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18 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: XXXXX-70.2019.4.05.8300

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

2ª TURMA

Julgamento

Relator

PAULO MACHADO CORDEIRO
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Ementa

PJE XXXXX-70.2019.4.05.8300 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MILITAR DA RESERVA REMUNERADA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM O CARGO TÉCNICO. ACUMULAÇÃO NÃO AMPARADA PELAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONALMENTE ADMITIDAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido (atinente à anulação do Processo Administrativo nº 67230.010843/2018-19, bem como da Portaria DIRAP nº 5.572/3H11, de 25/09/2018, que transferiu o autor para a reserva não remunerada, cancelando sua reforma, e à condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 40.000,00), extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Condenação da parte autora em honorários advocatícios de sucumbência, esses arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, o que faço com fulcro no art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015, sob condição suspensiva de exigibilidade diante da justiça gratuita concedida, nos termos do art. 98, § 3º, CPC.
2. Em suas razões, o autor argumenta, em síntese, que: a) desde 05/01/2001 deixou de ser detentor de cargo e de função militares, posto que ingressou na reserva mediante reforma com direito à percepção de proventos de inatividade em decorrência de acidente sofrido em serviço que o incapacitou definitivamente para o exercício do cargo e das funções inerentes à sua graduação; b) é inquestionável o fato de não mais integrar nenhum dos quadros de efetivo ou de qualquer tabela de lotação da Força Aérea Brasileira, em razão de não ser detentor de nenhum "cargo militar" e por isso não exerce nenhuma função no âmbito do Comando da Aeronáutica, não havendo assim razões jurídicas para se entender que o apelante em algum momento de sua vida acumulou um cargo e uma função militar com um cargo e uma função exercidos no DETRAN/PE, em conformidade com a inteligência dos arts. 20 e 23 da Lei nº 6.880/80 - Estatuto dos Militares - aplicáveis ao caso sub judice; c) inobstante a reforma do autor, assegurada por acidente sofrido em serviço, estivesse protegida pelo manto constitucional inviolável do "direito adquirido", do "ato jurídico administrativo perfeito" e da "coisa julgada (no caso sub judice) por autoridades militares competentes", tudo na forma da CF/88 e da legislação castrense pertinente, houve gravíssima lesão à inteligência dos incisos XXXVI e LV, do art. 5º, da CF/88; d) o cerne da questão sub judice reside no falso entendimento de não poder o militar da reserva ou reformado assumir um cargo público por caracterizar acúmulo de dois "cargos" e duas "funções" públicas, quando, no entanto, a aludida acumulação de cargos por militar da reserva ou reformado restou aqui plenamente descaracteriza na forma dos arts. 20, §§ 1º e , 21, parágrafo único, 22, parágrafo único e 23 da Lei nº 6.880/80 ( Estatuto dos Militares). Pontua que todos os "cargos" e "funções" castrenses só podem ser preenchidos e exercidos por militares em serviço ativo, de modo que o militar na inatividade, irrefutavelmente, não é detentor de "cargo" e não desempenha "função" militar, e, destarte, públicas. Em razão desta prescrição legal estatutária, forçoso se torna entender que o militar na aludida situação absolutamente não exerce cargo público,conforme se infere dos arts. 20, §§ 1º e , 21, parágrafo único 22, parágrafo único e 23 da Lei nº 6.880/80 - Estatuto dos Militares. Defende que jamais poderia renunciar ao seu único cargo/função que, por concurso público, ocupa no DETRAN-PE, e tão pouco seria obrigado a abdicar de sua reforma militar como direito adquirido, em que pese a ausência incontestável de acumulação de cargos públicos, retro demonstrada, e a estranha pena disciplinar de perda do direito de reforma aplicada, esta não prevista nos arts. 15 e 16 do RDAer - Decreto 76.322/75. Pugna pela anulação do Processo Administrativo Contencioso nº 67230.010843/2018-19, face sua flagrante inconstitucionalidade, haja vista o cerceamento do direito constitucional do ali acusado e condenado à assistência técnica de advogado, à ampla defesa e ao contraditório, inclusive com patente ausência de instância recursal administrativa, ferindo assim o disposto no art. 5º, LV, da CF/898, e também seja anulada a Portaria DIRAP nº 5.572/3H11, de 25/09/2018, para o fim de tornar sem efeitos, não somente a vergonhosa, abusiva, truculenta, ilegal e injusta "transferência do autor para a reserva não remunerada", mas também a desvairada, reprochável e malsinada "suspensão dos seus proventos alimentícios", restituindo-se destarte ao recorrente o "direito adquirido" a sua reforma, incorporado de forma definitiva ao seu patrimônio jurídico (art. 5º, xxxvi, da cf/88), razão sine qua non da manutenção do pagamento ao autor, a contar de 27/09/2018, dos seus "Proventos de inatividade", conferidos que foram pela Portaria da DIRAP nº 2093/1RC, de 05/07/2002, publicada no Boletim nº 46, do Comando da Aeronáutica, de 10/07/2002 (conf. Doc. 25 - dos autos), haja vista que a multicitada reforma, pelos seus intrínsecos aspectos jurídicos, aqui e nos autos amplamente demonstrados, jamais poderia ser desconstituída ou suspensa por simples ato administrativo, ou por insano e desvairado desejo ou covardia pessoal de autoridade militar, mesmo porque, neste Processo restou claramente demonstrado que o Autor: em tempo algum exerceu 02 (duas) funções publicas; - vide art. 23/Lei 6.880; nunca ocupou 02 (dois) empregos públicos; vide art. 20/Lei 6.880; - ou jamais exerceu 02 (dois) cargos públicos, vide art. 20, § 1º/Lei 6.880. Pleiteia que haja condenação da União em ressarcimento por danos morais (diante da ausência de julgamento na forma da sentença impugnada), e financeiros, no valor simbólico de R$ 40.000,00, e pedido de ressarcimento em favor da União, por lídima Justiça, no mesmo valor (R$ 40.000,00), a ser promovido pela autoridade militar que deu causa à condenação do erário público.
