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21 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

OITAVA TURMA ESPECIALIZADA

Julgamento

Relator

Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Documentos anexos

Inteiro TeorAMS_73766_RJ_19.11.2008.rtf
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Inteiro Teor

REMESSA NECESSÁRIA E AMS Nº 2008.51.01.011533-7

1

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND

APELANTE

:

UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ

PROCURADOR

:

MARIO ROBERTO B BRUM

APELADO

:

AURINO FLORENCIO DE LIMA

ADVOGADO

:

MARCELO HENRIQUE DE MELO SALES E OUTRO

REMETENTE

:

JUÍZO FEDERAL DA 7A VARA-RJ

ORIGEM

:

SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (XXXXX51010115337)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária, e recurso de apelação da UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ, em face da sentença de fls.79/84, proferida nos autos do mandado de segurança nº 2008.51.01.011533-7, impetrado por AURINO FLORENCIO DE LIMA, contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ, com pedido de liminar, objetivando seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de descontar os valores referentes a GAE e a GED dos cálculos das FC’s de seus vencimentos, bem como de descontar os aludidos valores para fins de reposição ao Erário.

Como causa de pedir, o impetrante sustenta que é professor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ, tendo acumulado aos seus vencimentos a remuneração de funções gratificadas. Quando da criação da GAE e da GED, as aludidas vantagens passaram a incidir também sobres as FCs, entendimento consolidado em Juízo, por mandado de segurança, conforme consta de seu contracheque.

Alega que recebeu da administração da UFRRJ o Memorando-Circular nº 33/07-GR, de 26/9/07, informando ter sido determinado ao DP/DAA o cálculo das FCs sem a inclusão da GAE e da GED, daí seu pedido de liminar preventiva.

Às fls.57/58, foi deferida liminar para determinar que o impetrado se abstenha de suprimir dos vencimentos do impetrante o pagamento das funções incorporadas incluindo no cálculo dos quintos a GED e a GAE, ou seja, que se abstenha de promover as mudanças na forma e valores constantes do ofício nº 1169/2004 – SECEX/RJ 3ª DT do TCU de 13/9/04, originado pelo Acórdão extraído do processo nº TC XXXXX/2003-4 do TCU acerca da forma de cálculo das chamada FC’s, em seu item 2.1.5, informado pelo memorando circular nº 33/07-GR, nos vencimentos do impetrante.

O MM.Juízo a quo concedeu a segurança, confirmando a liminar deferida para que não seja excluído do cálculo das FC’s, a GAE e GED, no contracheque do impetrante.

Nas razões de apelação de fls.91/96, o ente federativo requer a reforma da r.sentença, sustentando, em resumo, que a função comissionada foi extinta pela Lei nº 8.168/91, quando, não existia a Gratificação de Atividade Executiva – GAE, instituída pela Lei Delegada nº 13/92, bem como a Gratificação de Estímulo à Docência – GED, instituída pela Lei nº 9.678/98. Em conseqüência, as aludidas gratificações não poderiam fazer parte da base de cálculo daquela função, considerando que quando de sua criação, a função comissionada (FC) já não existia.

Sustenta, ainda, que a ilegitimidade das parcelas percebidas pelas impetrantes, de tão óbvia, ensejou medidas saneadoras recomendadas pelo TCU à Administração Superior da UFRRJ, por meio do Ofício nº 169/2004 SECEX 3ª DT, de 13/9/2004.

Aduz que, com o advento da Lei nº 8.168/91, o pagamento das FC’s deveria ter sido substituído pelo de Cargo de Direção (CD), conforme determinava a Lei, devendo a diferença resultante ser paga sob a forma de “vantagem pessoal”, sujeita a partir daí somente aos reajustes gerais de funcionalismo.

Contra-razões de fls.100/108, onde o impetrante pugna pelo desprovimento da apelação.

Manifestação do Ministério Público Federal, à fl.114, no sentido da ausência de qualquer hipótese que legitime sua intervenção.

É o relatório.

