Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2024
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

SEGUNDA TURMA

Julgamento

Relator

RÔMULO PIZZOLATTI
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº XXXXX-93.2019.4.04.7105/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: H D DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HIGIENICOS E DESCARTAVEIS LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

H D DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HIGIENICOS E DESCARTAVEIS LTDA ajuizou mandado de segurança contra DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ÂNGELO, buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, assim formulando a sua pretensão na inicial:

d. seja concedida a ordem, no sentido de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o ICMS total destacado nas operações mercantis promovidas pela impetrante, declarando a inexistência de relação jurídica tributária entre a impetrante e a União, por violação ao princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 1o , da Constituição Federal), e, ao conceito de receita instituído no inciso II do artigo 153 e na alínea c do inciso I do artigo 195, ambos da Constituição Federal;Â

e. seja declarado como indevido o pagamento realizado nos últimos 5 anos, reconhecendo o direito à compensação administrativa dos respectivos valores pagos indevidamente, imediatamente, após o trânsito em julgado da ação;

Após regular tramitação, sobreveio sentença que denegou a segurança, nos seguintes termos:

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(...)

Conforme se observa, o referido acórdão analisou a matéria relacionada ao ICMS presente na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao passo que o presente feito refere-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no caso de empresas optantes pelo regime do lucro presumido. Trata-se, pois, de matérias distintas, de modo que não há precedente vinculante sobre o tema.

No caso específico dos autos, a despeito do entendimento acima, o pedido deve ser julgado improcedente.

A orientação recente e predominante dos egrégios STJ e Tribunal Regional da 4ª Região é no sentido de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Entendimento esse que deve ser extendido por similaridade aos demais tributos ora postulados que sejam excluídos como ISS, PIS e Cofins. Isso porque os referidos tributos incidem sobre o incremento positivo (a receita bruta), afigurando-se irrelevante que parte dessas receitas seja empregada para cumprir outras obrigações, ainda que tributárias.

Ademais, a cobrança com base no lucro presumido é opção do contribuinte, que consiste na aplicação de percentual sobre a receita bruta, sem necessidade de comprovar eventuais deduções (Regulamento do IR - Decreto 3.000/99, arts. 516 a 519). Caso admitida a dedução do valor pago a título de ICMS da receita bruta para aferição da base de cálculo do IRPJ pelo critério do lucro presumido, resultaria em confusão entre os sistemas de cálculo e favoreceria o contribuinte com um sistema misto, não previsto em lei. Logo, não se aplica por extensão a tese firmada pelo STF para excluir o ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS.

(...)

Digno de nota, ainda, a inconsistência da aplicação de analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Nesse sentido, releva notar que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE XXXXX/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão, autorizando conclusão no sentido de não ser possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") para excluir o ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Ademais, importante referir que o julgamento do RE nº 574.706 ainda pende de recurso e nem todos os Ministros adentraram na questão alusiva à  alteração legislativa do conceito de receita bruta efetuada pela Lei nº 12.973/2014. Remanesce, portanto, a incerteza a respeito do alcance do julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a definição de receita bruta operada a partir Lei nº 12.973/2014, ponto relevante para a solução jurídica no presente caso.

Assim, seguindo a orientação que não confunde com aquela definida pelo STF, deve ser denegada a segurança.

Desacolhido o pleito, resta prejudicado o pedido de compensação.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, denego a segurança pleiteada, julgando extinto o processo com resolução do mérito.

Custas pela parte impetrante.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Em suas razões recursais, a impetrante alega que:

7. Simples notar que a conexão entre os fenômenos renda, lucro e receita pode se traduzir na conclusão de que a tributação de IRPJ e CSLL sobre ingressos que não se caracterizam como receita configura exação inconstitucional, por violação aos incisos III do artigo 153 e alínea c do inciso I do artigo 195 da Carta Magna. Daí a pertinência da tese fixada pela Corte Suprema no tema 69 para a matéria discutida nesta lide (“O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”).Â

8. A relação entre as materialidades dos citados tributos federais com o fenômeno receita foi estritamente observada na elaboração da sistemática do lucro presumido, prevendo o legislador tributário que a base de cálculo do IRPJ (artigo 15 da Lei n. 9.249/95 e artigo 25 da Lei n. 9.430/96) e da CSLL (artigo 57 da lei n. Lei n. 8.981/95, artigo 20 da Lei n. 9.249/95 e artigo 29 da Lei n. 9.430/96) correspondem ao valor resultante da aplicação de percentuais de presunção de lucro sobre a receita bruta, acrescido das demais receitas (ganho de capital, variações monetárias ativas, lucro inflacionário etc.), estando admitidas algumas exclusões.

(...)

