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26 de Maio de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

OITAVA TURMA

Julgamento

Relator

JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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Inteiro Teor


APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-75.2015.4.04.7205/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CIRIO ALVES DE ANDRADE
ADVOGADO
:
HERLEY RICARDO RYCERZ
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO DEMONSTRADAS. CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA DE OFÍCIO. CONTINUIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO INCIDENTE. PENAS REDIMENSIONADAS.
1. Comete o delito tipificado no art. 168-A do Código Penal o agente que deixa de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados empregados.
2. O dolo, para o crime do art. 168-A do Código Penal, é o genérico, exigindo-se apenas a vontade livre e consciente de não recolher os valores descontados a título de contribuições previdenciárias.
3. A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.
4. As graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir com a obrigação tributária, que tenham afetado não só a empresa, mas também o patrimônio pessoal do acusado, constituem causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que comprovadas nos autos.
5. É de ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que seja qualificada, ou seja, ainda que o réu tenha suscitado teses defensivas quando da confissão. Precedentes.
6. Cada competência em que se verifica a omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias constitui um crime. Não tendo havido o recolhimento em diversas competências temporalmente próximas, aplica-se o art. 71 do Código Penal, já que as condições de tempo, lugar e maneira de execução são semelhantes.
7. Apelação criminal improvida e reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal e, por maioria, de ofício, conceder ordem de habeas corpus para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir as penas cominadas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2018.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9134089v5 e, se solicitado, do código CRC 4034B96D.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 22/02/2018 15:38

APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-75.2015.4.04.7205/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CIRIO ALVES DE ANDRADE
ADVOGADO
:
HERLEY RICARDO RYCERZ
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face de CIRIO ALVES DE ANDRADE, nascido em 17/01/1958, imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 168-A combinado com o art. 71, ambos do Código Penal.
Narra, no que interessa, a inicial acusatória:
Consta dos autos administrativos que CIRIO ALVES DE ANDRADE, na qualidade de responsável pela administração da empresa ALVES & ALVES INDUSTRIA DE ALIMENTOS (conforme cadastro de administradores da empresa junto à Receita Federal, fl. 07) deixou de repassar à previdência social, de modo continuado, as contribuições descontadas dos empregados e terceiros vinculados a empresa (incluindo as filiais) nas competências relativas de julho de 2010 a março de 2013, incluindo os décimos terceiros salários de 2010, 2011 e 2012 (Resumo do Relatório de Divergências - valores declarados e não recolhidos, fls. 04-06).
A Receita Federal verificou a declaração, nas GFIPs, de montante de contribuição previdenciária descontada de empregados e terceiros da empresa administrada pelo réu, e constatou que não foi realizado seu recolhimento, conforme relatado no ofício nº 293/2015/DRFBLU/SC/GAB (fl. 01). Os valores não recolhidos estão discriminados na DCG de n. 42.188.825-3, e totaliza R$ 41.840,44 (fl. 06).

A denúncia foi recebida em 26/07/2016 (evento 24 - autos originários).
Processado o feito, foi proferida sentença, publicada em 12/01/2017, que julgou procedente a pretensão exposta na denúncia, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 168-A c/c o art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/25 do salário mínimo vigente em 03/2013, em regime inicial aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de R$ 150,00 por mês, durante o período de condenação (evento 55 - autos originários).
A defesa apresentou suas razões de apelação na segunda instância, requerendo a absolvição, sob o argumento de que os valores apontados são inexistentes, não havendo prova da apropriação. Refere que o dolo de apropriar-se não está configurado, bem como que o acusado se encontra em precária situação financeira e que o recolhimento de tributos por parte da empresa ficava a cargo de terceiros. Argumenta que a aplicação da pena seria inconstitucional, pois a Constituição Federal veda a prisão civil por dívida. Por fim, pede o afastamento da continuidade delitiva e o reconhecimento do direito de apelar em liberdade (evento 8).
O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo desprovimento do apelo (evento 11).
É o relatório. À revisão.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9134087v3 e, se solicitado, do código CRC 9AA94CA0.
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Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 17/08/2017 17:32

APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-75.2015.4.04.7205/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CIRIO ALVES DE ANDRADE
ADVOGADO
:
HERLEY RICARDO RYCERZ
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

1. Tipicidade

O crime de apropriação indébita previdenciária encontra-se assim previsto no Código Penal:

Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Comete o delito tipificado no art. 168-A do Código Penal o agente que deixa de repassar, no prazo legal, as contribuições destinadas à previdência social que tenham sido recolhidas dos contribuintes.
No caso em análise, a conduta narrada na inicial se amolda ao tipo penal em questão, uma vez que não foram repassadas à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e terceiros vinculados à empresa ALVES & ALVES INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA., administrada pelo acusado, relativas às competências de 06/2010 a 03/2013.

2. Inconstitucionalidade de possível aplicação da pena

O apelante ventila a inconstitucionalidade da aplicação da pena pelo crime de apropriação indébita previdenciária, sob o argumento de que a Constituição Federal veda a prisão por dívida.

Não merece amparo a tese defensiva, porquanto não se está a tratar de prisão por dívida.

O tipo penal em comento prevê o seguinte:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Da leitura do mencionado dispositivo legal, verifica-se que a conduta tipificada é a prática de não repassar à Seguridade Social os valores descontados dos trabalhadores a título de contribuição previdenciária. Dessa forma, não se criminaliza a inadimplência de natureza de dívida civil, mas sim a conduta de tomar para si as contribuições previdenciárias que deveriam ser repassadas ao INSS.

Neste sentido consolidou-se a jurisprudência desta Corte, que estampou tal entendimento em sua Súmula nº 65:

TRF4, Súmula 65: A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.

O STF também já se manifestou nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. IMPROCEDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA A SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido afina com a jurisprudência desta nossa Corte de que não que existe nenhuma relação entre o crime de apropriação indébita previdenciária e a prisão civil por dívida. Precedentes: HC 91.704, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa; AI 366.390-AgR, sob a relatoria do ministro Nelson Jobim; AI 675.619-AgR, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia; e RE 391.996-AgR, sob a relatoria da ministra Ellen Gracie. 2. As questões suscitadas no agravo regimental não fizeram parte das razões do recurso extraordinário, constituindo-se em inovações insuscetíveis de serem apreciadas nesta oportunidade. 3. Agravo regimental desprovido.
( AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-029 DIVULG XXXXX-02-2011 PUBLIC XXXXX-02-2011 EMENT VOL-02463-01 PP-00288 LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p. 220-224)

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordem denegada.
( HC 91704, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-112 DIVULG XXXXX-06-2008 PUBLIC XXXXX-06-2008 EMENT VOL-02324-03 PP-00609)

Afastada a tese defensiva.

3. Materialidade e autoria

A materialidade restou demonstrada pelos seguintes documentos: ofício nº 293/2015 da Receita Federal e demonstrativo anexo do débito (evento 1, PROCADM3, p. 3/4), relatório de detalhamento de divergências apuradas (evento 1, PROCADM3, p. 6-8 e OUT2) e relatório de co-responsáveis emitido pela Receita Federal, dando conta de que, no período em que houve a apropriação, o réu era o sócio-administrador da pessoa jurídica ALVES & ALVES INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA. (evento 1, PROCADM3, p. 9).

A defesa técnica argumenta, genericamente, que os valores supostamente apropriados são inexistentes.