POUL ERIK DYRLUND

Relator

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária, e recurso de apelação da UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ, em face da sentença de fls.79/84, proferida nos autos do mandado de segurança nº 2008.51.01.011533-7, impetrado por AURINO FLORENCIO DE LIMA, contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ, com pedido de liminar, objetivando seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de descontar os valores referentes a GAE e a GED dos cálculos das FC’s de seus vencimentos, bem como de descontar os aludidos valores para fins de reposição ao Erário.

Primeiramente, surge a quaestio relativa à possibilidade que a Administração tem de rever seus atos, considerados como ilegais, a qualquer tempo, em razão da decadência administrativa.

Antes do advento da Lei nº 9.784/99, as Cortes Superiores entendiam que a Administração possuía o poder-dever de anular a qualquer tempo, os atos eivados de vícios por ela praticados. A referida orientação se firmou pela edição dos verbetes nºs 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal.

Após a edição da indigitada lei, que por seu artigo 54, estabelece que,

“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

o Egrégio STJ passou ao entendimento de que o prazo ali previsto seria contado a partir da data da prática do ato qualificado como nulo, não sendo questionada a sua aplicação em caráter retroativo.

Recentemente a Corte Especial do STJ, ao julgar o Mandado de Segurança nº 9.112/DF, tendo como Relatora a Ministra Eliana Calmon, dirimiu a controvérsia sobre a aplicabilidade retroativa da Lei nº 9.784/99, decidindo que o artigo 54 da referida lei, deve ter aplicação a partir de sua vigência, não se contando a aludida vigência do momento em que foram praticados os atos eivados de vício, realizados antes da edição daquele diploma legal. Outros precedentes do E.STJ ( REsp nº 476.387/RS, REsp nº 674.700/MG, MS nº 9.115/DF e MS nº 9.157/DF).

Assim, cumpre afastar o reconhecimento, previsto no decisum a quo, de ter a Administração Pública decaído do direito de anular ato administrativo, eis que o prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99 tem como termo a quo, para os atos que lhe são anteriores, a data de 1º de fevereiro de 1999, a vigência da própria lei.

In casu, a pretensa ameaça exsurgiu no dia 08 de dezembro de 1999, o que afasta a decadência argüída, a par de que sendo o ato nulo, como acenado na hipótese, resta incogitável a invocação do preceito legal, conforme já me manifestei em outra oportunidade, verbis:

“ Preambularmente, há que se fazer uma digressão sobre o prazo referido no artigo 54, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, publicada no Diário Oficial de 1º de fevereiro de 1999, em vigor desde esta data, conforme o artigo 70, que reza:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.

O dispositivo legal, em epígrafe, veio a dirimir a questão, se haveria de se cogitar da existência de um prazo, dentro do qual as ilegalidades que inquinam os atos administrativos, em tema de nulidades, ou anulabilidades, poderiam ser corrigidas, ou não.

Preteritamente haviam se formado diversas correntes de pensamento, uma pugnando pela inexistência de qualquer prazo para que o Poder Público extirpasse do cenário jurídico o at viciado; outra apontando com fulcro no Código Civil de 1916, que o prazo seria vintenário, no caso de ato nulo, e, de quatro anos para ato anulável; e, finalmente, que o prazo seria de cinco anos, por aplicação analógica do Decreto nº 20.910/32.

A Lei nº 9.784/99, no artigo 54, culminou por estabelecer um prazo decadencial de cinco anos, para que o Poder Público anulasse o ato administrativo, e não declarasse a respectiva nulidade, impondo-se, portanto, que se estabeleça a diferenciação entre atos administrativos nulos, e anuláveis.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, in “Princípios Gerais de Direito Administrativo”, Forense, vol. I, 1ª edição, 1969, p. 576/579, ministra as noções necessárias:

“A invalidade decorre sempre da violação de uma norma jurídica, que faz acarretar essa conseqüência. Pressupõe a prática de ato administrativo contrária à Lei, tendo em vista fatos contemporâneos à sua emanação, e, então, os seus efeitos ficam perturbados, ante essa anormalidade...

Será nulo quanto à capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente, ou por agente usurpador da função.

Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à Lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo...

Ao contrário, será simplesmente anulável, quanto à capacidade da pessoa, se praticado por agente incompetente, dentro do mesmo órgão especializado, uma vez que o ato caiba, na hierarquia, ao superior. Outrossim, será tão somente anulável o que padeça de vício de vontade decorrente de erro, dolo, coação moral ou simulação”.

