7 de Dezembro de 2023
- 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho: APL XXXXX-53.2008.4.02.5002 XXXXX-53.2008.4.02.5002 - Inteiro Teor
Publicado por Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Detalhes
Processo
Órgão Julgador
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
Relator
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
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Inteiro Teor
E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE R
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E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO EXPOSTO NO RE Nº 574.706/PR.
1. O ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e
para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do RE 574.706, com
repercussão geral reconhecida, os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas
contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social (Tema 069, decisão publicada em
02/10/2017 no DJe-STF).
2. A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que
versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
Precedentes.
3. Embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL improvidos.
A C O R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por
unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA
NACIONAL, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do
presente julgado.
Rio de Janeiro, 07 de maio de 2019.
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Relator
Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário
Nº CNJ
: XXXXX-53.2008.4.02.5002 (2008.50.02.000330-0)
RELATOR
: Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
APELANTE
: CONSTRUTORA ULTRAMARINO LTDA
ADVOGADO
: ES003981 - NADIR PATROCINIO VIEIRA
APELADO
: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional
ORIGEM
: 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim ( XXXXX20084025002)
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra o acórdão que negou
provimento ao agravo interno interposto em face da decisão monocrática que deu provimento ao recurso
de CONSTRUTORA ULTRAMARINO LTDA para declarar o direito à exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS e condenar a União a restituir (inclusive por meio de compensação) os
valores recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do Paradigma
RE nº 574.706-PR.
A União aduz que o RE nº 574.706 – no qual firmou-se a tese de que o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência de PIS e COFINS – ainda não transitou em julgado. Sustenta que não se pode
conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pois deve-se aguardar
a apreciação do pedido de modulação dos efeitos.
Afirma, ainda, não ter havido pronunciamento sobre os critérios de apuração pois, de acordo com o regime
de tributação escolhido, a empresa pode nem fazer jus a qualquer valor a título de ICMS.
É o relatório.
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Relator
Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário
Nº CNJ
: XXXXX-53.2008.4.02.5002 (2008.50.02.000330-0)
RELATOR
: Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
APELANTE
: CONSTRUTORA ULTRAMARINO LTDA
ADVOGADO
: ES003981 - NADIR PATROCINIO VIEIRA
APELADO
: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional
ORIGEM
: 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim ( XXXXX20084025002)
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V O T O
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
A recorrente alega que se conferiu caráter definitivo ao entendimento firmado pelo col. STF no referido
julgamento paradigma ( RE 574.706/PR), quando na verdade deveria se aguardar o desfecho do julgamento
dos Embargos de declaração já apresentados pela Fazenda Nacional e ainda não apreciados pelos
Ministros.
Insta destacar que, como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, o STF decidiu que o ICMS não
integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e para o
Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do RE XXXXX, com
repercussão geral reconhecida, os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas
contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social (Tema 069, decisão publicada em
02/10/2017 no DJe-STF).
Prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se
enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição Cidadã, pois não
representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser
totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “ O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A respeito do tema em apreço, esta Turma já se manifestou quanto à imediata aplicação do paradigma aos
feitos em trâmite, nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF
NO RE 574.706/PR. COMPENSAÇÃO ADMITIDA, A SER OPERADA EM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.
1 - Trata-se de apelação cível com pedido de efeito suspensivo, em mandado
de segurança, interposta pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de
Janeiro (fls. 146/149), que concedeu a segurança pleiteada pela Impetrante,
declarando seu direito a não ser obrigada a recolher as contribuições para o
Programa de Integração Social ( PIS) e para o Financiamento da Seguridade
Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário
Nº CNJ
: XXXXX-53.2008.4.02.5002 (2008.50.02.000330-0)
RELATOR
: Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
APELANTE
: CONSTRUTORA ULTRAMARINO LTDA
ADVOGADO
: ES003981 - NADIR PATROCINIO VIEIRA
APELADO
: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional
ORIGEM
: 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim ( XXXXX20084025002)
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Social (COFINS) sobre o valor relativo ao ICMS. Por conseguinte, foi
reconhecido, ainda, o direito a promover a compensação dos valores
indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, após o trânsito em
julgado da decisão..2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições
para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão
geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a
base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da
seguridade social.
3 - Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no
Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação
pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em
julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada
decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.4 - Assim, deve ser admitida a imediata suspensão da exigibilidade do
tributo, e reconhecidos, quando for o caso, os efeitos financeiros da exclusão
do imposto da base de cálculo, ressalvando, no entanto, que tal se daria por
conta e risco do contribuinte em eventual mudança do alcance do julgado
nesta matéria pelo Supremo, arcando ele próprio com todos os efeitos
financeiros e tributários (inclusive infrações) por eventual restrição no
alcance da decisão.5 - Deve ser reconhecido o direito do contribuinte de apurar e recolher o
PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
6 - Declara-se o direito à compensação, que deverá ocorrer
administrativamente, observando-se o quinquênio anterior ao ajuizamento
da ação, corrigida pela taxa SELIC, na forma do artigo 39, § 4º, da Lei
9.250/1995, e após o trânsito em julgado desta demanda, na forma do
fundamentação supra.
(TRF2 2017.51.18.102914-3. 3ª Turma Especializada. Rel. Marcus
Abraham. Julgamento em 21/02/2018. DJe 26/02/2018)
No mesmo sentido, é o entendimento do STF, verbis:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO.
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA
VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA
REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA
DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o
julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
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independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066
DIVULG XXXXX-04-2016 PUBLIC XXXXX-04-2016)
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso contra
decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito
do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral.
Trânsito em julgado. Ausência. Precedente do Plenário. Aplicação imediata.
Possibilidade. Precedentes.
1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza
o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria,
independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
2. Agravo regimental não provido.
(ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 02-
05-2016 PUBLIC XXXXX-05-2016)
A embargante afirma ser indispensável que a autora apresente sua escrituração fiscal e mercantil
juntamente com as próprias notas fiscais das operações que geraram a receita bruta a ser tributada pelo PIS
e pela COFINS e em relação à qual houve a incidência de ICMS, identificando-se, assim, que o ICMS fez
parte da base de cálculo daquelas contribuições.
Todavia essa pretensão não procede, pois referida demonstração há de ser feita perante a autoridade fiscal,
esta sim competente para proceder à conferência dos valores incluídos indevidamente na base de cálculo
do PIS/COFINS, com vistas à explicitação do quantumà repetir ou compensar.
Não há omissão.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da UNIÃO
FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Relator
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