Sucede que os documentos elaborados pela autoridade fiscal, que apontam para a existência de valores relativos a contribuição previdenciária descontada dos empregados e terceiros mas não recolhida, constitui meio idôneo de prova, pois, na medida em que lavrados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos. Devem ser considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no art. 155 do Código de Processo Penal. A questão foi objeto de apreciação pela 4ª Seção desta Corte, que assim decidiu:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, D, DO CP. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO. 1. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 3. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. 4. Comprovada a autoria do delito pelos documentos oriundos da prisão em flagrante do réu, quando conduzia o veículo com mercadorias descaminhadas, assim como pela sua assinatura no Termo de Lacração de Veículo, sem ter a defesa produzido prova em contrário, mantêm-se a condenação como incurso nas penas do art. 334 do Código Penal. (TRF4, ENUL nº XXXXX20094047002, 4ª Seção, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 26/02/2014)

Trata-se, portanto, de prova idônea, apta a lastrear a materialidade delitiva.

Dito isso, a autoria, nos crimes de apropriação indébita previdenciária, é imputada àqueles que possuem o domínio do fato à época do não recolhimento das contribuições previdenciárias.

Relativamente à teoria do domínio do fato, cito o ensinamento de Delmanto, orientado pelas lições de Claus Roxin:

O domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio 'integral' do fato, do qual tocaria a cada coautor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o coautor tem reais interferências sobre o seu Se e o seu Como; apenas, face à operacional fixação de papeis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso. Pode-se entretanto afirmar com Roxin que cada coautor tem a sorte do fato total em suas mãos (jeder das Schicksal der Gesamttat in der Hand hat), 'através de sua função específica na execução do sucesso total, porque se recusasse sua própria colaboração faria fracassar o fato' (...). Não basta, pois, ao coautor que seja ele codetentor da resolução comum para o fato. (...); é de mister, já que se trata de um autor, que realize tal resolução, e isto se dá quando disponha ele do domínio funcional do fato"(Concurso de Agentes, 2ª Ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, PP. 101-103). Assim, aquele que fica na rua, vigiando o local a fim de avisar os meliantes que entraram para furtar o imóvel caso os proprietários apareçam, seria um mero partícipe e não um coautor, por não possuir o domínio funcional do fato, com o que também concorda o referido autor (ob. Cit., p. 112).
(DELMANTO, Celso. et al. Código Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196).

No caso em comento, o relatório de co-responsáveis emitido pela Receita Federal dá conta de que, no período em que houve a apropriação indevida, o réu era o sócio-administrador da pessoa jurídica ALVES & ALVES INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA (evento 1, PROCADM3, p. 9), condição que foi por ele admitida durante o interrogatório judicial.
Naquela oportunidade, o denunciado declarou que a acusação é verdadeira. Afirmou que passou por grave crise financeira, principalmente porque contratou terceiros que perpetraram fraudes em prejuízo da empresa, bem como que deixou o escritório, à época, a cargo de terceiras pessoas. Referiu, por fim, que se desfez de todo o seu patrimônio (evento 44, VÍDEO1).

A defesa técnica argumenta que não foi comprovada a efetiva apropriação dos valores descontados e, consequentemente, o dolo no agir.

Sucede que, no crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, o dolo é o genérico, de sorte que se exige somente a vontade livre e consciente de não recolher os valores descontados a título de contribuições previdenciárias, sendo irrelevante se o agente pretende deles apropriar-se ou dar-lhes outro destino. Tampouco é necessária a intenção de lesar o INSS.

Em decorrência disso, ao contrário do que afirma a defesa, é absolutamente desnecessário à comprovação do agir doloso a realização de perícia contábil junto à empresa. Ademais, a realização da prova, de qualquer forma, está atingida pela preclusão, pois deixou de ser requerida pela defesa durante a instrução processual.

No caso concreto, foi comprovado que o acusado, na qualidade de sócio-administrador da pessoa jurídica, deixou de recolher os valores descontados dos empregados e de terceiros à Previdência Social de forma livre e consciente.

Igualmente não ilide a responsabilização criminal a tese de que a gestão do valor pertinente às contribuições ficava a cargo de terceiras pessoas. É obrigação de qualquer indivíduo que assume o risco da atividade econômica informar-se a respeito dos tributos devidos, bem como certificar-se de que a exação está sendo devidamente recolhida.