Tal magistério encontra ressonância no artigo da Lei nº 4.717/65 ( Lei da Ação Popular).

Ainda, em sede doutrinária, Maria Sylvia Zanella Di Pietro in “Direito Administrativo”, 5ª edição, 1995, Atlas, p. 201/205, apresenta como critério norteador, de referenda distinção, a possibilidade de ser, ou não, convalidado o ato administrativo:

“... o critério decisivo para distinguir os tipos de invalidade reside na possibilidade ou impossibilidade de convalidar-se o vício do ato. Os atos nulos são os que não podem ser convalidados; entram nessa categoria:

a) Os atos que a Lei assim o declara;

b) Os atos em que é materialmente impossível a convalidação, pois se o mesmo conteúdo fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade

anterior; é o que ocorre com os vícios relativos ao objeto, à finalidade, ao motivo e à causa.

São anuláveis:

a) Os que a lei assim declara;

b) Os que podem ser praticados sem vício; é o caso dos atos praticados por sujeito incompetente, com vício de vontade, com defeito de formalidade...

Quando o vício seja sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade relativa; caso contrário, a nulidade é absoluta. Cumpre, pois, examinar, quando é possível o saneamento ou convalidação...

Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.

Trilhando o mesmo caminho, Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”, 11ª edição, Editora Malheiros, 1999, p. 341/342:

“Identificação dos atos inexistentes, dos nulos e dos anuláveis.

Em face do quanto se expôs, dir-se-á inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes, valendo como exemplos, as hipóteses, já referidas, de ‘instruções’ fixadas por autoridade policial para que subordinados torturem presos, autorizações para que agentes administrativos saqueiem estabelecimentos dos devedores do Fisco ou para que alguém explore trabalho escravo etc.

São nulos:

a) Os atos em que a lei assim os declare;

b) Os atos em que é racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior.

Sirvam de exemplo: os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder; os praticados com falta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa.

São anuláveis:

a) Os que a lei assim os declare;

b) Os que podem ser repraticados sem vício.

Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vício de vontade; os proferidos com defeitos de formalidade”.

O critério, elencado acima, foi expressamente consagrado no artigo 55 da Lei nº 9.784/99:

“Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração”.

Em outros termos, essa norma legal confere os contornos legais do que seja ato anulável, e a contrario senso, do ato nulo, ao fazer menção a atos que possuam defeitos sanáveis “os que podem ser repraticados sem vício”, sejam aqueles que não acarretam lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros, quando sejam serão convalidáveis pela Administração Pública, ou pelo decurso do prazo apontado no artigo 54, do mesmo diploma legal.

Tal assertiva encontra eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Recurso em Mandado de Segurança nº 21259, RDA 186/203, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento 24 de setembro de 1991, DJ de 8/11/91, quando se assentou que somente o vício de validade não essencial, que eiva o ato administrativo, pode, eventualmente, inibir o respectivo exercício de autotutela.

Pode-se exemplificar com o inciso II, do artigo 173, do Código Tributário Nacional, que estabelece:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

II – da data em que se tornar efetiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”.

(sem grifos no original)

Tal distinção não é estranha à jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se colhe, v.g. do julgado do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 116693, RTJ 128/1383, Relator Ministro Carlos Madeira, Segunda Turma, julgamento em 27 de setembro de 1988, DJ de 22/10/88:

“Administrativo. Cancelamento de registro de diploma de curso superior em virtude da alegada nulidade dos registros acadêmicos do diplomado. Não se tratando de ato nulo, mas anulável, por vício de registros acadêmicos, o procedimento da apuração de tais irregularidades deve assentar forçosamente sobre o interesse do seu destinatário.

Necessidade de sua defesa nesse procedimento.

Recurso extraordinário não conhecido”.

No corpo do acórdão assentou-se:

“Ruy Cirne Lima assim expõe a distinção:

‘São causas de nulidade dos atos administrativos:

a) incompetência absoluta do agente ou incapacidade absoluta do contratante;

b) objeto ilícito ou impossível;

c) forma não autorizada em lei;

d) preterição de solenidade reputada essencial à sua validade;

e) ineficácia textualmente declarada.

