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20 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

Quarta Turma

Publicação

Julgamento

Relator

TANIA DA SILVA GARCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01014277920165010049_adabd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº XXXXX-79.2016.5.01.0049 (RO)

RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM

EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES, TRANSMISSÃO DE DADOS E CORREIO

ELETRÔNICO, TELEFONIA MÓVEL CELULAR, SERVIÇOS TRONCALIZADOS DE

COMUNICAÇÃO, RADIOCHAMADA, TELEMARKETING, PROJETO, CONSTRUÇÃO,

INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E MEIOS FÍSICOS DE TRANSMISSÃO DE

SINAL, SIMILARES E OPERADORES DE MESAS TELEFÔNICAS NO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO - SINTTEL RJ

RECORRIDAS: ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA S.A. e

PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL TRABALHADO. LIMITAÇÃO DO

PERÍODO AOS PRIMEIRO 30 DIAS. AUSÊNCIA DE AMPARO

LEGAL. Não há amparo legal para a pretensão de que os primeiros

30 dias do aviso prévio proporcional sejam trabalhados e os dias

excedentes indenizados. Exegese da Lei nº 12.506/2011, que trata

do aviso prévio proporcional.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário

em que são partes: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE

TELECOMUNICAÇÕES, TRANSMISSÃO DE DADOS E CORREIO ELETRÔNICO, TELEFONIA

MÓVEL CELULAR, SERVIÇOS TRONCALIZADOS DE COMUNICAÇÃO, RADIOCHAMADA,

TELEMARKETING, PROJETO, CONSTRUÇÃO, INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE

EQUIPAMENTOS E MEIOS FÍSICOS DE TRANSMISSÃO DE SINAL, SIMILARES E

OPERADORES DE MESAS TELEFÔNICAS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINTTEL RJ,

como recorrente, e, como recorridas: ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA S.A. (1ª ré) e

PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A. (2ª ré).

Embargos de declaração rejeitados do autor, conforme decisão sob o Id. 44cc2d3.

Argui o sindicato recorrente a preliminar de cerceamento de defesa, em razão de terem sido indeferidos os depoimentos das testemunhas indicadas, tendo em vista que o Juízo considerou que os substituídos devem ser tratados como partes para fins probatórios.

Requer, portanto, seja declarada nula a sentença, com reabertura da instrução.

Sustenta o sindicato autor ser nulo o aviso prévio concedido pela reclamada aos trabalhadores substituídos, tendo em vista que foi imposta a opção pela redução de sete dias trabalhados.

Ressalta que todas as dispensas foram comunicadas para que coincidissem com o encerramento definitivo do contrato firmado entre a 1ª em 2ª rés, o que ocorreu em 18/04/2015.

Acrescenta que, da totalidade de trabalhadores dispensados, apenas três optaram pela redução de duas horas na jornada de trabalho e a reclamada não comprovou que a escolha foi de fato cumprida, ônus que lhe cabia.

Afirma que não podem ser considerados para fins probatórios os documentos apresentados pela ré, por se tratarem de documentos padronizados.

Destaca que a reclamada não apresentou os cartões de ponto referentes a esses três empregados que teriam obtido a redução de duas horas na jornada.

Aduz ser nulo o aviso prévio, também, em razão de ter sido exigido por prazo superior a 30 dias, em violação ao artigo , inciso XXI, da CRFB/88, bem como aos artigos 487 e 488, da CLT, e ao artigo da Lei 12.506/2011.

Assevera que o benefício da proporcionalidade do aviso prévio deve ser concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o seu cumprimento pelo empregado.

Sucessivamente à declaração de nulidade, com condenação ao pagamento de novo aviso, requer o pagamento da indenização correspondente ao número de dias excedentes aos 23 dias previstos no artigo 488 da CLT.

Por fim, pugna pela condenação subsidiária da 2ª reclamada e requer o pagamento de honorários advocatícios.

Beneficiário da gratuidade de justiça.

