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13 de Junho de 2024
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20175010042 • 42ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

42ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01018381220175010042_5543e.pdf
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42ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Processo nº XXXXX-12.2017.5.01.0042

Reclamante: CARLOS EDUARDO WILLIAM GONCALVES DO NASCIMENTO

Advogado (a): RENATA LIMA MARTINS - OAB: RJ135176

Reclamada: AUTO VIACAO TIJUCA S/A

Advogado (a): PABLO MONTEIRO BARBOSA MOREIRA - OAB: RJ127558

SENTENÇA

Vistos etc.

CARLOS EDUARDO WILLIAM GONCALVES DO NASCIMENTO, devidamente qualificado, ajuizou a presente Reclamação Trabalhista em 29/10/2017, em face de AUTO VIACAO TIJUCA S/A , também qualificada nos autos, alegando ter sido admitido em 18/07/2017 e dispensado em 11/10/2017. Exerceu a função de motorista. Formula, em razão desses e de outros fatos e fundamentos que expôs, os pedidos de nulidade do pedido de demissão e consectários, pagamento de horas extras, diferença salarial por acúmulo de função, devolução de descontos indevidos, danos morais, dentre outros discriminados na petição inicial.

Instruiu a peça inaugural com documentos.

Conciliação recusada.

Resistindo à pretensão no ID 3061c0e, a reclamada apresentou defesa escrita, sob a forma de contestação, impugnando o mérito de acordo com as razões de fato e de direito lá declinadas.

Defesa com documentos.

Foram produzidas as provas documental e oral.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas aos elementos dos autos.

Renovada, a proposta conciliatória foi recusada.

Éo relatório. Decido.

FUNDAMENTAÇÃO

Do direito intertemporal - aplicação da Lei 13.467/2017

Inicialmente, considerando a alteração da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT) por meio da Lei 13.467/2017, com início da vigência em 11/11/2017, se fazem necessários alguns esclarecimentos acerca da sua aplicabilidade.

Écediço que, pelo princípio do tempus regit actum, ao ingressar uma norma processual no nosso ordenamento ela se aplica imediatamente aos processos em trâmite.

Porém, com tamanha alteração realizada pela Lei mencionada, devo analisar o princípio considerando os fatos jurídicos em curso e aqueles iniciados após a vigência da reforma.

Étambém de conhecimento que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no seu artigo 6º, dispõe que:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.(Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)"

No mesmo sentido temos o artigo da CRFB, inciso XXXVI:

"XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

Tais dispositivos têm por escopo dar guarida à segurança jurídica e estabilidade das relações.

A CLT, na mesma linha de raciocínio, a título de exemplo, no artigo 915 consagrou a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado, respeitando as situações processuais em curso.

Também é importante mencionar que o Código de Processo Civil ( CPC), nos seus artigos 14, 1046 e 1047, dispõem de regras de transição.

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código. § 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

§ 3º Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.

[...]

Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência."

Interpretando os referidos dispositivos, na esteira da teoria do isolamento dos atos processuais, concluo que os atos decisórios também devem respeitar o procedimento da época da fase postulatória. No mesmo sentido a decisão abaixo do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRECEDÊNCIA DAS NORMAS DO CPC DE 1973 FRENTE AO CPC DE 2015. INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO A QUAL TEMPUS

REGIT ACTUM. I - O agravo de instrumento foi interposto em 23/03/2016 contra decisão que denegara seguimento a recurso de revista manejado em face de acórdão proferido na sessão de julgamento ocorrida em 25/11/2015. II - Não obstante a vigência do novo Código de Processo Civil tenha iniciado no dia 18/03/2016, conforme definido pelo plenário do Superior Tribunal de Justiça, aplicam-se ao presente feito as disposições contidas no CPC de 1973. III - É que embora as normas processuais tenham aplicação imediata aos

processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal que as preside, segundo a qual tempus regit actum. IV -Esse, a propósito, é o posicionamento consagrado no artigo 14 do CPC de 2015 de que"a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". V - Como a lei processual superveniente deve respeitar os atos praticados sob o domínio da lei revogada, a indagação que se põe, em sede recursal, diz respeito ao marco a partir do qual se aplicará a lei revogada ou a lei revogadora, propendendo a doutrina pela data da sessão em que proferida a decisão objeto do apelo. Precedentes do STJ [...]". (AIRR - XXXXX-90.2013.5.10.0012, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 23/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)."

E o entendimento não restou diferente quando o TST editou a OJ 421 da SDI-1 sobre os honorários advocatícios:

"OJ-SDI1-421 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20

DO CPC DE 1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970."

Não é demais destacar que existem institutos, como honorários e custas, por exemplo, que são bifrontes, de natureza híbrida, ou seja, apesar de afetos ao direito processual, impactam no direito material da parte. E para tais institutos, aplicar-se-ia a Lei processual apenas aos processos novos, como em um jogo, em que você entra já sabendo as regras, não sendo possível alterá-las no seu curso.

