras de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento. Ainda preambularmente, suscita sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, posto que é mero gestor da comunidade virtual denominada “MJT Downloads”, sendo que as obras literárias referidas na petição inicial foram compartilhadas por membros da comunidade, e não por ele. Afirma que a comunidade, atualmente extinta, voltava-se ao compartilhamento de materiais didáticos de domínio público e anotações pessoais dos usuários, de modo que nunca foi conivente com o compartilhamento ilegal de obras literárias. Pede assim, seja o feito julgado extinto. No mérito, argumenta que se acaso mantida a procedência do pedido inicial, seja o valor da indenização reduzido para patamar condizente com sua realidade sócio financeira, certo de que R$50.000,00, mostramse excessivos. Pede, assim, seja dado provimento ao recurso, nos termos ora indicados (fls. 201/209).

Apela, também, a autora, para o exclusivo fim de ver majorada a indenização por danos materiais. Afirma que nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei nº 9.610/98, em não sendo possível mensurar a quantidade de exemplares que constituem a

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edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor equivalente a 3.000 exemplares, além dos apreendidos. Entende que a fixação da indenização em R$50.000,00, além de insuficiente, deixa de atender à disposição cogente da lei. Pede, assim, o provimento do apelo.

Recursos tempestivos, sendo bem preparado o da autora e dispensado do preparo o do réu.

Contrarrazões apenas pela autora (fls. 253/261).

Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 266).

É o relatório.

De início, defiro ao réu, até prova contrária, os benefícios da gratuidade de justiça. Anote-se .

Analisando os elementos coligidos aos autos é possível constatar que o réu, a despeito de militar como advogado, atua essencialmente em causas que lhe são encaminhadas através do convênio mantido entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública do Estado o que, é de se convir, não assegura remuneração elevada, consoante se extrai dos documentos de fls. 227/237.

Ademais, o réu é responsável pelo sustento de uma filha (fls. 212), de um irmão menor (fls. 217), além da sua esposa, que não trabalha desde 2015 (fls. 216), certo de que vive de aluguel, pelo qual despende R$550,00 (fls. 218/220), o que demanda a sua atuação, eventualmente, como servente de pedreiro, para

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complementar a renda (fls. 221).

Nesse cenário, e considerando que a autora não trouxe qualquer elemento a evidenciar a capacidade financeira do réu, pertinente o deferimento da benesse legal.

Assim e, satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade, deve sua apelação ser regularmente recebida.

Ainda preambularmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu, posto que seus fundamentos confundem-se com o mérito, a seguir analisado.

Superadas essas questões, a meu ver, apenas a insurgência do réu comporta provimento, ainda que em parte . Senão vejamos.

Deflui dos autos que o réu foi o criador e atuou como administrador da página de internet hospedada na plataforma “Google Plus” denominada “MJT Downloads”.

Embora tenha ele referido nos autos que o site em comento era destinado ao compartilhamento de materiais didáticos de domínio público e anotações pessoais dos usuários, o fato é que na descrição da página, consoante reprodução de fls. 51, consta que o objetivo da comunidade consistia em:

“Downloads de livros, vídeo aulas, apps... Regras da comunidade: -As postagens feitas nas suas respectivas categorias, aquelas que forem postadas em categorias erradas serão excluídas! Principalmente a divulgação e venda de produtos. -Os membros que desrespeitarem com frequência alguma destas regras

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serão excluídos da comunidade. Espero que todos colaborem para que possamos ter uma comunidade organizada.”

Como se vê, não havia ressalva de que o compartilhamento de materiais deveria se restringir àqueles de domínio público, tampouco de anotações pessoais. Há menção genérica de compartilhamento de livros, vídeo aulas e apps.

Em que pese isso, não se pode desconsiderar que a página “MJT Downloads” foi apenas criada e administrada pelo réu, certo de que boa parte dos materiais compartilhados, foram divulgados pelos membros do grupo.

No caso específico dos autos, restou incontroverso que o compartilhamento das obras literárias “Novo CPC Código de Processo Civil Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões Comentadas”, da Editora Método e “Direito Eleitoral

12ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada”, da Editora Atlas, embora realizado na página “MJT Downloads”, não foi procedido pelo réu pessoalmente.

Com efeito, segundo os documentos de fls. 155/158 e 159/162, constata-se que o upload da obra “Novo CPC Código de Processo Civil Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões Comentadas”, da Editora Método foi procedido em 11.06.2016, pelo usuário Cristiano Pasqualini (fls. 155), ao passo de que o livro “Direito Eleitoral 12ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada”, da Editora Atlas, foi compartilhado pelo usuário Luan Diaz, em 18.06.2016 (fls. 159).