3. Há de ser mantida a sentença, pelos seus próprios fundamentos, assim expostos: "Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada, em 18/01/2019, por BRUNO ROBERTO FERREIRA em face da UNIÃO objetivando: (a) a anulação do Processo Administrativo nº 67230.010843/2018-19, bem como da Portaria DIRAP nº 5.572/3H11, de 25/09/2018, que transferiu o autor para a reserva não remunerada, cancelando sua reforma; (b) a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), bem como o ressarcimento à União pelo Major Brigadeiro do Ar Mauro Martins Machado no mesmo montante; e (c) a condenação da ré ao pagamento de todos os valores não pagos desde 27/09/2018. Explicou a parte autora que: (a) foi incorporado ao Serviço Ativo do Comando da Aeronáutica em 01/02/1995 e, em 05/07/2002 foi reformado na graduação de soldado por acidente em serviço, com efeito retroativo a 05/01/2001, em função da perda da visão em um dos olhos devido a deslocamento de retina, sendo considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, mas sendo-lhe permitido exercer atividades laborativas na esfera civil; (b) após aprovação em concurso público do Departamento de Trânsito de Pernambuco (DETRAN-PE), passou a exercer o emprego público de Assistente de Trânsito, o que passou a declarar no recadastramento anual desde 2013; (c) em 04/06/2018, foi notificado da instauração de sindicância acerca do cúmulo irregular de cargos públicos; (d) após o trâmite, que decorreu sem o acompanhamento de advogado, o autor teve sua aposentadoria cassada em 02/10/2018, em função da opção imposta, tendo o autor passado à reserva não remunerada; (e) o autor nunca exerceu, ao mesmo tempo e no âmbito da União, duas funções públicas, dois empregos públicos ou dois cargos públicos; e (f) o ato administrativo em questão ocorreu com violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, havendo ferido, ainda, os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Requereu tutela provisória no sentido de serem pagos os proventos até o trânsito em julgado deste processo. Requereu a gratuidade da justiça. Juntou, dentre outros documentos, procuração, documentos médicos, decisão administrativa e contracheques e contrato de trabalho, no total de 07 (sete) anexos. Atribuiu à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (Id XXXXX). Citada (Id XXXXX), a União juntou documentos (Ids XXXXX, 10529757, 10529752, 10529747, 10529744, 10529741, 10529737 e XXXXX) e contestação (Id XXXXX) alegando que: a) o autor foi S1 Reformado da Força Aérea Brasileira, à época vinculado ao GAP-RF, incorporado em 1º de fevereiro de 1995, tendo sido licenciado em 31 de janeiro de 2001, posteriormente reintegrado e transferido para a reserva remunerada, devido a acidente de serviço que atingiu sua retina, isso antes da constatação de acumulação ilegal de cargos; b) após a sua reforma, restou detectado que o autor passou a ocupar outro cargo público, na função de Técnico Administrativo do Departamento de Trânsito de Pernambuco (DETRAN - Autarquia), com data de admissão em 01 de março de 2005; c) o autor foi chamado para ser ouvido em sede de Sindicância, e ouvido através do Termo de Inquirição, e detectada a acumulação fora das exceções legais, foi informado que teria que optar por um dos cargos, o qual negou a fazer, e foi informado que poderia ser transferido para a reserva não remunerada, de acordo com os termos e prazo especificados na NSCA XXXXX-2/2016; d) todos os procedimentos adotados na Sindicância foram embasados no Acórdão do TCU e na NSCA citada; e) o autor teve direito à ampla defesa e contraditório na Sindicância, pois foi notificado em 04/06/2018 e apresentou normalmente sua defesa, em 06/05/2018, e se não se fez acompanhar por advogado foi por deliberação própria; f) a Súmula 5/STF, prevê a desnecessidade de acompanhamento de advogado em processo administrativo; g) a administração não teve outra alternativa senão transferir o autor para a reserva remunerada, em razão da recusa em optar por um dos cargos; h) o autor se reporta ao Parecer da Junta Especial de Saúde da Aeronáutica, o qual mencionou não estar ele impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, podendo exercer atividades civis; mas no que pertine ao termo" atividades civis "," desde que não enseje a acumulação ilegal de cargos "; i) até o artigo 97, da CF/1967, já disciplinava a impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções junto à Administração Pública; j) com o advento da Constituição de 1988, a nova redação dada ao art. 37, incisos XVI e XVII, pela Emenda Constitucional nº 19/1998, ficou mais clara a proibição da acumulação de cargos, empregos e funções; k) o autor não se enquadra nas exceções da regra constitucional de inacumulabilidade de