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19 de Maio de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-55.2017.404.0000 5017131-55.2017.404.0000

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

QUARTA TURMA

Julgamento

Relator

VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Ementa

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida nos seguintes termos: Trata-se de "ação de desconstituição de decisão administrativa com pedido de tutela provisória de urgência de natureza antecipada", proposta por MPCI - METAL PROTECTOR LTDA. contra o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE originariamente na Seção Judiciária do Distrito Federal. Requer "antecipadamente a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos da execução da decisão administrativa proferida pelo CADE no processo nº 08012.009611/2008-51, tanto em relação à multa quanto à proibição de a MPCI participar de licitações públicas pelo prazo de 5 [cinco] anos; a.3) admitir o imóvel da MPCI para a garantia do juízo e suspender a execução judicial da referida multa". No mérito, postula: c.1) decretar a nulidade: c.1.1) da Averiguação Preliminar 08012.009611/2008-51 e do processo administrativo nº 08012.009611/2008-51, pelo fundamento da investigação ter sido unicamente a denúncia anônima; c.1.2) do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 pela afronta ao artigo 76 da Lei 12.529, de 2011; e, c.2) desconstituir a decisão administrativa proferida pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 para fastar a condenação aplicada, tanto a proibição de a MPCI participar de licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta, pelo prazo de 5 [cinco] anos, como a multa no valor de R$ 1.578.551,37 [um milhão, quinhentos e setenta e oito reais e quinhentos e cinquenta e um reais e trinta e sete centavos], por afronta aos incisos I, II, III e IV, do artigo 20, incisos I, II, III e VIII do artigo 21, ambos da Lei nº 12.529, de 2011, e também pela ausência de motivação da aplicação da penalidade, devido a não individualização da conduta da MPCI; e, d) na hipótese de não serem julgados procedentes os pedidos acima formulados, o que se admite apenas para argumentar: d.1) desconstituir a decisão administrativa do CADE para: d.1.1) adotar como parâmetro para aferição da multa, em ordem subsidiária [artigo 326 do NCPC]: d.1.1.1) o faturamento da MPCI no Banco do Brasil no ano de 2007; d.1.1.2) o faturamento da MPCI no Banco do Brasil no ano de 2008; d.1.1.3) o faturamento da MPCI no Banco do Brasil no ano de 2010; d.1.1.4) o faturamento da MPCI no ano de 2008; d.1.1.5) o faturamento da MPCI no ano de 2007; d.2) afastar a aplicação da Taxa Selic para atualizar o valor do faturamento; e ainda, d.3) reduzir a multa aplicada à MPCI, nos termos do artigo 37, I, da Lei nº 12.529, de 2011, ao valor correspondente a 0,1% [zero vírgula um por cento] do valor do faturamento bruto da MPCI. e) condenar o CADE aos ônus da sucumbência. O Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal houve por bem declinar da competência em favor desta 9ª Vara Federal de Florianópolis, ao argumento, em síntese, de que "(...) este juízo é absolutamente incompetente, 'in casu', uma vez que a medida cautelar incidental almejada nestes autos (caução real à guisa de antecipação de penhora) deveria ter sido dirigida, a rigor, ao juízo federal competente para apreciar a futura execução fiscal do acórdão administrativo ora atacado" (evento 1, DEC5). Assim, sendo a empresa autora sediada no município de Paulo Lopes/SC, este Juízo seria competente para conhecer da demanda. Citou precedentes do e. TRF1, fundados na jurisprudência do e. STJ, corroborando seu entendimento. No ev3 foi proferida decisão que não acolheu a competência desta 9ª Vara Federal de Florianópolis, e determinou a devolução dos autos ao Juízo de origem, o qual manteve a decisão declinatória, e remeteu os autos a fim de que eventual conflito de competência seja instaurado por este Juízo declinado. Proferida decisão no ev11 que, no tocante à possibilidade de suscitação de conflito de competência, entendeu ser inaplicável em se tratando de exame de competência relativa, e determinou a redistribuição a uma das varas cíveis com competência comum desta Subseção. Redistribuído o feito ao Juízo Substituto da 2ª Vara Federal de Florianópolis, este decidiu pelo retorno dos autos a esta 9ª Vara Federal, argumentando (ev20): No ev. 9, o MM. Juiz da 8ª VF do Distrito Federal proferiu decisão nos seguintes termos: "DECISÃO: Mantenho a decisão de fls. 385/388 (ev. 1/DEC5). Devolvam-se os autos ao juízo para o qual o feito foi declinado para que se suscite o bastante conflito de competência ( NCPC, art. 66, parágrafo único)."