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Nesse cenário, a solução do caso depende necessariamente da apuração sobre os limites da responsabilidade do administrador de uma página, pelos atos dos membros que o integram.

A esse respeito, estabelece o art. 19, caput do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) que:

“Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente , ressalvadas as disposições legais em contrário.”

destacamos

Pelo art. 5º, VII do mesmo diploma legal, consideram-se “aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”, conceito no qual se enquadram os provedores de correio eletrônico, hospedagem, conteúdo, dentre outros.

Como dito, embora o réu realizasse postagens no site da “MJT Downloads”, figurava precipuamente como seu administrador, desempenhando, nessa medida, a função de verdadeiro provedor de conteúdo , viabilizando que os participantes previamente cadastrados na sua página, pudessem compartilhar materiais, desde que observadas as condições de uso da página.

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Nessa medida, e considerando não haver dúvidas de que foram outros usuários da comunidade “MJT Downloads” os responsáveis pelo compartilhamento das obras literárias referida na peça inaugural, entendo que o réu somente poderia ser compelido a remover o conteúdo das postagens, na qualidade de gestor da página.

Todavia, não pode ele ser responsabilizado pelo pagamento da indenização por danos materiais que lhe foi imposta, afinal, não foi o autor do ato ilícito.

Como se sabe, no âmbito da internet, vigoram, como regra, os postulados da responsabilidade subjetiva, razão pela qual não respondem os provedores, como regra, por atos praticados por terceiros/usuários, o que configuraria evidente hipótese de responsabilidade objetiva.

Daí porque, a meu ver, deverá a autora buscar o ressarcimento de eventuais danos materiais decorrentes da divulgação das obras literárias na comunidade “MJT Downloads” junto aos responsáveis pelos compartilhamentos, Cristiano Pasqualini e Luan Diaz, não podendo o réu ser compelido a tanto, posto que não foi o autor do ato ilícito.

Sendo impertinente a reparação material em face do réu, prejudicada a apelação da autora, voltada à majoração do quantum indenizatório.

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Ante o exposto, pelo meu voto, JULGO PREJUDICADA a apelação da autora e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenando-o à obrigação de remover os compartilhamentos das obras “Novo CPC Código de Processo Civil Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões Comentadas”, da Editora Método e “Direito Eleitoral 12ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada”, da Editora Atlas, na comunidade “MJT Downloads”.

Diante desse resultado, condeno as partes ao pagamento equitativo (50%) das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da causa em favor de cada uma das partes, já abrangida a majoração pela interposição dos apelos, e observada a gratuidade de justiça a que o réu faz jus (art. 85. §§ 2º e 11 e 86, caput do Código de Processo Civil).

Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS XXXXX/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).

RODOLFO PELLIZARI

Relator

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Voto nº 8581

Apelação Cível nº XXXXX-89.2016.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante/Apelado: Marco Jean de Oliveira Teixeira

Apelado/Apelante: Associação Brasileira de Direitos Repográficos - Abdr

DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE

Ouso divergir parcialmente , com a devida vênia.

Segundo consta dos autos:

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITOS REPROGRÁFICOS

ABDR ajuizou ação de reparação por perdas e danos contra MARCO JEAN DE OLIVEIRA TEIXEIRA, alegando, em síntese, que é uma associação civil criada por autores e editoras de obras literárias com o objetivo de realizar a gestão dos seus respectivos direitos autorais, compreendendo em seu mister a defesa desses direitos, em especial quanto às reproduções não autorizadas; que as obras "Novo CPC Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões - Comentadas", da Editora Método e "Direito Autoral -12ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada", da Editora Atlas, foram reproduzidas integralmente e disponibilizadas no sítio eletrônico de

titularidade do

réu (https://plus.google.com/communities/XXXXX10768422008), sem autorização dos titulares dos direitos autorais; que o réu, através da ferramenta de aplicação denominada "Google Plus", criou uma página intitulada MJT Downloads, com a finalidade exclusiva de disponibilizar obras literárias, com flagrante violação dos direitos autorais, causando danos materiais aos titulares desses direitos. Pediu a concessão de tutela de urgência para que fosse determinada, ao réu, a imediata suspensão

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da divulgação dos conteúdos das obras mencionadas ou, alternativamente, a criação, em seu sítio, de um "filtro eletrônico" capaz de impedir o download dos arquivos digitais de obras literárias, sob pena de multa. Pediu, ao final, a procedência da ação, com a confirmação da tutela de urgência deferida e a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos materiais, cujo arbitramento deve observar o disposto nos artigos 103 e 104 da Lei nº 9.610/98”.