cargos, empregos e funções, nos termos do art. 37, XVI, alíneas a, b e c; l) quando se fala em acumulação de cargos remunerados, estende-se a interpretação da lei aos servidores que percebem vencimentos e proventos, pois estes guardam sempre relação com o cargo público que foi exercido pelo servidor, ainda que inativo. Logo, a noção de proventos se equipara à de vencimentos para os efeitos de acumulação remunerada; m) a reforma inicialmente concedida ao autor foi revogada, em virtude de lesão à CF/88, como também à legislação que impede o acúmulo de cargos. O fato do suplicante não ter optado por um dos vínculos públicos, quando do processo administrativo da sindicância, fez com que o vínculo com a Aeronáutica fosse maculado com a mancha da ilegalidade; assim, não teve outra opção a Administração, que rever seu ato (autotutela), enquadrando-o na Reforma Sem vencimento, haja vista sua impossibilidade de acúmulos dos dois vencimentos públicos. A administração, no intuito crasso de manter a lei e a legalidade não teve outra saída, inclusive, em cumprimento ao acórdão do TCU; n) não existe dano moral. Requereu a improcedência dos pedidos formulados. Réplica juntada no Id XXXXX. A União, intimada, informou não pretender produzir ulteriores provas (Id XXXXX) É o relatório II - FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada em 18/01/2019, visando à anulação de ato administrativo que transferiu o autor para a reserva não remunerada, cancelando sua reforma, por acumular cargos públicos. O autor alega, em síntese, a ilegalidade do ato de cassação de seus proventos, eis que entende pela possibilidade da cumulação da percepção de proventos de reforma com o vínculo/vencimentos de um emprego público. Ocorre que não existe a ilegalidade afirmada. Isso porque o art. 37, § 10 da Constituição Federal é expresso ao proibir a acumulação de aposentadoria decorrente do art. 142 (reforma) com a remuneração de emprego público. E abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (art. 37, XVII). Saliente-se não se enquadrar também a questão em um dos casos previstos como exceção à proibição de acumulação, previstos no art. 37, XVII. Nesse sentido, transcreve-se: Art. 37. (...) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Art. 37. (...) XVI - e vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) (...) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público O art. 133, da Lei 8.112/90, disciplina o procedimento a ser adotado quando detectado a acumulação ilegal de cargos. Pelos documentos juntados por ambas as partes, constata-se não haver mácula na condução e conclusão do processo administrativo pela administração militar. Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: (...) Ressalte-se, ainda, que é entendimento já pacificado no Supremo Tribunal Federal a desnecessidade de acompanhamento por advogado em processos de cunho administrativo. Nesse sentido, a Súmula Vinculante nº 5: Súmula Vinculante nº 5/STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Pontue-se, por fim, a irrelevância de os vínculos serem relacionados a entes políticos diferentes (a reforma relacionada à União e o emprego público vinculado a estado-membro). Pode-se concluir que a parte autora deu causa ao cancelamento de sua reforma e posterior transferência para a reserva não remunerada, pois não optou por uma das remunerações (proventos da reforma ou vencimentos do emprego público) como determinado em lei. Em razão do acima exposto, resta prejudicada a análise do pedido de ressarcimento de danos morais em face da sua manifesta improcedência." 4. É certo que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé (art. 54 da Lei 9.784/1999). 5. In casu, insta registrar que não se cuida de supressão de rubrica incorporada desde à aposentadoria (a ensejar ofensa à apontada segurança jurídica e à coisa julgada), mas da própria cumulação de aposentadorias/pensões constitucionalmente vedada. 6. Nesse cenário, o referido ato administrativo (reforma remunerada) da esfera de atuação da União que, diante da não realização da opção pelo militar, ensejou a configuração da cumulação indevida, que vai de encontro aos ditames constitucionais e legais, não pode perpetuar-se. 7. "Conquanto o art. 54 da Lei 9.784/99 preveja o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a Administração revisar os atos dos quais resultem efeitos favoráveis aos administrados, quando o ato administrativo está em desacordo com a legislação, sendo nulo desde o seu nascimento, não se aplica o aludido prazo, posto que não há como convalidar ato ilegal. É dever da Administração Pública anular seus atos considerados ilegais diante da revisão de concessão do benefício. Assim, no caso, afasta-se a alegação de decadência para apreciar e julgar