Contrarrazões da 1ª ré (Id. e99b434) e da 2ª ré (Id. bd427c5), frisando que não merece prosperar o recurso interposto.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DO CERCEIO DE DEFESA

Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, por cerceio defesa, pois os Desembargadores Angela Fiorencio Soares da Cunha e Alvaro Luiz Carvalho Moreira entendem que as testemunhas não poderiam ser ouvidas, na medida em que a sentença as beneficiaria, haja vista que se enquadram como substituídos processuais.

Vencida a relatora, que declarava a nulidade da sentença, por cerceio defesa, sob o fundamento a seguir destacado:

"Embora, a rigor, não se incluam no conceito de parte, tendo em vista que não figuram em nenhum dos polos da ação, os substituídos são os próprios titulares do direito postulado.

Assim, obviamente, possuem interesse direto na solução do litígio.

Não obstante, em situações excepcionais, mesmo pessoas impedidas ou suspeitas podem testemunhar, conforme dispõe o art. 447 do CPC, in verbis:

"Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

OMISSIS

§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas .

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer (grifamos).

Ademais, em se tratando de ação coletiva, seria excessivamente difícil obter depoimento de uma testemunha não envolvida no litígio.

No mesmo sentido, é o parecer do I. Procurador do Trabalho Fábio Luiz Vianna Mendes, nestes autos, sob o Id. 6f0b19c:

"Note-se, por outro lado, que a tese encampada pela sentença, terminou por vedar, na prática, o próprio reconhecimento do direito postulado, uma vez que, em se tratando de vício de consentimento, torna-se praticamente impossível, sobretudo no seara laboral (onde a utilização de provas documentais pelo empregado restam reduzidas em razão da sua inferioridade econômica e de terem que ser produzidas no ambiente da empresa), a comprovação das alegações de outra forma que não seja através da oitiva de testemunhas; ou seja, dos próprios trabalhadores que restaram lesados.

Tal situação, portanto, partindo do pressuposto de serem aplicáveis ao processo coletivo (de forma irrestrita) as normas destinadas aos processos de índole individual, atrairia, de pronto, o disposto na parte final do inciso I, do próprio parágrafo 2º do art. 447 do CPC, que prevê a possibilidade do juiz realizar a oitiva de pessoas impedidas de testemunhar sempre que o interesse público o exigir, ou de outro modo não se possa obter a prova.

Da mesma forma, para que não paire sombra de dúvidas do poder instrutório do juiz, cujo direito moderno impõe-lhe que envide todos os esforços na busca da verdade real, não podendo se contentar com a mera verdade formal do processo, dispõe o § 4º do mesmo artigo em comento que," sendo necessário, pode o juiz admitir os depoimentos das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas ".

Sobre o assunto, aliás, a doutrina e jurisprudência, desde o código anterior, já vinham admitindo a validade da prova testemunhal de pessoas impedidas e/ou suspeitas em casos especiais, sobretudo naqueles onde as peculiaridades possam indicar uma dificuldade na produção de outro tipo de prova; ou, em razão da natureza relevante do direito".

Pelo exposto, conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

A NULIDADE DO AVISO PRÉVIO

Sustenta o sindicato autor ser nulo o aviso prévio concedido pela reclamada aos trabalhadores substituídos, tendo em vista que a opção pela redução de sete dias trabalhados foi imposta.

Ressalta que todas as dispensas foram comunicadas para que coincidissem com o encerramento definitivo do contrato firmado entre a 1ª e 2ª rés, o que ocorreu em 18/04/2015.

Afirma que não podem ser considerados para fins probatórios os documentos apresentados pela ré, por se tratarem de documentos padronizados.

Destaca que a reclamada não apresentou os cartões de ponto referentes a esses três empregados que teriam obtido a redução de duas horas na jornada.

Sem razão.

A reclamada, em defesa, negou qualquer tipo de imposição quanto a uma opção ou outra e que ofertou a todos os empregados a opção de redução de 02 horas diárias durante o cumprimento do aviso prévio.