Por todo o exposto, a fim de se manter a segurança jurídica, evitando surpresas e mudanças na regra do jogo, retificado com a perda de vigência da MP 808/2017 e edição da IN 41/2018 do TST, aplicarei as alterações da CLT pela Reforma Trabalhista somente para os processos ajuizados a partir de 11/11/2017, aplicando, em contrapartida, a CLT antiga para aqueles já em curso.

Da impugnação de documentos

Outrossim, a realidade fática será devidamente apreciada nesta sentença, pedido a pedido, observados os princípios da adstrição e da congruência.

Da incompetência material para os recolhimentos previdenciários

Sobre essa matéria, a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal - STF, a despeito do par. único do artigo 876 da CLT, vem decidindo pela incompetência material da Justiça do Trabalho, inclusive com a edição da Súmula Vinculante 53, uma vez que essa especializada é competente para processar e julgar as execuções, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir ou dos acordos homologados - art. 114, VIII da CF c/c 876 da CLT.

Por tal motivo, declaro a incompetência material, extinguindo o processo sem resolução de mérito com relação ao pedido em tela - artigo 485 do CPC.

Da nulidade do pedido de demissão e corolários

Postula o reclamante seja declarada a nulidade do pedido de demissão, ante a coação perpetrada. Alega que, após sofrer vários descontos indevidos e reclamar com a ré, foi impedido de trabalhar, sendo conduzido ao departamento pessoal, quando foi coagido a formular pedido de demissão, pois, caso não o fizesse, seria dispensado por justa causa e jamais conseguiria outro emprego.

A reclamada nega a coação e aduz que o pedido de demissão foi por livre e espontânea vontade do empregado. Alega, ainda, que o autor jamais foi descontado de forma indevida.

A questão deve ser analisada sob a ótica da existência de coação.

Éincontroverso o pedido de demissão da reclamante, conforme documento de ID 21bd1ab, devendo o juízo aferir se nesse pedido houve vício de consentimento.

Negando qualquer tipo de vício, caberia à parte autora provar o fato constitutivo do seu direito -artigos 818 da CLT c/c 373, I do CPC.

Desse ônus não se desincumbiu.

Friso que não houve prova do vício de consentimento ou qualquer outro ato ilícito ou abuso de direito que tenha levado o reclamante a manifestar a sua declaração de vontade sem intenção de pedir demissão.

Além disso, os mencionados descontos indevidos não caracterizam falta grave ensejadora de nulidade do pedido de demissão por descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador, não se mostrando aptos a tornar insustentável a manutenção do liame empregatício. Sendo assim, considerando que o contrato vigorou de 18/07/2017 a 11/10/2017, após pedido de demissão (resilição contratual por ato unilateral do empregado), tenho por correto o TRCT de ID XXXXX.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos de nulidade do pedido de demissão e de reconhecimento da dispensa sem justa causa, bem com seus corolários (indenização de 40% sobre o FGTS, liberação de guias do FGTS, indenização do art. 479 CLT, devolução do valor descontado no TRCT do art. 480 da CLT e multa do art. 467 da CLT).

Das horas extras, intervalo intrajornada e reflexos

quando o carro era liberado para a primeira viagem ou na saída da garagem, bem como não consignava na guia os 20 minutos que despendia ao final da jornada para recolher o coletivo até a garagem e os 40 minutos para prestar conta da féria arrecadada, estando tais períodos englobados no horário indicado no item 9". Com relação ao intervalo intrajornada, relata que não usufruía de 5 (cinco) minutos entre as viagens, muito menos a pausa de, no mínimo, 30 (trinta) minutos na jornada, acrescido do fato de ser inválida a cláusula da convenção coletiva que contempla a sua redução.

A reclamada refuta, juntando as guias ministeriais e alegando que o autor se ativava em horários diversos (6h às 13h; 14h às 21h; 15 às 22h), sempre respeitada a jornada diária de 7h e 42h semanais. Que pagou as horas extras eventualmente prestadas ou houve compensação e que há norma coletiva prevendo intervalo diferenciado. Que a escala do autor era 6x1. Que as guias comprovam o horário de início e término. Que o autor teve período com 01 (uma) e períodos com 02 (duas) folgas semanais. Que quando o autor laborava no turno matutino a guia ministerial era aberta na própria garagem. Que quando o reclamante laborava no turno vespertino, iniciava a sua jornada no ponto inicial da linha. Que quando o reclamante levava o carro para a garagem, a guia ministerial era encerrada na mesma, após a prestação de contas e quando deixava o carro no ponto, para que o outro motorista cumprisse a jornada do turno seguinte, a guia ministerial era encerrada no respectivo ponto, com a inclusão de minutos suficientes para deslocamentos e prestação de contas.

A distribuição do ônus da prova traduz que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu aqueles impeditivos, modificativos e extintivos - artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC.