A tutela de urgência foi deferida para imediata interrupção da divulgação dos conteúdos, fls. 105/106.

Apresentada contestação, seguida de réplica e tréplica (fls.140/186), sobreveio sentença a qual julgou parcialmente procedente a ação para: ”i) determinar ao réu que se abstenha de divulgar os conteúdos das obras "Novo CPC - Código de Processo Civil -Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações, Supressões - Comentadas", da Editora Método e "Direito Autoral -12ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada", da Editora Atlas, que foram reproduzidas e disponibilizadas

no sitio eletrônico

https://plus.google.com/communities/XXXXX10768422008, de sua titularidade, ainda que parcialmente, confirmando a tutela de urgência deferida às fls.105/106, no tocante à multa diária ali fixada, inclusive; e ii) CONDENAR o réu ao pagamento de indenização, à autora, no valor de R$50.000,00(cinquenta mil reais), corrigido pela tabela de atualização do E. Tribunal de Justiça, desde a data da primeira divulgação das obras no site do autor, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês contados da citação.” (fls.194/198)

As partes recorreram da sentença.

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gratuita afirmando atuar essencialmente por meio de convênio entre a OAB e Defensoria Pública. Alega ilegitimidade passiva. Argumenta ser mero administrador da comunidade virtual denominada “MJT Downloads”, não tendo compartilhado as obras e que a comunidade apenas compartilha materiais em domínio público, pleiteando a extinção do processo. No mérito, pleiteia a redução do valor indenizatório.

A autora, por sua vez, pleiteia a majoração da indenização por danos materiais. Argumenta pela aplicação do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 9.610/98, sendo insuficiente o valor indenizatório fixado.

Inicialmente, em que pese o entendimento do d. Relator Rodolfo Pellizari, divirjo para que seja aplicado o comando legal, a saber:

Da inaplicabilidade explícita do art. 19 da Lei 12.965/2014 em direitos autorais :

O § 2º, do art. 19, bem como o art. 31, ambos da Lei 12.965/2014, são claros ao dispor:

“§ 2 A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5 o da Constituição Federal”.

e

“Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2 do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.”

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Discorrendo sobre o assunto, a jurista e professora titular

de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Silmara Juny de Abreu Chinellato 1 , em estudo aprofundado sobre o

assunto, esclarece:

“Vários Projetos de Lei pretenderam regular a internet, sendo os primeiros com ênfase no âmbito penal, mas a vigente Lei 12.965, de 23 de abril de 2014 origina-se do Projeto de Lei n. 2126, de 2011, de autoria do Executivo, Relatório final do Deputado Alessandro Molon, em 25.3.2014, que enuncia todos os Projetos a ele apensados 2 .

O Relatório deixa claro que questões de direito autoral não serão tratadas no Projeto e seriam objeto de lei especial cujo anteprojeto já estaria em estudos, referindo-se implicitamente ao do Ministério da Cultura, objeto de consulta pública, cuja versão final até hoje não foi divulgada à sociedade civil.

O artigo 19 da Lei 12.965/2014 parte do pressuposto de que haveria nova regulamentação do direito autoral, o que é enfatizado no artigo 31, parecendo desconhecer a relevância da Lei especial que trata da matéria (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), o Código Civil, o Código de Processo Civil e os fundamentos da proteção autoral na Constituição da Republica e os Tratados e Convenções Internacionais. Esse arcabouço legislativo é suficiente para a tutela jurídica dos direitos em tela e reparar-lhes ou compensar-lhes as respectivas violações, com o enriquecimento da Doutrina e das decisões judiciais, ainda que não caracterizem jurisprudência, assim compreendida a reiteração de julgados. Qualquer que seja a regulamentação específica da tutela do direito de autor, na internet, não poderá ela representar retrocesso em relação ao longo caminho percorrido em defesa do autor e de seu trabalho, a obra ou a performance. Não se justifica que um meio de reprodução de obras possa embasar o afastamento de direitos consagrados pela Constituição da República, desde 1891 .” (destacado)

1

“Marco Civil da Internet e Direito Autoral: Responsabilidade Civil dos Provedores de Conteúdo” In. Direito &Internet III. Tomo II . Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). De Lucca, Newton; Simão Filho, Adalberto; Lima, Cintia Rosa Pereira de (coords). São Paulo: Quartier Latin, 2015, págs.321-339.