Asseverou ser "notória a preferência por parte dos empregados em cumprir o aviso prévio com a redução dos 07 dias de trabalho, ao invés de duas horas diárias, tendo em vista facilitar a possibilidade de procura de novo emprego, além de otimizar a rotina do empregado, visto que eles não precisariam deslocar-se até a empresa todos os dias do aviso prévio, evitando-se, assim, todo o estresse e o trânsito que enfrentaria na sua rotina diária" (Id. bf75258 - Pág. 7).

Apresentou o documento que formalizou o aviso prévio relativo aos substituídos, de que constam as seguintes opções:

1ª opção: Declaro-me ciente, optando pela redução de 2 (duas) horas diárias.

2ª opção: Declaro-me ciente, optando pela ausência no trabalho de 07 (sete) dias corridos.

O fato de os documentos serem padronizados não os invalidam, tampouco transferem o ônus da prova para a reclamada.

Cabia, portanto, ao autor comprovar a alegação contida na inicial, no sentido de que "aos trabalhadores não foi dada a opção de escolha da redução de 2 (duas) horas diárias, violando-se, assim, o artigo 488, da CLT, que prevê o direito de escolha, pelo empregado, da redução de 2 (duas) horas diárias ou a ausência do trabalho por 7 (sete) dias corridos" (Id. 35a0fe8 - Pág. 6).

Desse ônus, não se desfez, tendo em vista que não há qualquer prova nesse sentido nos autos.

O fato de que apenas três empregados optaram pela redução de horário sequer configura indício de irregularidade na concessão do aviso prévio, não comprovando as alegações contidas na inicial.

Não há, portanto, o que reformar na sentença.

Nego provimento.

EMPREGADOR

Aduz o recorrente ser nulo o aviso prévio em razão de ter sido exigido por prazo superior a 30 dias, em violação ao artigo , inciso XXI, da CRFB/88, bem como aos artigos 487 e 488, da CLT, e ao artigo da Lei 12.506/2011.

Assevera que o benefício da proporcionalidade do aviso prévio deve ser concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o seu cumprimento pelo empregado.

Sucessivamente à declaração de nulidade, com condenação ao pagamento de novo aviso, requer o pagamento da indenização correspondente ao número de dias excedentes aos 23 dias em que deveria ter trabalhado (30 dias, subtraídos dos 7 dias corridos de ausência).

Sem razão.

O cumprimento de aviso prévio proporcional trabalhado pelos substituídos é incontroverso, tendo a ré argumentado na defesa que "não se pode admitir que o acréscimo do tempo referente ao aviso prévio apenas é aplicável quando ele é indenizado e nunca quando é trabalhado" (Id. bf75258 - Pág. 8).

O empregador que dispensa o empregado deve fazê-lo com antecedência mínima de 30 dias, aplicável aos empregados que contém até um ano de serviço, devendo ser acrescidos três dias por ano de serviço prestado além desse período.

Na hipótese de não concessão do aviso prévio de acordo com o prazo legal, deve o empregador indenizá-lo.

No caso dos autos, a reclamada cumpriu a lei, concedendo aos seus empregados aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, na forma trabalhada.

Não prevê a lei a hipótese aventada pelo sindicato autor, de que de que os primeiros 30 dias do aviso prévio proporcional sejam trabalhados e os dias excedentes indenizados.

Nesse sentido, já decidiu o TST, reiteradamente, senão, vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. AVISO PRÉVIO TRABALHADO. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE TRABALHO AOS TRINTA PRIMEIROS DIAS. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. O aviso prévio previsto no art. 487 da CLT estabelece uma obrigação de fazer (dar o aviso prévio) recíproca às partes que firmam o contrato de trabalho. O aviso prévio proporcional previsto na Lei nº 12.506/2011, porém, tem sido entendido por esta Corte Superior como um direito apenas dos trabalhadores. Com efeito, interpretar que o aviso prévio proporcional previsto na Lei 12.506/2011 é um direito somente dos trabalhadores significa dizer que, se o empregado pede demissão e não tem interesse no gozo do aviso prévio proporcional excedente de trinta dias, o empregador não pode exigir a proporcionalidade, sob pena de indenização. Por outro lado, havendo a dispensa imotivada e o gozo regular do aviso prévio proporcional na forma da lei supra, não há que se falar em indenização, pois o direito do trabalhador terá sido devidamente respeitado. No caso dos autos, o contexto fático-probatório delineado pelo Tribunal Regional, de inviável reexame nesta instância extraordinária, é de que a empresa dispensou a trabalhadora sem justa causa e concedeu o aviso prévio proporcional