A notificação inicial de ID 30bd861, em seu item 6, determinou que "O Réu deverá apresentar os controles de frequência e recibos salariais do período trabalhado, e o PPRA, PCMSO, LTCAT e PPP, havendo pedido de insalubridade/periculosidade e/ou acidente de trabalho, em formato eletrônico, na forma do art. 396 do NCPC e sob as penas do art. 400 do mesmo diploma legal.".

Nessa linha de raciocínio, a reclamada trouxe aos autos os controles de ponto/guias ministeriais (ID c2856f5) e os recibos de pagamento (ID ce90769).

O artigo 74 da CLT assim disciplina:

"Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo."

Alvorada, começando a 1ª viagem antes do depoente, por volta de 13h; que o autor saía por volta das 23h30min; que as guias eram abertas e fechadas no ponto final, no Alvorada; que o tempo de espera antes do início das viagens não vinha na guia; que do ponto final até a garagem demorava de 20 a 30 min, o que também não estava na guia; que normalmente não havia intervalo de placa, dando tempo apenas de entregar a guia e continuar a viagem, acontecendo também com autor;".

Por sua vez, a testemunha ouvida pela ré, corroborando a defesa, disse"que já trabalhou com autor na fiscalização da rua e abrindo a guia na garagem, por no máximo uns 3 meses, em 2017; que o autor trabalhou mais nas linhas 301 e 302, Rodoviária-Alvorada; que o autor já trabalhou das 06h às 13h ou das 14h às 21h, com 8 a 10 min de intervalo de placa; que por dia essas linhas faziam duas viagens completas, idas e voltas; (...) que os intervalos de placa vinham nas guias, na coluna "intervalo"; (...) que nas guias do autor vinham 20 minutos além para deslocamento e prestação de contas.".

Após acareação - inciso II, do art. 461 do CPC c/c 769 da CLT -, ambas as testemunhas mantiveram as declarações, não podendo o julgador aferir qual dos dois estaria falando a verdade. Isso leva à desconsideração dos depoimentos, restando as demais provas dos autos.

Friso que não há que se falar em eventual nulidade por cerceio de defesa, uma vez que as partes sequer protestaram pela oitiva de outra (s) testemunha (s).

A controvérsia, na verdade, se resume aos referidos resíduos de tempo antes e depois das marcações das guias.

Data venia, das guias ministeriais carreadas à defesa, verifiquei que em cada uma delas constam registrados os seguintes horários:" HORA ENTRADA "," INÍCIO TRABALHO "," TÉRMINO TRABALHO e HORA SAÍDA ".

E, analisando tais guias, em todas aquelas em que o início do labor se deu no turno matutino, a" HORA ENTRADA "é diversa do" INÍCIO TRABALHO ", como, por amostragem, a guia do dia 24/07/2017 (ID. c2856f5 - Pág. 3), que aponta" HORA ENTRADA "às 5h38 e" INÍCIO TRABALHO "às 6h16. E, quando o labor teve início no turno vespertino, a grande maioria das guias ou quase todas, apontam o mesmo horário da" HORA ENTRADA "e do" INÍCIO TRABALHO ", como, por exemplo, a guia de 07/08/2017 (ID. c2856f5 - Pág. 12), que teve" HORA ENTRADA e INÍCIO TRABALHO "às 15h09.

Tais fatos descritos acima ratificam a tese da reclamada de que quando o autor laborava no turno matutino a guia ministerial era aberta na própria garagem e que quando laborava no turno vespertino, iniciava a sua jornada no ponto inicial da linha.

E mais. Em nenhuma das guias juntadas o horário registrado sob a rubrica" TÉRMINO TRABALHO "é o mesmo daquele registrado na" HORA SAÍDA ", existindo sempre uma diferença de 20 (vinte) minutos entre eles, o que também corrobora a tese de defesa de que o tempo gasto com deslocamentos e prestação de contas era incluído ao término das viagens.

De outra sorte, cotejando os contracheques adunados (ID ce90769) e o TRCT (ID XXXXX), verifico que existem eventuais horas extras pagas sob as rubricas" HORA EXTRA "," FERIADO e FOLGA ", além do ADICIONAL NOTURNO, condizentes com a jornada aposta pela autora nos controles de ponto, não trazendo o autor demonstrativo ou apontando eventuais diferenças que julgue fazer jus, detectadas do exame dos controles de ponto confrontados com os recibos de pagamento.

Caberia, outrossim, à parte autora comprovar que nos valores pagos a título de horas extras constantes nos contracheques não foram totalmente contemplados, o que seria bastante simples, pois bastaria ter apresentado demonstrativo, hipótese inexistente nos presentes autos, pelo que inviável o acolhimento das horas extras pretendidas.

Assim, dando validade às guias ministeriais e não logrando a parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, impossível se torna o reconhecimento do horário declinado na inicial, razão pela qual julgo improcedentes os pedidos de diferenças de horas extras, bem como os seus reflexos.

No mesmo sentido, julgo improcedente o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno.