Assim, tem-se por comprovados a materialidade, a autoria e o dolo de praticar o delito capitulado no artigo 168-A do Código Penal.

3.1. Da alegada dificuldade financeira (inexigibilidade de conduta diversa)

A defesa alega que o acusado passou por crise financeira, situação que permanece até hoje.

De fato, a situação financeira precária e grave pode, a depender das circunstâncias do caso, configurar a inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

A doutrina e a jurisprudência admitem que se possa cogitar de inexigibilidade de conduta diversa em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária quando restar demonstrado que o não recolhimento das contribuições se deu em decorrência de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa que impossibilitaram tal recolhimento.

Para tanto, é necessário que tais dificuldades sejam graves, sérias e extremas. É preciso que se demonstre a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento das contribuições deve revelar-se uma medida última; havendo outros recursos de que possa valer-se o empresário, como o crédito bancário ou a descapitalização da empresa pela venda de bens, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa (nesse sentido: BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. 8 Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pág. 53).

É preciso analisar, também, a situação financeira dos sócios, a fim de verificar se não houve acréscimo de riqueza no período dos fatos, ou mesmo se os sócios possuem patrimônio pessoal significativamente maior que o valor do débito, pois, nesse caso, a princípio seria exigível que sacrificasse parte de seu patrimônio para saldar a dívida da empresa.

Além disso, não é admissível que a omissão no recolhimento das contribuições se perpetue por longo período, como uma prática sistemática da empresa, na medida em que aí se revelará uma verdadeira opção do empresário o descumprimento do dever legal. As graves dificuldades financeiras escusam o não recolhimento pontual, exclusivamente pelo período em que se revelava inviável economicamente o adimplemento da obrigação.

No presente caso, a defesa, durante a instrução processual, não produziu qualquer prova de que, na gestão empresarial do acusado, havia a alegada condição financeira precária.

Com as razões de apelação, apresentou declaração de terceira pessoa sobre a alegada dificuldade, o que, por si só, é insuficiente para lastrear o alegado.

Ademais, verifica-se que a apropriação indébita perdurou por quase três anos (de julho de 2010 a março de 2013), circunstância que evidencia que a ausência de repasse constituiu verdadeira prática sistemática da empresa, que não autoriza o reconhecimento da excludente de culpabilidade.

Diante da ausência de provas, tenho que a solução dada pela sentença deve ser mantida. Afinal," somente em situação anormal, extremamente grave e excepcional é possível a exculpação, sendo, pois, insuficiente a referência genérica à crise econômica e ao desemprego para configurá-la, mormente se o agente abriu mão das vias normais para a solução do conflito "(BRUNONI, Nivaldo, Princípio de Culpabilidade: Considerações, Ed. Juruá, Curitiba, p. 275).

3.2. Comprovadas a autoria, materialidade e o dolo, e considerando, ainda, a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária.

4. Dosimetria

4.1. Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois" a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena"( HC XXXXX/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.
ZAFFARONI e PIERANGELI, asseveram que" a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor "adequação" da conduta ao autor, ou "correspondência" com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente"(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).
Na lição de NIVALDO BRUNONI," ... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor:" a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as conseqüências e o comportamento da vítima ". ( in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