(negritei) Tratando-se de controvérsia quanto à competência entre os juízes da 8ª VF do Distrito Federal, que declinou da competência para o juízo da 9ª VF desta Seção, entendo que estes autos devem ser devolvidos para que se suscite o competente conflito negativo de competência - art. 66, II, do CPC/2015 entre os referidos juizos envolvidos. Justifico esta medida tendo em vista os fundamentos lançados na decisão proferida pelo Juízo da 8º VF do Distrito Federal (Ev1/DEC5), que entendeu competente o juízo federal da vara da 9º VF de Florianópolis, especializada em execuções fiscais, em razão da sua competência para apreciar a futura execução fiscal do acórdão administrativo do CADE atacado nesta ação. Cumpre destacar que a referida decisão da 8º VF do Distrito Federal (DEC5 - Evento 1) foi especifica em declinar da competência em favor do juízo da 9º Vara Federal de Florianopolis, especializada em execuções fiscais, na medida em que o argumento para tal declinação foi de que"este juízo é absolutamente incompetente uma vez que a medida cautelar incidental almejada nestes autos (caução real à guisa de antecipação de penhora) deveria ter sido dirigida, a rigor, ao juízo federal competente para apreciar a futura execução fiscal do acórdão administrativo ora atacado."Verifica-se, assim, que a decisão constante no Evento 11 (DESPADEC1), do juízo da 9º Vara Federal de Florianópolis, ao afirmar que"no caso, tanto o pedido de anulação do processo administrativo quanto o de prestação de caução veiculam pretensões sujeitas à competência territorial relativa", está em direto conflito com a decisão lavrada pelo juízo da 8 VF do Distrito Federal que entendeu, contrariamente, tratar-se de competencia absoluta, razão pela qual, inclusive, devolveu os autos a 9º VF de Florianópolis para suscitar o conflito. Desta forma, data maxima venia, sem adentrar na questão a respeito da definição da natureza da competência objeto da lide (se absoluta ou relativa), não cabe a redistribuição do feito realizada pela decisão do Evento 11 (DESPADEC1) na medida em que, frise-se, a declinação da competência não foi para uma das varas civeis da Seção Judiciária de Florianópolis, mas sim, especificamente,"em favor do juízo da 9º Vara Federal de Florianópolis", conforme expresso no teor da decisão do juízo da 8º VF do Distrito Federal (DEC5 - Evento 1). Ademais, cumpre destacar que o próprio entendimento do juízo da 9º VF de Florianópolis de se tratar de competência territorial relativa, que não admite prorrogação, o qual está em frontal conflito com o entendimento do juízo da 8º VF do Distrito Federal, é um argumento para suscitar o conflito e não para proceder à redistribuição para uma das varas cíveis. Isto porque, caso seu entendimento prevaleça, na medida em que a competência relativa admite prorrogação, não podendo o juiz proceder à declinação de oficio, a consequência processual é o retorno dos autos ao juízo da 8º Vara do Distrito Federal e não o seu processamento em uma das varas cíveis da Seção Judiciária de Florianópolis. Ante todo o exposto, devolvam-se os autos (inclusive os autos físicos/volumes referidos na certidão do ev. 18) para a 9ª Vara Federal de Florianópolis. Breve relato. Decido. 1. Do pedido liminar Suscitarei conflito negativo. Sem embargo da discussão acerca da competência para o processamento e julgamento da presente ação, deve ser analisado o pedido liminar, uma vez que a ação foi proposta em 09/01/2017 e a inicial sequer foi recebida em virtude das idas e vindas deste processo. Nesse particular, a autora requer "antecipadamente a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos da execução da decisão administrativa proferida pelo CADE no processo nº 08012.009611/2008-51, tanto em relação à multa quanto à proibição de a MPCI participar de licitações públicas pelo prazo de 5 [cinco] anos;". Argumenta que "a probabilidade do direito, está evidenciado pelos elementos indicados nesta petição relativos à inexistência de prova de que a MPCI participou do suposto cartel, tendo em vista que a base da condenação pelo CADE consiste em conversas eletrônicas e terceiros, sem que haja prova da participação da empresa ou de qualquer presentante da empresa, bem como nos demais tópicos acima delineados", e que "O perigo de dano, segundo requisito, consubstancia-se pela comprovação da inviabilidade do negócio da MPCI na hipótese de serem executadas as penalidades de multa e de proibição de participar de licitações pelo prazo de 5 [cinco] anos, conforme efetivamente demonstrado no Laudo Técnico de Viabilidade Econômico Financeira [documento 12]. Portanto, a execução das penalidades tornará irreversível a grave situação econômico financeira da MPCI". Oferece imóvel em garantia. No tocante à probabilidade do direito, trata-se de questão que envolve ampla dilação probatória e formação do contraditório, uma vez que se impugna a conclusão do processo administrativo - que goza de presunção de legalidade e legitimidade -, no sentido da participação da autora na formação de cartel. Com a inicial não aportou qualquer elemento de prova que, em juízo de cognição sumária, desconstitua a conclusão do processo administrativo. Assim, indefiro a liminar pleiteada. 