São causas de anulação dos atos administrativos:

a) incompetência relativa do agente ou incapacidade relativa do contratante;

b) vício resultante de erro, dolo, simulação ou fraude’.

A respeito dos atos anuláveis, pontifica o saudoso jurista:

‘A anulação é, na doutrina do ato administrativo, domínio quase exclusivo dos princípios do direito civil. Justifica-se essa privatização quase completa (ainda maior do que a verificada quanto à nulidade) do capítulo tão relevante da doutrina do ato administrativo, pela unidade de critério que lhe deve presidir a elaboração. A anulabilidade há de ser estabelecida ao ato mesmo, mas em favor de pessoas determinadas e em atenção a interesses destas. Ora, existem atos administrativos que comportam a participação de particulares ou os trazem por destinatários. Logo, a anulabilidade estabelecida em favor destes há que assentar forçosamente sobre o respectivo interesse individual. E, em conflito com a doutrina do direito civil e a proteção por esta concedida àqueles interesses individuais, seria manifestamente descabida’.

(Princípios de Direito Administrativo, 5ª edição, págs. 94 e 95)”.

Igualmente o Superior Tribunal de Justiça:

MS nº 7056/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 11/12/2000:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AUTORIDADE. IMPEDIMENTO.

I – Conforme previsão contida no art. 174 da Lei 8.112/90, não há impedimento à anulação ex officio do processo disciplinar, mormente havendo fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inadequação da penalidade aplicada. Precedente: MS XXXXX/DF, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU 28/08/2000.

II – Não há que se falar em nulidade pro bis in idem se, para aplicar a pena de demissão, houve prévia anulação do primeiro procedimento disciplinar, o qual resultara na imposição de advertência ao servidor. Precedente do Colendo STF: MS XXXXX/MS, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, RTJ 171/147.

III – Inexistência de nulidade na punição sofrida pelo Impetrante – demissão – pelo fato de ter sido imposta por autoridade no exercício interino do cargo de Ministro de Estado, e que já havia atuado no processo disciplinar anteriormente, determinando a sua instauração. Segurança denegada”.

A própria Suprema Corte ao editar os verbetes nº 346 e 473, de sua Súmula, remarcou as diferenças alinhadas:

“Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

(sem grifo no original)

“Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

(sem grifo no original)

Arrematando-se as observações supra, o ato administrativo eivado de vício formal, atrai para si, a pecha de anulabilidade, enquanto aquele eivado de vício material, ou substancial, resta configurado como nulo, ou inexistente.

Retornando à análise da questão temporal, relativa ao prazo que o Poder Público teria para decretar a invalidação dos atos administrativos eivados de ilegalidade, há que se mencionar o artigo 114, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Publicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, publicada no Diário Oficial de 12 de dezembro de 1990, que dispõe:

“Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”.

(sem grifo no original)

Tal preceptivo legal é de clareza meridiana ao preconizar que a Administração Pública deverá, e não poderá, rever os atos ilegais, a qualquer tempo, sem distinguir se atos nulos ou anuláveis.

A norma é projeção do princípio da legalidade objetiva, insculpida no caput do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, remarcado pelo artigo , caput, da Lei nº 9.784/99, que tem como ratio, na dicção de Régis Fernandes de Oliveira, in “Ato Administrativo”, SP, RT 1978: 122: “ao administração sempre cabe reconhecer a nulidade de algum ato, desde que praticado com vício, bem como decretar-lhe a nulidade, já que qualquer deles é incompatível com a indisponibilidade do interesse público”.

Poder-se-ia, neste passo, argumentar que o artigo 54 da Lei nº 9.784/99 teria revogado tacitamente o artigo 114 da Lei nº 8.112/90, a teor do princípio cronológico, o que, todavia, desprocede.