4.2. A pena foi assim fixada na sentença:

2.3. Fixação da pena
Ao delito previsto no art. 168-A do CP é cominada a pena de dois a cinco anos de reclusão.
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
- Pena privativa de liberdade
Na primeira fase de sua mensuração há ponto a ser tomado como negativo (presumindo-se favoráveis os demais vetores do art. 59 do CP).
Trata-se das circunstâncias do delito, já que o acusado praticou a conduta no exercício de atividade econômica, sendo pois um tanto mais grave que se fosse ela cometida, por exemplo, no exercício de atividade doméstica ou pia. Com efeito, a evasão fiscal no âmbito de uma atividade empresarial é lesiva não apenas ao fisco (no caso, Previdência Social) como também aos empresários concorrentes, (lesividade adicional esta desconhecida quando o agente pratica o mesmo fato no âmbito de atividade não econômica). Delitos praticados no exercício de atividade mercantil, por traduzirem ato de concorrência desleal com os demais agentes econômicos do setor, são mais graves que aqueles praticados no âmbito de atividades domésticas ou de benemerência, ensejando pois apenação diferenciada, a bem da isonomia. Vale referir que o tema da concorrência desleal pela prática de ilícitos fiscais ganha cada dia mais espaço de consideração no meio acadêmico e entre a sociedade civil em geral, muito embora ainda não cogitado, como deveria, pela jurisdição criminal.
Fixo, pois, a pena-base no mínimo legal, em dois anos e três meses de reclusão.
Na segunda e terceira etapas da aplicação da pena, não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, razão pela qual a pena privativa de liberdade fica mantida em dois anos e três meses de reclusão.
Registro, por fim, incidir a hipótese de concurso de crimes, já que as condutas delituosas foram perpetradas por 36 competências consecutivas, ensejando reconhecimento da continuidade delitiva, na forma do art. 71 do CP. Considerando também as cifras envolvidas no conjunto das condutas denunciadas, que não chegam a cem mil reais (sendo errônea, posto que rotineira, a consideração desta variante na primeira fase da fixação da pena, eis que tal fase diz respeito ao sancionamento de cada fato isolado, e apenas no momento de aplicação das normas sobre concurso/continuidade - arts. 69-71 do CP - é que se pode lançar desvalorações que respeitam aos fatos em seu conjunto, tal como se dá quanto às cifras totais apropriadas), entendo razoável uma exasperação de 1/3 (um terço).
A pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em três anos de reclusão, devendo ser inicialmente cumprida em regime aberto, ressalvada a aplicação de outro mais gravoso em caso de soma ou unificação de penas.
- Pena de multa
Considerando a pena privativa de liberdade aplicada, fixo a pena de multa em 185 dias-multa.
Tendo em vista a renda declarada em audiência (ev. 43, doc. 1), cada dia-multa terá o valor de um vinte e cinco avos do salário mínimo, considerado aquele vigente em 03/2013.
- Substituição da pena privativa de liberdade
Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito,a saber, prestação de serviços e prestação pecuniária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por mês, por todo o período de condenação.
Fica ressalvada a cassação do benefício em caso de soma ou unificação de penas.
2.4. Reparação civil
Prejudicado o arbitramento de reparação civil, eis que os créditos previdenciários já foram objeto de lançamento pelo fisco.

4.3. Da atenuante da confissão espontânea
No caso em análise, embora inexista recurso defensivo no tópico, aplicável a atenuante da confissão espontânea, ainda que seja qualificada, ou seja, ainda que o réu tenha suscitado teses defensivas quando da confissão.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PERSONALIDADE. RAZÕES DISSOCIADAS. FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA. AGRAVANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.
I - A apresentação de razões recursais dissociadas da motivação utilizada pela decisão recorrida configura deficiência na fundamentação, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.
Precedentes.
II - Ademais, a exasperação da pena-base lastreada em circunstâncias judiciais desfavoráveis deve se fundar em elementos concretos deduzidos por meio de fundamentação objetiva. Precedentes.
III - A jurisprudência recente desta eg. Corte Superior firmou o entendimento de que a confissão qualificada, pela qual são suscitadas outras teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, enseja a incidência da circunstância atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, devendo ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 12/03/2015) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE GENÉRICA. INCIDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.
1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.
2. Hipótese em que não há no acórdão embargado nenhuma situação que dê amparo ao recurso interposto.
3. Esta Corte passou a adotar o posicionamento de que, mesmo configurada a modalidade qualificada, é cabível o reconhecimento da incidência da atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d, do CP.
4. A finalidade pretendida pelo embargante de prequestionar dispositivo constitucional não pode ser satisfeita na via especial, por se tratar de matéria reservada pela Constituição Federal à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
5. Embargos de declaração rejeitados.
( EDcl no AgRg no AREsp XXXXX/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015) (grifei)

Embora o acusado tenha declarado a existência de crise financeira, bem como que deixou o escritório da empresa a cargo de outras pessoas, o fato é que admitiu ser verdadeira a acusação que lhe foi imputada.