No que tange ao labor em escala 7x1, conforme consta nas guias ministeriais, o reclamante usufruía, sempre, uma folga e, às vezes, duas folgas na semana, não procedendo a alegação de que laborava na jornada de 7x1. Por isso, julgo improcedente o pedido formulado no item letra" XI "do rol.

Com relação aos feriados , não restou provado que o trabalho em tais dias não foi devidamente remunerado pela reclamada. Segundo a prova documental o feriado era pago na rubrica" FERIADO ". Não há nada que comprove que o valor pago na rubrica feriado está irregular, ônus que incide sobre o autor por ser fato constitutivo do seu direito - artigos 818 da CLT c/c 373, I, do CPC, motivo pelo qual o adicional de 100% não é devido.

Quanto ao intervalo intrajornada , é de se notar que a cláusula que prevê o fracionamento e/ou redução deste nas normas coletivas anexadas é válida, por estar em consonância com o disposto no par.5º do art. 71 da CLT, já que eram quitados os outros 30 minutos em contracheque sob o rubrica"CLÁUSULA 20"(cláusula 20ª, pars.1º e 2º da CCT de 2016/2017 - ID 26bfbc0).

Todavia, no caso dos autos, diferentemente do alegado em defesa, o autor não gozava"até mesmo mais do que 1h de intervalo"pela soma dos intervalos fracionados, nos termos do art. 71, par.5º, da CLT. A análise das guias ministeriais revela que, não raro, o autor não gozava sequer de 30 minutos.

Sendo assim, não tendo a reclamada logrado comprovar a regular fruição do intervalo intrajornada, mormente aquele exigido pela norma coletiva, defiro o pagamento de 1 hora extra por dia laborado relativa ao art. 71, par.4º, da CLT, com a redação vigente à época do contrato de trabalho, por cada dia de descumprimento da obrigação por intervalo não usufruído ou usufruído de forma parcial (item I da Súmula 437 do TST), tendo-se como verdadeiros os registros das guias ministeriais anexadas aos autos, posto que idôneas, sendo que, na ausência de marcação ou ausência de guias, será presumido que a parte autora não usufruiu de intervalo, com exclusão das ausências legais ou de faltas, deduzidas as efetivamente pagas sob a rubrica"CLAUSULA 20"nos contracheques de ID ce90769, para que evite o enriquecimento sem causa. Tendo em vista a habitualidade na sua prestação, as horas extras integram a remuneração mensal do empregado, sendo devidas as diferenças de férias + 1/3; trezenos; RSR (OJ 394 da SDI-1 do TST) e FGTS, por seu recálculo.

Para o cálculo das horas extras será considerado o divisor de 210, a variação salarial, o adicional de 50%, os dias de efetivo labor apontados na frequência contida nas guias ministeriais acostadas e os termos da Súmula 264 do TST.

Das diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função

O autor pede o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função de motorista e cobrador de passagens.

A reclamada impugna e afirma que a determinação para exercer de forma concomitante as funções de motorista e cobrador é lícita, a teor do art. 456 da CLT e conforme posicionamento do TST.

O acúmulo de função somente tem guarida em duas situações: alteração lesiva do contrato ou lesão inicial e por previsão em lei, contrato ou norma coletiva.

No primeiro caso, da alteração lesiva, trata-se apenas de examinar o equilíbrio das prestações e evitar que a modificação do pactuado importe desproporção entre as prestações laboral e pecuniária. É algo que se decide conforme a razoabilidade e o bom senso. Assim, se a modificação contratual importa prejuízo (desequilíbrio), a remuneração deve ser reajustada proporcionalmente, o que pode ser feito nos termos do artigo 460 da CLT, com fundamento no artigo 468, também da CLT.

Nos termos do par. único do art. 456 da CLT:

"Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal."

Logo, não há que se falar em pagamento de um plus salarial para as atividades desenvolvidas pelo autor, por não ter havido desequilíbrio do contrato. No mesmo sentido são as decisões abaixo:

EMENTA: EXERCÍCIO DE FUNÇÕES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR - OBSERVÂNCIA AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E AOS LIMITES DO JUS

VARIANDI - É demasiado entender que o exercício de funções para as quais o obreiro não foi originariamente contratado, mas desempenhadas dentro da jornada de trabalho avençada e de forma não habitual, possa implicar acúmulo de função, porquanto nada impede que o empregador, dentro do seu poder diretivo, possa atribuir uma ou outra função esporádica ao empregado. Isto porque, detendo o comando direcional e organizacional da empresa, ao empregador é dado estabelecer as funções a serem exercidas pelos trabalhadores, estando as mesmas, pois, englobadas no poder de comando daquele, sem que isso acarrete, automaticamente, acúmulo ou, ainda, desvio de função. ACÓRDÃO/TRT/RO/01224-2007-143-03-00-3 - Relator Jorge Berg de Mendonça.