Destarte, a uma, estatui o artigo 69 da Lei nº 9.784/99, que “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei”, o que atrai, na espécie, o princípio da especialidade, a determinar a subsistência do artigo 114, da Lei nº 8.112/90, por força do artigo , § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil; e, a duas, que, no máximo, vislumbrar-se-ia uma hipótese de derrogação, e não ab-rogação, deste preceptivo, no que tange aos atos administrativos anuláveis, dada a referência no artigo 54, da figura da anulabilidade, restando íntegro o artigo 114, para os atos administrativos nulos, sem limitação temporal, com preponderância do interesse público, o que encontra, v.g., respaldo no artigo 37, § 5º, da Carta Magna:

“Art. 37.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

Daí o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 13313, DJ 28/10/02, de que inexiste prescrição, quando o ato administrativo for nulo:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE PROVENTOS. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA.

1 – Administração Pública tem o poder-dever de rever seus próprios atos quando praticados com ilegalidade, pois deles não se originam direitos (Súmula 473/STF). Assim, tendo a Assembléia Legislativa do Estado de Goiás instaurado processo administrativo, com o intuito de rever os cálculos dos proventos de aposentadoria, e observando o mesmo os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, não que se falar em qualquer nulidade por parte do administrador.

2 – Outrossim, improcede a assertiva de prescrição do referido procedimento, porquanto ato nulo não produz efeitos. Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão.

3 – Recurso conhecido, porém, desprovido”.

(grifou-se)

Cabe, neste diapasão, trazer à colação o artigo 169 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406 de 10/01/02), que estatui:

“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.

A roborar a posição de que o ato nulo, decorrente de negócio jurídico celebrado entre os particulares não resta sanado pelo decurso do tempo, o que leva à conclusão, a fortiori, de que muito menos o ato administrativo, por ser prevalente o interesse público.

A se admitir, portanto, apenas para argumentar, que o ato administrativo nulo se convalidasse pelo decurso do tempo, enquanto o negócio jurídico particular não, estar-se-ia colocando o interesse público em um segundo plano, o que contraria a lógica jurídica, bem como a Carta Magna de 1988.

Noutro eito, não que se invocar o princípio da segurança jurídica, que propugnaria em favor do reconhecimento de prazo para o Poder Público efetuar a revisão do ato inquinado de ilegalidade, de caráter nulo.

Com efeito, o aludido princípio, salvo em tema de pretensão punitiva penal, ou administrativa, quanto aos prazos prescricional ou decadencial, pressupõe, passe-se o truísmo, a celebração, ou prática de atos concretizados em consonância com as normas vigentes à época em que foram materializadas (art. , inc. XXXVI, da CF, e art. LICC).

Se o ato possui defeito de formação, não pode lhe ser atribuída qualquer estabilidade derivada de ato jurídico perfeito, nem do direito adquirido, pois não consumado em consonância com a leis ao tempo vigentes, a descaracterizar o ato jurídico perfeito, o que lhe afasta a respectiva tutela constitucional, gerando preponderância do princípio da estrita legalidade administrativa, e de supremacia do interesse público sobre o particular (Lei nº 9.784/99, art. ; CF, art. 37, caput).

Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 330.834/MA, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julg. 03/09/02, INFSTF 280, deixou consagrado “que o ato nulo não gera efeitos aos seus beneficiários”.

Neste passo, cabe salientar que a nulidade pode ser proveniente quer de erro de fato , quando o Poder Público parte de premissas fáticas equivocadas, de dados inexatos, para efeito de enquadramento em uma respectiva norma jurídica, e que sendo ato vinculado, redunda em vício de legalidade e, portanto, não gera direito adquirido (STF, Recurso em Mandado de Segurança nº 21259, RDA 186/203, DJ de 8/11/91); quer de erro de direito , quando a atuação administrativa é feita ilegalmente, em virtude de ignorância, ou errada compreensão da lei (STJ, mutatis, REsp nº 41314, DJ de 13/05/02; TFR, AMS XXXXX; STJ, RMS 13576, DJ 4/8/03; STJ, RMS 13952, DJ 9/12/03).

Tais situações não se confundem com a mudança de critério jurídico pela Administração Pública de interpretação da norma, que pressupõe que na moldura legal se admitissem várias exegeses, a conferir certa dose de discricionariedade ao administrador, que somente possuirá efeitos prospectivos (TFR, mutatis, AC 80663, DJ 3/5/84; TFR, REO XXXXX, DJ 17/6/85; STJ, REsp 65858).