2 Relato parcial dos vários Projetos de Lei encontra-se em Gabriel Rocha Furtado em O marco civil da internet: a construção da cidadania virtual. Direito e mídia, Anderson Schreiber, org. São Paulo: Atlas, 2013.P.242-245. Consulte-se ainda, de Antonio Carlos Morato e Rodrigo Moraes, Breve crônica dos riscos de uma lei criada sob 0 signo da hostilidade à criação intelectual in Marco civil da internet- Lei 12.965/2014. Fabiano dei Masso etalii, org. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p. 208-232. Há, ainda, artigos da presente obra que tratam do histórico da lei que disciplina o marco civil da internet.”

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A Constituição Federal protege o Direito Autoral como cláusula pétrea, estabelecendo em seu art. , inciso XXVII, que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, mandamento reeditado na Lei de Direito Autoral, 9.610/98, que prevê que as autorizações dos titulares de direitos autorais para utilização de obras intelectuais devem ser sempre prévias e expressas.

A Lei 9.610/98 traz sanções para infrações de direitos autorais, registre-se, por exemplo:

Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.

No caso, ficou caracterizada a responsabilidade objetiva do réu, em criar site em que disponibiliza o acesso integral de obras e livros na rede mundial de computadores.

De acordo com a jurisprudência do STJ, o art. 104, da Lei nº 9.610/98, já transcrito, estabelece a responsabilidade objetiva, por meio do qual não cabe indagar da presença de culpa ou não do terceiro interveniente na relação com o contrafator direto. Se esse terceiro reproduz ou não põe fim ao ciclo econômico de utilização da obra ilícita, obtendo lucro direto ou indireto nesse desiderato, sendo o que basta para responder com os demais corréus no ressarcimento in integrum dos danos gerados. Esse entendimento foi fixado no

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julgamento do Resp nº 1.123.456-RS (2009/XXXXX-0), relator Min.

Massami Uyeda:

“1. É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor.

2. Reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde pela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso .”

A pertinência da adoção da responsabilidade objetiva

dos provedores de internet já foi proclamada pela doutrina :

“Não há qualquer razão para não se aplicar a responsabilidade objetiva e a teoria do risco aos provedores de hospedagem, estando presentes todos os elementos caracterizadores. Não há por que os provedores também não se sujeitarem à teoria do risco; ao contrário, há mais razão para isso, em virtude da ampliação dos fatores de expansão do risco; grande dificuldade de se provar a culpa; anonimato; dano imediato, massificado e com grande possibilidade de repercussão. Regredir à ideia infeliz de prova diabólica (probatio diabólica), portanto, seria injustificável em um projeto moderno de direitos autorais.

Cumprir com a notificação deveria ser um elemento somente para mitigar o montante da indenização devida aos titulares, reduzindo o dano que deveria ser pago pelo provedor, mas não para isentar a responsabilidade dos provedores pelo período de ilegalidade que antecede a notificação. 3

E a regra da responsabilidade objetiva da lei especial -que regula direitos autorais harmoniza-se com a regra geral do

Código Civil de 2002 que estabelece no parágrafo único do seu art. 927

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que:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”

Apesar de parecer clara, no campo da violação do direito autoral, essa conclusão de responsabilização objetiva frente ao ordenamento jurídico vigente em nosso país não se pode negar que há decisões judiciais conferindo aos provedores da internet responsabilização de natureza subjetiva, ou seja, dependentes na comprovação de culpa ou dolo.

Nesse caminho, só seriam responsabilizados os provedores quando, após notificados pelo titular de direito autoral ofendido, se omitissem em retirar material ilícito da rede, passando, só então, a responder solidariamente com o autor direto do dano.

Em linguagem baseada no direito norte-americano seria, portanto, a aplicação da regra do “notice and take down” qual seja:

- a vítima do ato ilícito praticado na internet comunica ao provedor de aplicações que pode ser de busca, como o Google, por exemplo, ou de conteúdo, como o Youtube a prática do ilícito,

- mediante o recebimento dessa comunicação o provedor de aplicação retira o conteúdo ilícito da rede e, uma vez que o faça estará isento de responsabilização.