SALÁRIO. ACÚMULO DE FUNÇÃO. Salvo ajuste ou norma expressa em contrário, o empregado legalmente não faz jus ao pagamento de duplo salário em razão do exercício acumulado de duas funções, desde que o salário pago corresponda àquela de maior remuneração e sejam desenvolvidas no mesmo horário de trabalho. (TRTPR-RO XXXXX-94 - Ac. 3ª T 14.029-95 - Rel. Juiz João Oreste Dalazen - TRT XXXXX-06-1995).

DUPLA FUNÇÃO. Sendo silente a lei, e não havendo qualquer estipulação entre as partes, contratual ou convencional, inexiste o direito do empregado a perceber duplo salário, sob o pressuposto de que, em uma mesma jornada, duas funções diversas desempenhava, cabendo-lhe, eventualmente, postular diferenças salariais em face da função melhor remunerada. TRT-PR-RO 29/96 -Ac. 4ª T 21.076/96 - Rel. Juiz Lauremi Camaroski -DJPr. 11/10/96.

DUPLA FUNÇÃO DURANTE A JORNADA. SALÁRIO DA FUNÇÃO ACUMULADA.

IMPROCEDÊNCIA. Se havia acúmulo de funções durante a jornada normal de trabalho o que o reclamante poderia pleitear seria que o salário pago correspondesse ao mais benéfico, mas não os dois salários. Sentença mantida. TRT-PR-RO 11.657/94 -Ac. 5ª T 2.064/96 - Rel. Juiz Luiz Felipe Haj Mussi -DJPr. 02/02/96".

"DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE

FUNÇÕES - INADMISSIBILIDADE - Salvo em hipóteses especialíssimas, o trabalho em dupla função para o mesmo empregador não prevê o pagamento em dobro, face ao que a doutrina entende por jus variandi ou poder de comando do empregador, que lhe faculta o direcionamento das funções desempenhadas por cada empregado." (TRT 2ª R. - RO XXXXX - (02970155901)- 8ª

T. - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP 17.04.1997).

DUPLA FUNÇÃO - Exercício da função de motorista cumulada com cobrador de passagem de transporte coletivo - diferença salarial incabível. diferenças salariais - dupla função. O motorista, ao exercer concomitantemente a função de cobrador, não faz jus a duplo salário. Evidente que ao cobrar passagens não dirige o veículo e vice-versa. O direito restringe-se ao salário da função melhor remunerada."(TRT - 9ª. Região - RO-13435/97 - JCJ de Wenceslau Braz - Ac. 3a. T. -14460/98 - unânime. - Rel: Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - Fonte: DJPR, 17.07.98, pág. 52).

O fato de o autor cumular as tarefas de motorista e cobrador nas linhas urbanas é compatível com a condição do empregado motorista, pois, nos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT, o empregador pode exigir qualquer atividade compatível com a condição pessoal do empregado, sendo a atividade de cobrador compatível com a de motorista.

Portanto, ausente o prejuízo e tendo o autor se obrigado a qualquer serviço compatível com sua função, julgo improcedente o pedido de diferenças salariais e reflexos por acúmulo de função.

Da remuneração em dobro no dia do rodoviário

Pretende o autor o pagamento da parcela acima, nos termos da cláusula 11ª da CCT de 2016/2017.

A ré alega não haver se falar em pagamento em dobro ao reclamante em razão de ter laborado no dia do Rodoviário, eis que a ré sempre observou as convenções coletivas de trabalho que regem a atividade profissional do autor.

Assim dispõe referida cláusula normativa:

"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - DIA DOS

RODOVIÁRIOS - 25 DE JULHO: Fica reconhecido o dia 25 de julho de cada ano, como o Dia do Rodoviário. As empresas remunerarão em dobro os Motoristas, Cobradores e Despachantes, Fiscais e aos demais membros da categoria dos Rodoviários que trabalharem neste dia."

Conforme frequência registrada nas guias ministeriais, verifiquei que o autor trabalhou em 25/07/2017 (ID. c2856f5 - Pág. 4) e, observando os contracheques juntados, não identifiquei a correspondente contraprestação.

Portanto, faz jus ao pagamento da dobra referente ao labor no dia do rodoviário.

Da devolução dos descontos indevidos

Com relação ao desconto a título de faltas, esclarece a reclamada que os mesmos foram decorrentes de faltas injustificadas. Que"Falta ou vale na féria"são valores retirados da féria da empresa, pelo obreiro, sem qualquer autorização, restando licito o desconto. Com relação à nomenclatura"folga perdida"corresponde ao repouso semanal remunerado perdido pelo reclamante por conta da respectiva falta, nos termos do art. 6º da Lei i 605/49. Que o desconto a título de" vales "refere-se a adiantamento de salário requerido pelo autor. Que contribuição negocial ou assistencial decorre de obrigatoriedade esculpida em norma coletiva, conforme CCTs, em anexo.