À guisa de conclusão, podemos afirmar que no âmbito do regime jurídico dos servidores públicos federais, a teor do artigo 114 da Lei nº 8.112/90, regra especial, quer os atos sejam nulos, ou anuláveis, não há que se cogitar de qualquer prazo para o exercício da autotutela administrativa, corolário do princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, do Texto Básico), não incidindo a norma do artigo 54, da Lei nº 9.784/99.

De qualquer sorte, o artigo 54 da Lei nº 9.784/99 apenas teria derrogado o artigo 114 da Lei nº 8.112/90, quanto aos atos anuláveis, restando íntegro quanto aos nulos, como reflexo do preceito constitucional epigrafado, bem como do § 5º do art. 37, da Carta Magna, que estatui a imprescritibilidade, quanto às ações envolvendo os atos nulos que vulnerem o patrimônio público (STJ, REsp XXXXX, DJ 2/12/02; STJ, REsp XXXXX, DJ 20/10/03).”

Noutro giro, resta inaplicável, de forma retroativa o artigo 54 da Lei nº 9.784/99 (STJ, REsp XXXXX, DJ 02/09/02), sendo o respectivo termo a quo contado (STJ, REsp XXXXX, DJ 22/04/02) da ciência do Poder Público do ato ilegítimo, sem prejuízo do § 1º, o que afasta, in casu, qualquer prazo extintivo.”

Superada a hipótese de decadência administrativa, passemos à análise da vexata quaestio propriamente dita.

O Decreto nº 94.664, de 23/7/87, veio regulamentar a Lei nº 7.596, de 10/4/87, que criou o Plano Único de Classificação e Retribuições de Cargos e Empregos (PUCRCE) das instituições federais de ensino, dispondo em seus artigos 64 e 66, verbis:

“Art. 64 – O Ministro de Estado da Educação, cumpridas as disposições em vigor e as diretrizes da política de pessoal civil da União, expedirá normas complementares à execução do disposto neste Plano, no prazo de trinta dias, contados da data de sua publicação.

Art. 66 – O Ministro de Estado da Educação submeterá ao Presidente da República, no prazo de cento e vinte dias, contados da data de publicação deste Plano, proposta de reestruturação, extinção, criação e reclassificação das funções de confiança adotados no Plano Único, consideradas as instituições isoladamente.”

Com base no art. 64 acima transcrito, o Ministro de Estado da Educação expediu a Portaria/MEC/474/87, fixando os valores das funções comissionadas e gratificadas, que segundo o parágrafo único de seu artigo 2º, teria valor igual ao da remuneração do Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, e acrescida dos percentuais fixados na mesma oportunidade.

É fundamental ressaltar que a Portaria/MEC/474/87 foi expedida quando vigorava a Constituição de 1967, cujo artigo 55, III, restringia a especificação de remuneração dos servidores públicos a Decretos-lei em sentido formal, o que caracteriza a flagrante inconstitucionalidade da indigitada Portaria Ministerial, como ainda ocorre, por força do que determina o artigo 61, § 1º, II, alínea a, e artigo 37, caput, ambos da atual Constituição.

Ademais, a inconstitucionalidade da referida Portaria 474/87 também se verifica no tocante ao seu aspecto material, eis que a sua expedição violou o parágrafo único, do art. 98, da Constituição então vigente, qual seja, “é vedada vinculação ou equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público”, vedação esta que é reproduzida na atual Constituição, no inciso XIII, do art. 37.

A Lei nº 8.168/91 transformou as Funções de Confiança – FC, previstas na Lei nº 7.596/87 e na Portaria nº 474/87, em cargos de Direção (CD) e em Funções Gratificadas (FG).

Verificando a irregularidade relativa a equivocada incorporação realizada, a Administração, pelo Parecer da Advocacia Geral da União nº GQ 203, concluiu pela sua ilegalidade, eis que entre as atribuições conferidas na Portaria nº 474/87 do Ministro de Estado da Educação, não se encontrava a de fixar o valor da retribuição das funções de confiança. É cediço que a atribuição de propor a criação ou majoração de vencimentos públicos é privativa do Presidente da República, através do veículo normativo qualificado, qual seja, a lei.