2. Quanto ao bem oferecido em caução com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, embora seja admissível (conforme construção jurisprudencial) em tese a caução para a antecipação dos efeitos de futura penhora (uma vez que o executivo fiscal ainda não foi proposto), cumpre destacar que a caução não possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, porquanto não se enquadra entre as hipóteses do artigo 151 do CTN (TRF4 5048329-33.2015.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 06/04/2017). 3. Da competência Nos termos da decisão proferida no ev11, entendo ser da 2ª Vara Cível desta Subseção (à qual o feito fora redistribuído eletronicamente no ev17) a competência para o processamento e julgamento da ação. Desse modo, suscito conflito de competência ao e. TRF4, por meio de ofício em que expostos os fundamentos ( CPC, art. 953, I), o qual deve ser encaminhado àquela Corte acompanhado de cópia da presente decisão. Intimem-se. (grifei) Em suas razões, a agravante alegou que: (a) além de ilegais e desproporcionais, as penalidades aplicadas pelo CADE estão afetando sua capacidade produtiva, causando-lhe prejuízos financeiros, sociais e trabalhistas, porque 85% (oitenta e cinco por cento) de seu faturamento advêm de contratos firmados com a Administração Pública; (b) o processo administrativo é nulo, uma vez que: (b.1) a averiguação preliminar está baseada unicamente em denúncia anônima; (b.2) não foi observado o devido processo legal (artigo 76 da Lei n.º 12.529/11), não tendo lhe sido oportunizada a apresentação de alegações finais; (b.3) a condenação carece de motivação adequada, em face da não individualização da conduta da MPCI; (b.4) foi utilizado como referencial o faturamento do Banco do Brasil nos anos de 2007, 2008 e 2010; (b.5) houve excesso de prazo na averiguação preliminar, e (b.6) deve ser adotado como parâmetro o faturamento da MPCI nos anos de 2008 e 2007, época da suposta irregularidade, e (c) é indevida a aplicação da Taxa Selic como indexador. Com base nesses fundamentos, requereu a antecipação de tutela, para suspender os efeitos da execução da decisão administrativa proferida pelo CADE no processo n.º 08012.009611/2008-51, tanto em relação à multa quanto à proibição de a MPCI participar de licitações públicas pelo prazo de 5 [cinco] anos; e admitir o imóvel da MPCI para a garantia do juízo e suspender a execução judicial da referida multa. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. A controvérsia cinge-se à legitimidade da decisão que, no âmbito do processo administrativo n.º 08012.009611/2008-51, instaurado pelo CADE para apuração da existência de cartel, aplicou à agravante as penalidades de multa de R$ 1.578.551,37 (um milhão, quinhentos e setenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e um reais e trinta e sete centavos) e proibição de licitar pelo prazo de cinco anos. A agravante sustenta que o processo administrativo está eivado de vícios/irregularidades e as penalidades aplicadas pelo CADE inviabilizam a continuidade de sua atividade empresarial. Tais alegações, contudo, exigem cognição exauriente e dilação probatória, incabível na via estreita do agravo de instrumento. Por essa razão, há de prevalecer, pelo menos neste momento processual, a presunção de legitimidade e veracidade que milita em favor do ato administrativo impugnado, inexistindo justificativa para a imediata suspensão da sanção pecuniária, antes do devido contraditório (art. 60 da Lei n.º 8.884/94), seja porque seus efeitos são de cunho patrimonial e reversíveis, seja porque, observados os parâmetros legais para o seu arbitramento, a alegada onerosidade excessiva não é evidente e a revisão da respectiva base de cálculo reclama instrução probatória. Ademais, é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que, na dicção da legislação de regência (art. 65 da Lei n.º 8.884/94), constitui garantia idônea para obstar a exigibilidade da sanção pecuniária o depósito em dinheiro do respectivo valor: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, DO CPC. INEXISTÊNCIA. ART. 65, DA LEI 8.884/94. OBRIGAÇÕES DE PAGAR E OBRIGAÇÕES DE FAZER. MULTA. DEPÓSITO NO VALOR INTEGRAL. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1. As penalidades administrativas previstas na lei antitruste consistem, basicamente, em obrigações de pagar e obrigações de fazer. As primeiras constituem prestações quantificáveis em dinheiro, em que se sabe exatamente o valor da multa aplicada. As últimas, na maioria das vezes, caracterizam-se como prestações cujo valor pecuniário é incerto e indeterminado, em que é apenas possível proceder a uma mera estimativa de quanto o cumprimento daquela prestação representaria em moeda. 