O artigo 462 da CLT assim dispõe:

"Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)"

Já os descontos efetuados nos salários do trabalhador a título de contribuição ao sindicato podem ser de três ordens, basicamente: contribuições sindical, assistencial e confederativa.

A sindical, também chamada imposto sindical há algum tempo, é corretamente efetuada uma vez por ano, no mês de março, e obrigatória por lei, art. 8o, IV, in fine, da CRFB e art. 578 da CLT, independente de autorização do empregado ou outra formalidade, nos termos da parte final do art. 545 da CLT.

A confederativa é também autorizada pelo inciso IV, do art. da CRFB, devendo o valor a ser cobrado e sua periodicidade fixada em assembleia da categoria.

Já a contribuição assistencial é convencional e facultativa, devida por empregados beneficiados em seus salários por convenção coletiva.

Impende destacar que a contribuição confederativa prevista no artigo 8o, inciso IV, da CRFB é norma autoaplicável, não dependendo de regulamentação por lei ordinária. Trata-se de contribuição autônoma, sujeita apenas à deliberação da assembleia sindical.

As cláusulas convencionais que preveem o pagamento de contribuições assistencial e confederativa de não associados são parcialmente inconstitucionais , deixando de observar que a CRFB assegura, em seus artigos, , inciso XX e 8o, inciso V, o direito à livre associação e sindicalização, não havendo dúvidas de que"ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato".

Assim sendo, e considerando que o inciso II, do art. 5o da CRFB prevê que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", conclui-se que as contribuições assistencial, social e confederativa não podem ser impostas aos empregados não associados do sindicato.

Na mesma linha de raciocínio tem-se o PN 119 do C. TST e a súmula 666 do C. STF.

Pois bem.

Inicialmente, no que concerne aos descontos efetivados sob as rubricas" faltas e folga perdida ", o autor alega que jamais faltou ao serviço sem justificar sua ausência. Que, na realidade, o que acontecia é que muitas vezes o reclamante era impedido de trabalhar sob a alegação de:" insuficiência de fichas ".

No entanto, a parte autora não logrou êxito em infirmar a frequência registrada nas guias ministeriais, não provou o fato alegado de que era impedido de trabalhar nem que as advertências ocorreram da forma como aplicadas, ônus que lhe cabia - art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC.

Portanto, com relação ao pedido de devolução dos descontos realizados a título" faltas e folga perdida ", julgo improcedente.

No que tange ao desconto"falta na féria", o reclamante não logrou invalidar as autorizações para tais descontos nos termos dos ID's e6c51e3 - pags. 1 e 4. Pelo contrário, pois em depoimento confessou que chegou a faltar valor na" féria ". Improcede.

Quanto aos descontos efetuados a título de"vales", cabia à ré demonstrar que os valores deduzidos se referem a valores adiantados à parte autora, ônus do qual não se desincumbiu - art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC.

A contribuição sindical, com já dito, é obrigatória por lei, art. 8o, IV, in fine, da CRFB e art. 578 da CLT, independente de autorização do empregado ou outra formalidade, nos termos da parte final do art. 545 da CLT. Improcede.

Por fim, no que diz respeito à contribuição assistencial, como não há provas nos autos de que o autor fosse associado ao sindicato, faz jus à devolução dos valores descontados a esse título.

Portanto, julgo procedente em parte o pedido para condenar a ré a devolver os valores descontados do reclamante a título de" vales e contribuição negocial ", limitados aos recibos já juntados aos autos e ao TRCT, na medida em que preclusa a oportunidade de novas juntadas.

Da indenização por dano moral

O reclamante formula seu pedido com base nos seguintes fundamentos: condições de trabalho degradantes; não havia banheiro químico nos pontos de ônibus para que o mesmo pudesse fazer suas necessidades fisiológicas, sendo que os poucos que existiam não possuíam condições de uso e nem sequer água; não existiam bebedouros com água potável para o consumo; o fato de ter que procurar por bares e restaurantes próximos para pedir permissão para utilização do banheiro ou até mesmo pagar para conseguir utilizar os sanitários quando permitido.

A reclamada nega. Junta, ainda, fotos dos pontos finais utilizados pelo Reclamante, contendo banheiro químico em perfeitas condições de uso. Sempre trabalhou com total condição de higiene e saúde e segurança, sendo inverídicas as alegações exordiais. Aduz que jamais proibiu o empregado de levar consigo a água da própria residência e por ser um trabalho exercido externamente, resta impossível a empresa instalar bebedouros no meio de calçadas e pontos de rendição, além de entregar garrafinhas, através dos inspetores e despachantes, quando solicitado pelo empregado.

A Carta Magna assegura, no artigo , incisos V e X, a possibilidade de indenização quando decorrente de agravo à honra e à imagem ou de violação à intimidade e à vida privada, sendo dano moral o agravo e violações a tais direitos, além das lesões a algum dos direitos da personalidade - arts. 11 e seguintes do Código Civil ( CC).