10. Ocorre que a Receita Federal, até mesmo antes da lei 12.973/14, interpreta tal definição de receita bruta equivocadamente, como se dela fizesse parte também os ingressos que circulam transitoriamente a título de ICMS devido ao ente estadual, incidente sobre as operações de circulação de mercadorias.Â

11. Em um primeiro momento, de fato, pode-se até pensar que, a partir da vigência das alterações (2015), restaria autorizada a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Contudo, é de se assinalar que esta interpretação não condiz com o conceito de receita bruta admitido pelo constituinte na definição da regra de competência dos mencionados tributos, que, por óbvio, não pode ser modificado pelo legislador infraconstitucional.Â

12. Para todos os efeitos legais, o IRPJ e a CSLL só podem incidir sobre entradas definitivas, isto é, que importem aumento do patrimônio líquido da empresa, dado que ingressos não definitivos não se caracterizam como fatos ocasionadores de receita.Â

(...)

21. MARCO AURÉLIO GRECO, tratando especificamente de receitas passíveis de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS na vigência da Lei n. 9.718/98, prelecionou sem se distanciar do restante da doutrina, que “nem todo 'dinheiro que entra' no universo da disponibilidade da pessoa jurídica integra a base de cálculo da COFINS. Não basta ser uma 'entrada' (mera movimentação financeira) é preciso que se configure como 'ingresso', no sentido de entrada com sentido de permanência e que resulte da exploração da atividade que corresponda ao seu objeto social (ou dele decorrente)”

(...)

29. Nesse cenário, o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por violação a alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, uma vez que tal montante não tem natureza de faturamento ou receita proferido no RE XXXXX/PR, deve estender-se, ao IPRJ e à CSLL calculados sobre o lucro presumido, porquanto possuem a mesma base de cálculo.Â

30. No mais, é de se ressaltar que a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre o ICMS não só viola o conceito constitucional de receita, como o princípio da capacidade contributiva14, uma vez que o valor desse imposto é desprovido de conteúdo econômico do qual se possa subtrair uma parcela para a incidência tributária.Â

31. Isto posto, considerando-se o conceito de receita versado na fundamentação deste recurso, é de se concluir que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL é inconstitucional, por violação ao inciso III do artigo 153 e alínea c do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, além da violação ao princípio constitucional da capacidade contributiva.

(...)

36. De toda forma, a conclusão que se impõe é a de que a Lei 12.973/14 não tem o condão de alterar o conceito de receita para fins de ampliação da materialidade tributária das contribuições previdenciárias (tal como já definido pelo Supremo Tribunal Federal), e, por simetria, também a materialidade do IRPJ e CSLL, prevalecendo, assim, o entendimento da doutrina e jurisprudência sobre o conceito de receita bruta, a despeito da alteração da legislação infraconstitucional.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

VOTO

A impetrante busca excluir o ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurados em regime de lucro presumido, com base na orientação do Supremo Tribunal Federal com relação ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, orientação que entende aplicável analogicamente ao caso dos autos.

Ocorre que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Nesse sentido, releva notar que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE XXXXX/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão. Daí que não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda quando apurados pelo regime de lucro presumido.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgando o Tema nº 1.008 dos recursos repetitivos, fixou a tese de que "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido", depois de fazer as devidas distinções, apontando que o próprio Supremo Tribunal Federal não estende a mesma orientação jurídica do Tema nº 69 para os casos que envolvam regime de tributação facultativo, como é o caso da apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, e esclarecendo que para a Contribuição ao PIS e a COFINS a receita constitui a própria base de cálculo, enquanto para o IRPJ e a CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido, representa apenas parâmetro de tributação (cf. voto-vista do Ministro Gurgel de Faria).

O acórdão paradigma restou assim sintetizado:

TRIBUT�RIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE C�LCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, b, da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023; sublinhou-se)

A tal orientação do STJ estão vinculados os juízes e tribunais inferiores, nos precisos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Assim, é de ser mantida a sentença que denegou a segurança.

De resto, não há falar em prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais, considerando que o art. 1.025 do Código de Processo Civil dispõe expressamente que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".Â

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv3 e do código CRC 644fcf69. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI Data e Hora: 18/7/2023, às 18:37:45

Â

Â

XXXXX-93.2019.4.04.7105 40003969240 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 20/07/2023 03:14:25.

Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº XXXXX-93.2019.4.04.7105/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: H D DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HIGIENICOS E DESCARTAVEIS LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÃ�QUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÃ�DICA (IRPJ). APURAÇÃO EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÃ�LCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DESCABIMENTO. RECURSO REPETITIVO.Â

É descabida a pretensão de ter excluído o ICMS da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), apurados pelo lucro presumido, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.008 dos recursos repetitivos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv3 e do código CRC 1fdcc377. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI Data e Hora: 18/7/2023, às 18:37:45

Â

Â

XXXXX-93.2019.4.04.7105 40003969241 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 20/07/2023 03:14:25.

Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/07/2023 A 18/07/2023

Apelação Cível Nº XXXXX-93.2019.4.04.7105/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR (A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: H D DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HIGIENICOS E DESCARTAVEIS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO (A): Celio Antonio Bernardi Junior (OAB SC028673)

ADVOGADO (A): LUIZ EDUARDO RAMOS ALESSIO (OAB SC047335)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/07/2023, às 00:00, a 18/07/2023, às 16:00, na sequência 860, disponibilizada no DE de 30/06/2023.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE F�TIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CEC�LIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 20/07/2023 03:14:25.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trf-4/1904611955/inteiro-teor-1904611972