a questão acerca da cumulatividade de quatro benefícios, dois civis e dois militares, haja vista que a acumulação de benefícios percebidos dos cofres públicos deve ser interpretada restritivamente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (RESP XXXXX/RS, rel. min.Humberto Martins, segunda turma, julgado em 25 de agosto de 2015, publicado em 24 de setembro de 2015)." (TRF5, 2ª T., PJE XXXXX-77.2021.4.05.8000, Rel. Des. Federal Convocado Leonardo Augusto Nunes Coutinho, Data da assinatura: 07/08/2022) 8. "A acumulação de benefícios percebidos do cofres públicos deve ser interpretada restritivamente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Deve, pois, o recorrente renunciar a um dos benefícios previdenciários se quiser perceber a pensão militar."(STJ, 2ª Turma, REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 25/08/2015, DJe 24/09/2015) 9."A Lei nº 3765/60, em seu artigo 29, b, dispõe que é possível a cumulação de uma pensão militar com uma aposentadoria ou pensão civil e não ambas."(TRF5, 2ª Turma, PJE XXXXX-08.2017.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data da assinatura: 05/11/2019) 10. Tal entendimento resta seguido na Segunda Turma deste Regional, no sentido de que a permissão constante do art. 11 da EC 20/98 deve ser interpretada de forma restritiva. 11. Assim, ainda que o autor tenha obtido reforma militar remunerada, de início, não é possível cumular proventos/vencimentos decorrentes de dois vínculos públicos (soldo e vencimentos de cargo técnico), dados que inacumuláveis. No caso, em não tendo realizado a opção determinada, após processo que lhe garantiu o devido processo legal, não merece reproche a decisão administrativa que transferiu o autor para a reserva não remunerada, de maneira a afastar a cumulação indevida. 12. A cumulação de proventos de reforma com vencimentos de cargo público só pode ocorrer em situação em que os cargos/funções são cumuláveis, o que não corresponde ao caso dos autos. 13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos público inconstitucionais, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo (AgInt no RMS XXXXX/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, STJ - Primeira Turma, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019). 14. Este Tribunal vem entendendo que somente a partir da EC 77/2014 passou a ter previsão expressa na Constituição Federal de aplicação do inciso XVI do art. 37 aos militares e apenas na hipótese da alínea c, qual seja, a acumulação de cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. 15. "O inciso VIIIdo § 3º do art. 142 da CF, com a redação dada pela E.C. nº 18/1998, previa que"aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV". A partir da E.C. nº 77/2014 passou a estabelecer que"aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea c. Da leitura das duas redações do referido dispositivo constitucional é possível extrair que somente a partir da E.C. nº 77/2014 passou a ter previsão expressa na Constituição Federal de aplicação do inciso XVI do art. 37 aos militares e apenas na hipótese da alínea c, qual seja, a acumulação de cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. Não há, portanto, como prosperar o argumento do apelante de que seria possível a acumulação com fundamento na alínea b de um cargo técnico militar com um de professor"(TRF5, 3ª T., PJE XXXXX-89.2017.4.05.8100, rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, julg. em: 25/10/2018). 16. No mesmo sentido: TRF5, 4ª T., PJE XXXXX-35.2018.4.05.8400, rel. Des. Federal Carlos Vinicius Calheiros Nobre (conv.), julg. em: 19/05/2020; TRF5, 2ª T., PJE XXXXX-78.2020.4.05.0000, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 25/11/2020. 17. No que tange ao pedido de danos morais, a União deve responder objetivamente, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/1988. No caso concreto, não é possível vislumbrar ação/omissão ilícita da Administração, a ponto de configurar sua responsabilidade, já que não restou comprovado constrangimento, indignação ou humilhação de certa gravidade que ensejasse tal indenização, não merecendo prosperar o pleito indenizatório. Não ocorrendo ilegalidade nos atos administrativos atacados, não há que se falar em indenização por danos morais. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE XXXXX20164058305, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julgamento: 19/12/2017; TRF5, 2ª T., PJE XXXXX-98.2016.4.05.8300, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, julgado em 20/03/2020; TRF5, 2ª T., PJE XXXXX-69.2019.4.05.8300, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 14/07/2022. 18. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa. nbs
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