Portanto, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicável, de ofício, a atenuante da confissão espontânea, de forma que passo à adequação da dosimetria.

Dessa forma, considerando a confissão, reduzo a pena em 03 (três) meses em decorrência da atenuante do art. 65, inc. III, do Código Penal, restando a pena provisória fixada no mínimo legal, em 02 anos de reclusão.

Na terceira fase, a defesa insurge-se em face da aplicação do instituto da continuidade delitiva, mas sem razão.

Cada competência em que se verifica a omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias constitui um crime; desse modo, não tendo havido o recolhimento em diversas competências temporalmente próximas, aplica-se o art. 71 do Código Penal, já que as condições de tempo, lugar e maneira de execução são semelhantes.

Quanto ao aumento decorrente da quantidade delitiva, é entendimento consagrado nesta Corte que "a aplicação da causa especial de aumento da continuidade delitiva deve levar em conta o número de fatos criminosos praticados, preferencialmente de acordo com os parâmetros já consagrados nessa egrégia Corte para os casos de apropriação indébita previdenciária: até 9 fatos, 1/6; de 9 a 18 fatos, entre 1/5 e 1/4; de 18 a 24 fatos, entre 1/4 e 1/3; de 24 a 30 fatos, entre 1/3 e 1/2; de 30 a 33 fatos, entre 1/2 e 2/3; acima de 33 fatos, 2/3 (EINUL nas ACRs XXXXX-9 e 2000.04.01.140655-0, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Wolkmer de Castilho, DJU XXXXX-3-2003)" (TRF4, Apelação Criminal nº 0005830-37.2006.404.7000, 8ª Turma, Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, por unanimidade, D.E. 03/06/2014, publicação em 04/06/2014).

No caso em tela, tendo em vista o número de competências em que houve omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias (período de julho de 2010 a março de 2013), não se afigura excessiva a majoração da pena em 1/3, conforme determinado na sentença.
Dessa forma, na terceira fase de aplicação da pena, exaspero-a em 1/3 (um terço), restando fixada a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

3.4. Pena de multa
Reduzida a pena corporal, impõe-se a revisão da pena de multa, pois devem guardar proporcionalidade entre si.

O artigo 49, do Código Penal assim estabelece para fixação da pena de multa: (a) variação de 10 a 360 dias-multa; (b) o valor do dia-multa não será inferior 1/30 do salário mínimo ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário. Segue-se os mesmos critérios da sanção corporal previstos no art. 68 do Código Penal. Havendo cumulação com pena corporal, a multa será a ela proporcional. Não havendo, adota-se critério semelhante à primeira fase da dosimetria da pena corporal (EINACR XXXXX-0/RS, D.E. 05-06-2007). São relevantes as condições pessoais e econômicas do condenado, devendo o juiz decidir o valor necessário e suficiente para que reprovação do crime e sua prevenção, podendo ser majorado até o triplo (art. 60, § 1º, do CP). A sanção pecuniária deve observar a proporcionalidade em face da menor pena corporal prevista (quinze dias de detenção - art. 330) e a maior sanção corporal possível (trinta anos de reclusão - art. 157, § 3º). Tratando-se, assim, de pena corporal próxima a 15 dias de detenção, a multa ficará próxima do seu mínimo legal; se próxima a 30 anos a corporal, a multa aproximar-se-á de 360 dias-multa.