na forma da lei. Não é possível constatar, outrossim, que o cumprimento do aviso prévio proporcional tenha sido prejudicial à recorrente. Diante deste contexto e tendo em vista que a lei não estabeleceu a obrigação do empregador conceder, de forma indenizada, o período proporcional excedente ao mínimo de trinta dias do aviso prévio, imperioso concluir que não houve violação ao art. 487 da CLT, tampouco à Lei 12.506/2011. Assim, embora conhecido o apelo por divergência jurisprudencial, não há como acolher a pretensão da recorrente, por falta de amparo legal. Recurso de revista conhecido e não provido. ( RR - XXXXX-68.2014.5.12.0060, Rel. Min.: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 19/12/2016)

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL TRABALHADO. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE TRABALHO AOS TRINTA PRIMEIROS DIAS. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. 1. A Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional, não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 (trinta) primeiros dias, deva ser pago em pecúnia, é dizer, na modalidade indenizada. 2. No aspecto, permanece em vigor a disposição contida no art. 487, § 1º, da CLT, segundo a qual"a falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço". 3. Concedido o aviso prévio na modalidade trabalhada, portanto, não encontra amparo legal a pretensão de que o período que ultrapassar os 30 (trinta) primeiros dias seja indenizado. 4. Não constitui determinação prejudicial ao empregado a imposição de que permaneça prestando serviços no período correspondente ao aviso prévio proporcional, uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho. Violação do art. , caput e XXI, da Constituição Federal não reconhecida. Precedentes. 5. Recurso de revista do Sindicato Autor não conhecido. ( RR-XXXXX-58.2013.5.17.0014, Rel. Min.: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 21/08/2015)

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. LEI 12.506/2011. LIMITAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO A 30 DIAS. INVIABILIDADE. A tese segundo a qual o empregador não pode exigir o cumprimento de todo o período do aviso prévio proporcional carece de amparo legal. A Lei 12.506/2011, a qual regulamentou o aviso prévio proporcional, não prevê a obrigação de o empregador conceder, de forma indenizada, a parcela proporcional excedente ao mínimo de trinta dias. Com efeito, a citada lei dispõe tão somente que os três dias acrescidos para cada ano de serviço sejam acrescentados ao aviso prévio de trinta dias, mas não determina que tal período deva ser indenizado. Conclui-se, dessa forma, que, não havendo impedimento legal e não sendo demonstrado que tal interpretação é nociva às condições sociais do empregado, não há óbice à concessão, pelo empregador, de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de forma trabalhada, no caso de dispensa sem justa causa. Recurso de revista conhecido e não provido. ( RR-XXXXX-54.2013.5.04.0232, Rel. Min.: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 19/06/2015)

Quanto ao pedido sucessivo, conforme fundamento contido no tópico anterior, não restou comprovado que os substituídos foram obrigados a optar pela redução de 2h na jornada, de forma que não há que se falar na indenização equivalente aos 7 dias de ausência não usufruídos.

Sentença que se mantém.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ E DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Prejudicada a apreciação do pedido de condenação subsidiária da 2ª reclamada e do pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que foi mantida integralmente a sentença de improcedência.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar de cerceio de defesa e, no mérito, nego-lhe provimento, na forma da fundamentação.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, em conhecer do recurso, por maioria, rejeitar a preliminar de cerceio de defesa, vencida a Desembargadora Relatora (voto proferido na sessão do dia 27/2/2018), e, no mérito, por unanimidade, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2018.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

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