O fato de o impetrante ter recebido seus vencimentos com base nos parâmetros estabelecidos pela Portaria nº 474/87 não lhe concede direito adquirido, podendo a Administração revogar os seus atos ilegais com base na Súmula 473, do STF.

O direito adquirido – inciso XXXVI, do art. -, assim como o princípio da irredutibilidade de vencimentos – inciso XV, do art. 37 – ambos da Constituição Federal, só poderiam ser sustentados caso estivéssemos diante de norma jurídica válida, o que não é o caso da Portaria nº 474/87, do Ministro de Estado da Educação, que gerou ato normativo viciado, pois as incorporações e os valores pagos não tiveram como base legal, instrumento juridicamente hábil para estabelecer a sua fixação.

Cabe frisar, que ninguém pode alegar direito adquirido com base em Portaria Ministerial que violou normas constitucionais vigentes à época. Normas estas que foram reproduzidas na Constituição Federal vigente.

Além disso, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o ato eivado do vício de nulidade, desde o nascedouro não acarreta qualquer direito subseqüente a seu beneficiário.

Nesse sentido, a Suprema Corte, no RE nº 298695, DJ de 24/10/03:

“I. Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova.”

É de iniciativa privativa do Presidente da República propor leis que disponham sobre o aumento de remuneração de servidores públicos federais, conforme o que dispõe a Constituição Federal no art. 61, § 1º, II, alínea a, última parte e no inciso III, do artigo 84, regra já existente na Constituição de 1967, em seu art. 57, inciso II.

Assim sendo, o estabelecimento do valor da Função Comissionada por Portaria do Ministro da Educação, caracteriza o exercício indevido da competência legislativa - que é privativa do Congresso Nacional - de apreciar projeto de lei oriundo do Chefe do Poder Executivo Federal. Os valores da Função Comissionada fixados na Portaria nº 474 do Ministro da Educação, estão eivados do vício da inconstitucionalidade formal, não podendo gerar qualquer direito adquirido à sua percepção. Impõe-se à Administração, como poder-dever, interromper aquele recebimento ilícito por parte do administrado.

Nesse mesmo diapasão o entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Ag.Reg.em RE nº 394677, Rel.Min.Sepúlveda Pertence, DJ de 28/10/05, in verbis:

1. Servidor público:cômputo de tempo de serviço exercido sob o regime celetista, antes da conversão para o regime estatutário, para fins de incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da L. 8.112/90, (quintos): controvérsia decidida pelo Tribunal a quo com fundamento no art. , II, da L. 8.162/91, cuja constitucionalidade não é questionada pelo recorrente: inviabilidade do RE para reexame da interpretação dada à legislação infraconstitucional. Não aplicação ao caso da declaração de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. da L. 8.162/91 (v.g. RREE 221.946, Sydney Sanches, Pleno, DJ 26.02.1999 e 225.759, Moreira Alves, Pleno, DJ 19.03.1999). 2. Irredutibilidade de vencimentos ( CF, art. 37, XV): a garantia da irredutibilidade de vencimentos "é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração" (RREE 298.694 e 298.695, Pertence, Pleno, DJ 23.04.2004 e 24.10.2003, respectivamente): logo, afirmada, no caso, a ilegalidade da incorporação, válido o ato administrativo que a excluiu da remuneração do recorrente (Súmula 473).

A Administração pode rever os seus atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula nº 473/STF), deles não gerando direito adquirido, que não pode ser invocado “com fundamento em ato ilegal ou nulo” (STF, RMS nº 2392, Rel.Min, Nelson Hungria).

Por outro lado, não há qualquer maltrato ao devido processo legal, pois não se cuida de punição, e sim mera adequação à normatividade própria, o que, de qualquer sorte, demandaria dilação probatória, incabível nesta sede.