- haverá responsabilização subjetiva do provedor se este não retirar o conteúdo ilícito passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude de sua culpa “in omittendo”

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Justiça já se pronunciou a respeito:

“Em outras palavras, o que esses casos revelam é a discussão atual e muito relevante do sistema do stay down, obtido pela notificação extrajudicial. O sistema do stay down exigiria que, uma vez recebida a primeira notificação, o provedor teria o dever de tornar indisponível todo o eventual upload de conteúdo idêntico ilícito, com base em todos os passos razoáveis disponíveis, sem a necessidade de outra notificação concomitante, em hipóteses ostensivas de violações, uma vez que, como visto, existem tecnologias disponíveis para tanto (...) Essa obrigação iria inverter o ônus de monitoramento, uma vez que é o provedor, o detentor da tecnologia e das medidas técnicas, o mais apto a realizar a vigilância, socializando os danos causados à vítima. Isso, na prática, conforme visto, já é adotado por alguns, a exemplo do YOUTUBE . Essa ideia é condizente com o atual quadro da responsabilidade civil e encontra eco na reflexão do Min. Herman Benjamin do STJ. De acordo com o Min. 'reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedeia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das ofensas ” 4 ( REsp nº 1.117.633-RO, Relator, Min Herman Benjamim, 2ª Turma do STJ, data do julgamento: 09 de março de 2010).

A argumentação muitas vezes lançada de que a ação

preventiva dos provedores poderia violar a “liberdade de expressão” ou

a “neutralidade da rede” ou, ainda, resultar em “censura desse meio de

comunicação” é inaplicável, no meu entender, frente a salutar ação

preventiva contra a prática de atos ilícitos na rede.

Com efeito, não se trata de “censura estética” ou de

“conteúdo informativo”, mas sim, de prevenção contra a prática de

violação de direitos autorais ou seja, para, legitimamente, obstar ilícitos

civis e penais inerentes ao uso não autorizado de obras intelectuais

alheias .

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Assim, no caso, razão assiste ao autor em seu apelo, uma vez que, caracterizado o ato ilícito e o nexo causal entre o ato e o dano, há o dever de indenizar também os danos materiais decorrentes do lucro indireto obtido pelo réu.

Nesse aspecto, cabe ressaltar que o direito de autor em nosso país, desde as primeiras iniciativas organizadas internacionalmente, vem se integrando às mais progressistas diretrizes de tutela da criação intelectual, com forte influência da tendência humanista francesa, sendo que, na órbita da reparação de danos, a sua sistematização tem evoluído nas últimas décadas, mas vem sofrendo, no plano de seu cumprimento, notórios reveses: a pirataria fonográfica, a gigantesca evasão gerada pela incessante evolução tecnológica, especialmente em relação à comunicação e transmissão intra e extrafronteiras de obras intelectuais de variados gêneros e outras inúmeras e diversificadas utilizações dessas obras protegidas que têm resultado, no plano prático, em crescente fragilização da proteção autoral.

Embora imprescindível a ação penal do Estado, por meio dos instrumentos necessários à repressão criminal, de natureza policial e judiciária, dirigimos nosso estudo, principalmente da reparação de danos autorais, confrontando-a com a teoria tradicional da responsabilidade civil e concluindo que, apesar da convivência de fundamentos comuns, especialmente no plano da equidade, para fazer frente aos malefícios de natureza moral e patrimonial da violação aos direitos de autor, além do ressarcimento do ofendido medido pela extensão do dano , é também indispensável o efeito pedagógico trazido com a punição do ofensor.

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penalização, abordamos a avaliação doutrinária de alguns institutos, especialmente da “pena civil”, dos “danos punitivos”, do “valor do desestímulo” e do “enriquecimento ilícito”, em suas variadas vertentes de entendimento e aplicação. Concretamente, procuramos demonstrar que independentemente da denominação que tem recebido, a composição condenatória integrada pelo ressarcimento do ofendido, combinado com a punição pedagógica do infrator, no âmbito dos danos autorais, tanto morais quanto patrimoniais, a tônica da nossa jurisprudência nas últimas décadas 5 tem se pautado judiciosamente pela assimilação da diretriz sancionatória expressa em nosso direito positivo (especialmente os arts. 102 a 110 da Lei n. 9.610/98, que regula os direitos autorais em nosso país), no sentido da ampla reparação do dano autoral sofrido pelo autor ou titular, ao lado da