2. O art. 65, da Lei 8.884/94, fornece critérios para a fixação da garantia a ser prestada para impugnar-se judicialmente a decisão administrativa proferida pelo CADE, que tem natureza de título executivo extrajudicial, a teor do disposto no art. 60 da mencionada lei. Para que se possa mitigar liminarmente um dos efeitos inerentes a esse título executivo, suspendendo a sua eficácia, a norma estabelece dois mecanismos distintos: tratando-se de obrigação de pagar, deve-se realizar o depósito no valor da multa aplicada; sendo obrigação de fazer, cabe ao juiz fixar o valor de caução idônea a garantir o cumprimento da decisão final. 3. Essa é a única interpretação do art. 65, da Lei 8.884/94. A uma, porque a conjunção "assim como" não encerra natureza disjuntiva, mas conjuntiva. A duas, porque é princípio basilar na hermenêutica que a norma não possui expressões inúteis. Por isso, quando a dispositivo legal prevê a garantia no valor da multa, assim como, a prestação de caução a ser fixada pelo juiz, não é possível admitir que o cumprimento de apenas uma dessas cominações satisfaça o comando normativo. Caso assim fosse, bastaria estar previsto na lei que, em todo caso, caberia ao juiz fixar o valor da caução. A três, porque admitir que a garantia deve ser prestada no valor da multa e, ao mesmo tempo, que o juiz pode fixar caução em valor inferior, resulta em cominação contraditória e sem qualquer respaldo lógico-interpretativo. 4. Afastar a aplicabilidade do art. 65, da Lei 8.884/94, sob qualquer justificativa constitucional, seja em relação ao princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da dignidade da pessoal humana, etc, implica, necessariamente, na declaração incidental de sua inconstitucionalidade, a qual se submete à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97, da CF e à Súmula Vinculante nº 10. A esse respeito, deve-se considerar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar cautelar nos autos da ADI n. 1094/DF, indeferiu a liminar que pleiteava a suspensão desse dispositivo legal. 5. Recurso especial provido. (STJ, 2ª Turma, REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/03/2011 - grifei) O mesmo não se diga, porém, em relação à suspensão do direito de licitar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos. Isso porque a aplicação imediata de tal penalidade - antes do devido processo legal judicial - prejudica, sobremaneira e de modo irreversível (produzindo resultado que a futura tutela jurisdicional não terá o condão de remediar), o desempenho de sua atividade empresarial pela agravante, uma vez que se dedica à prestação de serviços para a Administração Pública. Nessa linha: MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE PENALIDADE. DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO. NECESSIDADE DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. Inexiste, na atual fase processual, prova suficiente e inequívoca que a irregularidade cometida ocasionou restrição da competitividade no certame, o que exige uma cognição exauriente. Concedida a liminar em caráter precário, para determinar a suspensão da penalidade aplicada à impetrante no processo administrativo em questão, com o seu recredenciamento no SICAF, até análise mais acurada da matéria. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000557-30.2012.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/03/2012 - grifei) Por tais razões, e considerando que (1) a validade do processo administrativo será apurada no curso da ação originária, após o devido contraditório e a ampla defesa; (2) a penalidade de suspensão do direito de licitar é efetivamente onerosa e poderá comprometer a continuidade da atividade econômica da agravante - que logrou demonstrar, em juízo sumário, que parte significativa do seu faturamento total decorre de receitas oriundas de licitações (laudo técnico anexado pela agravante - evento 13 dos autos de origem), e (3) penalidade refere-se a condutas praticadas há quase dez anos atrás e poderá ser executada oportunamente, caso venha a ser mantida na esfera judicial, impõe-se, por cautela, a suspensão da respectiva sanção, a fim de assegurar o resultado útil da prestação jurisdicional. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de antecipação de tutela recursal, para suspender a aplicação da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público, até a prolação da sentença, quando então será realizada a cognição exauriente da lide. Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
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