Noutro eito, cuidando-se de vínculo laboral estatutário, não se cogita de inalterabilidade da estrutura remuneratória, eis que inexiste direito adquirido a regime jurídico instituído em lei (STF-Pleno, MS-21086/DF, rel. Ministro Moreira Alves, in DJ 30.10.92), desde que, passe-se o truísmo, reste ilibada a irredutibilidade prevista no atual art. 37, XV, do Texto Básico, que é global e nominal — por se cuidar de “garantia que protege os vencimentos, em seu montante, não assegurando a manutenção dos percentuais com que, para a sua formação, concorrerem as parcelas que o compõem” (STF-1ª Turma, RE nº 183700/PA, rel. Min. Ilmar Galvão, in DJ de 06.12.96).

Portanto, respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, pode a Administração Pública alterar o regime jurídico da remuneração dos servidores.

No que se refere ao desconto de GAE e GED, colhe-se das Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, à fl.66, que a função comissionada “Foi extinta, quando, obviamente, não havia a Gratificação de Atividade Executiva – GAE e a Gratificação de Estimulo à Docência – GED, instituídas, respectivamente, pela Lei Delegada nº 13/92 e pela Lei nº 9.678/98. Poderiam estas duas gratificações, criadas após a extinção da referida função, de alguma forma fazer parte de sua base de cálculo? É inequívoco que não.

O ato que o Impetrante entende como inquinado de ilegalidade, portanto, objetiva justamente a correção de uma ilegalidade. O Memorando-circular nº 33/07-GR, datado de 26/9/2007, enviado por esta autoridade a Impetrante (juntado aos autos), ao contrário, esclarece minuciosamente o processo de detecção da mesma e a justificativa para o procedimento que ora se impõe para a sua correção, uma vez que se encontram “esgotadas todas as possibilidades de dar suporte – jurídico administrativo à manutenção da GED e da GAE no cálculo das FC’s incorporadas.”

Dessa forma, não vislumbro qualquer ilegalidade praticada pela autoridade apontada com o coatora, eis que legal a supressão da GAE e da GED dos cálculos das funções comissionadas das pensões percebidas pelas impetrantes, devendo a r.sentença ser reformada, eis que ausente direito líquido e certo das impetrantes no presente mandamus.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, para reformar o decisum a quo e denegar a segurança anteriormente concedida. Custas revertidas. Sem honorários, na forma da Súmula nº 512 do STF.

É como voto.

POUL ERIK DYRLUND

Relator

E M E N T A

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - UFRRJ - PORTARIA 474/87 - REESTRUTURAÇÃO REALIZADA PELA LEI Nº 8.168/91 - LEGITIMIDADE - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO INSTITUÍDO EM LEI - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - SÚMULA Nº 473 DO STF - SUPRESSÃO DA GAE E DA GED NOS QUINTOS INCORPORADOS - LEGALIDADE DO ATO PRATICADO.

1-Cumpre afastar o reconhecimento, previsto no decisum a quo, de ter a Administração Pública decaído do direito de anular ato administrativo, eis que o prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/1999 tem como termo a quo, para os atos que lhe são anteriores, a data de 1º de fevereiro de 1999, a vigência da própria lei.(STJ, Informativo de Jurisprudência nº 235)

2-O fato de o impetrante ter recebido seus vencimentos com base nos parâmetros estabelecidos pela Portaria nº 474/87 não lhe concede direito adquirido, podendo a Administração revogar os seus atos ilegais com base na Súmula 473, do STF.

3-É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o ato eivado do vício de nulidade, desde o nascedouro não acarreta qualquer direito subseqüente a seu beneficiário.

4-Cuidando-se de vínculo laboral estatutário, não se cogita de inalterabilidade da estrutura remuneratória, eis que inexiste direito adquirido a regime jurídico instituído em lei.

5-A Função Comissionada (FC) foi, por força da Lei nº 8.168/91 extinta, quando, obviamente, não havia a Gratificação de Atividade Executiva – GAE e a Gratificação de Estimulo à Docência – GED, instituídas, respectivamente, pela Lei Delegada nº 13/92 e pela Lei nº 9.678/98. Não poderiam estas duas gratificações, criadas após a extinção da referida função, de alguma forma fazer parte de sua base de cálculo.

6-Remessa necessária e apelação providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2008 (data do julgamento).

POUL ERIK DYRLUND

Relator

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