5 Especialmente, há mais de 40 anos, a partir da precursora decisão do Supremo Tribunal Federal de que: “Ficaria abalado esse sistema legal se a reprodução fraudulenta ou ilícita desse lugar apenas a uma reparação pecuniária equivalente ao que ela receberia, se houvesse concordado com a reprodução. A consequência do ato vedado não pode ser a mesma do ato permitido, sobretudo, quando há implicações de ordem moral...” (acórdão de XXXXX-12-1965, v.u. da Primeira Turma, rel. Min. Victor Nunes Leal no Recurso Extraordinário XXXXX/SP, RJTJ 38, p. 271). Essa orientação tem se consolidado na jurisprudência, até nossos dias, como, por exemplo, o judicioso acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça: “Quem utiliza obra sem autorização do respectivo titular deve indenizar, além de pagar remuneração autoral ordinariamente devida. A indenização tem efeito pedagógico e visa desencorajar o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia” (ementa do acórdão de XXXXX-8-2007, proferida no Recurso Especial XXXXX/RJ por votação unânime da sua Terceira Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ XXXXX-8-2007, p. 240).

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penalização de natureza pecuniária civil exemplar do infrator 6

(devendo, inclusive, o quantum indenizatório ser adequado à

capacidade econômica do ofensor para que a punição seja,

efetivamente, sentida por este) a título de desestímulo à prática de

novas violações aos direitos autorais .

Em face dessas considerações, aplica-se à hipótese

vertente, no plano indenizatório, o preceituado no art. 103 da lei de

direito autoral vigente (9.610/98) que dispõe:

Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.

Parágrafo único. Não se conhecendo o número de

6 Nesse sentido destacamos, na lei autoral brasileira vigente, os dispositivos que estabelecem direta ou indiretamente diretriz indenizatória para violações de direitos patrimoniais de autor entre dez e vinte vezes o valor que o autor ou titular lesado receberia se a utilização de sua obra tivesse sido regular: (a) a reversão, para o autor, do produto da violação ao seu direito (a perda pelo infrator em benefício do autor dos exemplares ilícitos apreendidos, além do pagamento ao autor do preço dos exemplares vendidos), sendo que, não se conhecendo esse número, “pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos art. 103 e seu parágrafo único); (b) multa diária e “demais indenizações cabíveis”, independentemente das sanções penais aplicáveis, além do aumento, em caso de reincidência, até o dobro do valor da multa (para as hipóteses de transmissão e retransmissão e comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretação e de fonogramas realizados com violação de direito autoral art. 105); e (c) multa equivalente a vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago pela execução pública de obras musicais, interpretações, fonogramas e obras audiovisuais, se realizada sem autorização dos titulares (art. 109). Acrescente-se que, por estarem esses dispositivos inseridos em legislação especial, prevalecem em relação às regras reparatórias de natureza geral do Código Civil. Nessa orientação, inclusive, o acórdão de XXXXX-9-2007, do Superior Tribunal de Justiça.

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exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

Consequentemente, a sentença merece parcial reforma

para que, em fase de liquidação de sentença, o Juiz de primeiro grau,

com base no art. 103 “caput” da Lei 9.610/98:

a () Promova, sob os auspícios do réu, procedimento pericial

técnico específico para o ambiente digital para a averiguação da quantidade de exemplares que foram efetivamente reproduzidos (essa prova poderá, alternativamente, ser inequivocamente, documentada por qualquer das partes),

b () a quantidade obtida deverá ser multiplicada pelo valor de

mercado, (na data da respectiva infração), da obra reproduzida ilicitamente e, o resultado deverá ser atualizado monetariamente para a data do pagamento, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês a partir da data da violação, nos termos da Súmula 54 do STJ: “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual” e,

c () na hipótese de - mesmo devidamente adotado, em fase de

liquidação de sentença, o especificado nos itens a e b supra - não conhecimento do número de reproduções ilícitas, aplicar-se-á, em consequência, os termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal, pagando, o réu, a título de indenização, o valor de mercado de três mil exemplares de cada obra “sub judice”, o qual deverá ser corrigido pela tabela de atualização do Tribunal de Justiça, desde a data da primeira divulgação das obras no site do autor, com juros de mora de 1% ao mês a partir do respectivo evento danoso.

Diante desse resultado, majora-se a verba honorária a ser

paga pelo réu em favor do patrono do autor para 20% sobre o valor

total da condenação (art. 85, § 11, do CPC), observada a gratuidade

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Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso

do autor e nego provimento ao recurso do réu, nos termos expostos.

JOSÉ CARLOS COSTA NETTO

2º Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 10 Acórdãos RODOLFO PELLIZARI XXXXXB

Eletrônicos

11 23 Declarações JOSE CARLOS COSTA NETTO 11710A12

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

XXXXX-89.2016.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/876911362/inteiro-teor-876911392

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