Portanto, observando as diretrizes expostas acima, fixo a pena de multa em 37 (trinta e sete) dias-multa, mantido o valor do dia multa conforme arbitrado na sentença.

3.5. Restam mantidos o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, conforme estabelecido pelo juízo a quo.

4. Do direito de apelar em liberdade

O apelante postula a concessão do direito de permanecer recorrendo em liberdade.

Todavia, inexiste interesse recursal no tópico, uma vez que não foram aplicadas medidas cautelares na sentença.

5. Execução imediata das penas

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, reviu posicionamento antes fixado no julgamento do HC nº 84.078, firmando orientação no sentido da possibilidade de execução das penas tão logo exaurido o duplo grau de jurisdição.
Tal entendimento foi confirmado pela Suprema Corte no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, no qual se entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias.
A questão foi novamente examinada nos autos do ARE nº 964.246/STF, quando," por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) XXXXX, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias"(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=329322).
Assim, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo ou julgados estes, poderá ter início a execução da pena, inclusive no tocante às restritivas de direito, (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5000985-25.2017.404.7117, 8ª TURMA, Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/04/2017), pelo que deverá ser oficiado ao juízo de primeiro grau para as providências que entender cabíveis.

6. Conclusões

6.1. Demonstrados a tipicidade, a materialidade, a autoria e o dolo, e não tendo sido comprovada a causa de exclusão da culpabilidade, deve ser mantida a condenação pela prática do delito previsto no art. 168-A, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.

6.2. Afastada a tese a respeito da inconstitucionalidade da aplicação da pena.

6.3. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea, com o consequente redimensionamento da pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e da pena de multa para 37 (trinta e sete) dias multa.

5.4. Apelação criminal improvida e concedida, de ofício, ordem de habeas corpus para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, com a redução das penas impostas.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação criminal e, de ofício, por conceder ordem de habeas corpus para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e, assim, reduzir as penas cominadas.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

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Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 22/02/2018 15:38

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2018
APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-75.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC XXXXX20154047205

RELATOR
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto
PROCURADOR
:
Dr. Adriano Augusto Silvestrin Guedes
REVISOR
:
Des. Federal LEANDRO PAULSEN
APELANTE
:
CIRIO ALVES DE ANDRADE
ADVOGADO
:
HERLEY RICARDO RYCERZ
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2018, na seqüência 35, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL E, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O JUIZ FEDERAL NIVALDO BRUNONI, DE OFÍCIO, CONCEDER ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REDUZIR AS PENAS COMINADAS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
VOTANTE (S)
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
:
Juiz Federal ANTONIO CESAR BOCHENEK
:
Juiz Federal NIVALDO BRUNONI

Lisélia Perrot Czarnobay
Diretora de Secretaria


MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado

Divergência em 19/02/2018 09:28:33 (Gab. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS)
Peço vênia ao Relator para divergir quanto ao cálculo da pena de multa.

Isso porque o sistema de cálculo da multa deve seguir como balizas, para fins de apuração simétrica com a pena privativa de liberdade aplicada, o mínimo e o máximo previsto para o tipo penal objeto da condenação, e não a menor e maior penas cominadas no Código Penal.

Nessa linha, recentes precedentes da Seção Criminal deste Regional: Embargos Infringentes e de Nulidade XXXXX-91.2012.4.04.7000 julgados em XXXXX-3-2017 e Embargos Infringentes e de Nulidade XXXXX-07.2012.4.04.7211 julgados em XXXXX-4-2017.

Nessa linha, considerando a pena definitiva fixada pelo Relator, isto é, 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, bem como o mínimo e o máximo da pena cominada para o tipo penal - artigo 168-A do Código Penal -, voto por fixar a pena de multa em 87 dias-multa.

Documento eletrônico assinado por Lisélia Perrot Czarnobay, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9322426v1 e, se solicitado, do código CRC 40855B08.
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Signatário (a): Lisélia Perrot Czarnobay
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