Os supostos constrangimentos e humilhações sofridos pelo empregado, exposto a situação vexatória, por atitude desmedida tomada pelo empregador e por ele não afastada, autorizam, em princípio, a compensação por dano moral. A medida da indenização deve atender à gravidade do fato e à sua representatividade para o agente causador do dano.

Friso, contudo, que a atual doutrina ensina que:

"Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causandolhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bemestar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações jurídicas em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos". (Cavalieri Filho, Sérgio; Programa de Responsabilidade Civil. Ed. Malheiros, 2003, pág. 99).

" O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material ". (Enunciado 159 da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

A responsabilidade civil e, consequentemente, o dever de indenizar somente tem guarida se presentes determinados requisitos, os quais são imprescindíveis para sua configuração, tais como: a comprovação do dano, seja patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral), da conduta dolosa ou culposa do agente e do nexo causal entre o dano e a conduta. Além disso, é necessário também que o dano seja grave, na medida em que pequenos dissabores não devem ensejar o dever de indenizar.

A CRFB prevê como fundamento da República o princípio da dignidade da pessoa humana - art , , III - e como objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidária - art. , I.

O inciso XXII, do art. da CRFB prevê, ainda, como direito dos trabalhadores,"a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança - é chamado princípio do risco mínimo regressivo, como ensina o D. Sebastião Geraldo de Oliveira.

Os arts. 200 e 225, também da Carta Maior, dispõem que "ao sistema único de saúde compete (...) II - executar as ações de vigilância (...), bem como as de saúde do trabalhador", sendo que "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à saída qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações."

O art. 157 da CLT é claríssimo ao disciplinar que as empresas devem cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, bem como instruir seus empregados quanto às precauções a serem tomadas para evitar qualquer tipo de acidente do trabalho ou doença ocupacional. No mesmo sentido são as convenções 155 e 156 da OIT, ratificadas pelo Brasil e o par.3º do art. 19 da lei 8213/91.

Negando o fato constitutivo do direito autoral, caberia ao autor provar os fatos narrados na inicial -artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC.

No presente caso, no particular do uso de banheiro, informou o reclamante no seu depoimento pessoal que "quando dava tempo ia ao banheiro, tendo que se segurar as vezes e ir na rua; que tanto na candelária quanto na carioca não tinha banheiro; que na rodoviária o banheiro era em condição precária;".

Merece registro que a testemunha ouvida a pedido do reclamante disse que havia banheiro no Alvorada.

Sobre a alegação de que não havia condições mínimas de higiene e que o autor tinha que procurar por bares e restaurantes próximos para pedir permissão para utilização do banheiro ou até mesmo pagar para conseguir utilizar os sanitários, tal ônus competia ao reclamante, sendo certo que dele não se desincumbiu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373 do CPC.

Também não há provas de que havia proibição para que o autor carregasse consigo uma garrafa de água no veículo.

Assim, reputa-se insubsistente a alegação contida na petição inicial de que houvesse omissão da empregadora em disponibilizar banheiros aos seus empregados, sem se falar que a mesma juntou aos autos diversos documentos comprovando a sua preocupação com essa questão, merecendo destaque o de ID 9684b6b.

As fotos adunadas aos autos de ID 2fa3989 e seguintes também ratificam a existência de banheiros.

Portanto, por não preenchidos os requisitos da responsabilidade civil que ensejasse o dever de indenizar, julgo improcedente o pedido.

Da desoneração da folha de pagamento

A reclamada sustenta que, em razão de sua atividade econômica, faz parte do programa de desoneração da folha (Lei 12.715/2012), que foi inaugurado em 1º de janeiro de 2013, fazendo jus à alíquota diferenciada do INSS.

A aplicação de referido benefício fiscal, nos termos do art. 3º, par.3º, da Lei 12.715/2012, exige o cadastro da entidade beneficiária, atender aos requisitos da Lei 9.637/1998, constituir-se como OSCIP e prestar atendimento direto e gratuito a pessoas com deficiência, o que não foi provado pela ré em tempo algum.

Portanto, rejeito o pedido.

Da gratuidade de justiça

O reclamante declara sua miserabilidade na peça inicial, o que basta para o deferimento da gratuidade de justiça - parágrafo 3º do artigo 790 da CLT.

Defiro.

Da indenização por danos materiais e honorários advocatícios

O autor formula o pagamento de indenização por danos materiais com fundamento no fato de ter ajuizado reclamação trabalhista e ter tido despesas com o advogado. Requer a indenização no importe de 20% sobre as verbas apuradas.

O fundamento do pedido em tela está nos artigos 389 e 402 e seguintes do CC.

Ocorre que os dispositivos legais em que o reclamante funda a sua pretensão tratam do descumprimento de obrigação de natureza civil. Os honorários advocatícios neles mencionados devem ser analisados, no processo do trabalho, relativo ao contrato de trabalho subordinado, à luz da Lei 5584/70 e IN 27/05 do TST.

Assim, diante da previsão especifica da lei citada e do jus postulandi, previsto no artigo 791 da CLT, torna-se inaplicável a norma civilista a este processo.

Nos casos de relação de trabalho subordinado, a matéria segue regida pela Lei 5.584/70 c/c IN 27/05 do TST e súmula 219 do TST. Assim, para fazer jus aos honorários, deve a parte ser beneficiária da gratuidade de justiça e estar assistida por seu sindicato de classe, não decorrendo

pura e simplesmente da sucumbência.

Ainda que se entendesse de outra maneira, o reclamante sequer juntou o contrato de honorários advocatícios com a previsão do pagamento de X% de honorários.

Logo, julgo improcedente o pedido.

Das contribuições previdenciária e fiscal

A contribuição previdenciária deverá ser recolhida pela parte ré, autorizado o desconto da cota da parte autora, sobre o crédito devido, de natureza salarial - 28 da lei 8212/91, respeitado o limite do salário de contribuição.

Caso a parte reclamada seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional LC 123/2006), em face do sistema unificado de recolhimento sobre o faturamento a que estão adstritas estas empresas enquanto optantes, somente serão executadas nesta Justiça Especializada as contribuições previdenciárias a cargo do empregado, ante os limites da competência estabelecida no inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

O imposto de renda deverá ser deduzido do crédito do reclamante e calculado na forma do artigo 12-A da lei 7713/88, alterado pela lei 12350/2010, posterior normatização nº 1127 de 07/02/2011, da Receita Federal do Brasil, enunciado 24 da Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho e entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 368 do C. TST.

A culpa do empregador pelo inadimplemento das parcelas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pela sua cota-parte. Nesse sentido é o entendimento da OJ 363 da SDI-1 do TST, o qual adoto.

Exclui-se da base do IR os juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil e do entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ 400 da SDI-1 do C. TST.

Dos juros e correção monetária

Os juros de mora, no processo do trabalho, são devidos desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, incidentes sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, na forma do artigo 883 da CLT, artigo 39 par.1º da lei 8177/91 c/c súmula 200 do TST.

O índice de correção monetária será o do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º, conforme entendimento contido na súmula 381 do TST, que ora adoto.

Com relação à aplicação da TR ou IPCA-E, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST, proferida em agosto deste ano, afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Ocorre que, em recente decisão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente a Reclamação (RCL) 22012 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do TST que determinara a adoção do IPCA-E no lugar da TRD para a correção de débitos trabalhistas.

Portanto, tendo em vista que a decisão da Reclamação (RCL) 22012 transitou em julgado em 15/08/2018, dia subsequente ao término do prazo recursal, determino a utilização do índice IPCA-e para atualização dos cálculos a partir do dia 26/03/2015, haja vista a necessidade de se observar o marco temporal determinado pelo STF para modulação dos efeitos de sua decisão,

sendo a TRD até 25/03/2015.

Da dedução

Autorizo, de ofício, no sentido de deduzir das parcelas ora deferidas à parte autora o que a reclamada já houver pago, comprovadamente, sob os mesmos títulos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa - art. 884 do CC.

DISPOSITIVO

Posto isso, declaro, de ofício, a incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar o processo extinto sem resolução do mérito em relação ao pedido de recolhimentos previdenciários. No mérito propriamente dito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para, assegurando a gratuidade de justiça à parte autora, condenar AUTO VIACAO TIJUCA S/A, a pagar a CARLOS EDUARDO WILLIAM GONCALVES DO NASCIMENTO , no prazo legal, como se apurar em regular liquidação de sentença, obedecidos os parâmetros fixados na fundamentação acima, que este dispositivo integra, os títulos e valores acima deferidos.

Juros e correção monetária na forma da lei.

Ultimada a liquidação, deverá a ré comprovar nos autos o recolhimento das cotas previdenciária e fiscal, sobre as parcelas acima deferidas, de natureza salarial, na forma do art. 876, parágrafo único da CLT e do Provimento CGJT nº 03, de 2005, pena de execução direta.

Expeça-se ofício à União, com cópia desta sentença, para os fins previstos nos arts. 832, § 4º e e 876, parágrafo único, ambos da CLT.

Indefiro, porquanto a parte reclamante poderá promover as denúncias que entender pertinentes junto aos órgãos e entidades de fiscalização, mediante cópia da presente decisão, de acordo com o direito de petição previsto na CRFB - artigo 5º, inciso XXXIV.

Custas de R$ 60,00, pela reclamada, calculadas sobre o valor de R$ 3.000,00, arbitrado à condenação para este efeito específico, na forma do art. 789, inciso IV, § 2º, da CLT.

Intimem-se as partes.

Rio de Janeiro, 14 de novembro de 2018.

Luís Guilherme Bueno Bonin

Juiz do Trabalho Substituto

RIO DE JANEIRO, 14 de Novembro de 2018

LUIS GUILHERME BUENO BONIN

Juiz do Trabalho Substituto

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