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23 de Abril de 2024
  • 1º Grau
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TRT11 • Recurso Ordinário • XXXXX-05.2013.5.11.0001 • Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região - Inteiro Teor

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Juiz

MARIA DAS GRACAS ALECRIM MARINHO

Partes

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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
RO XXXXX-05.2013.5.11.0001
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
RECORRIDO: CHECK UP HOSPITAL LTDA.

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Recorrente (s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

Recorrido (a)(s): CHECK UP HOSPITAL LTDA.

Advogado (a)(s): JOÃO BOSCO JACKMONTH DA COSTA e OUTROS (AM - 436)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 25/07/2016 - Id. AA18839; recurso apresentado em 05/08/2016 - Id. fa08aa0).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / MÉDICO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item I e III do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso V e X; artigo 7º, inciso I; artigo 7º, inciso XXX; artigo , inciso XXXII, da Constituição Federal.

- violação do (s) Código Civil, artigo 186; artigo 927; artigo 944; Lei nº 7347/1985, artigo ; artigo 3º; Código de Defesa do Consumidor, artigo , inciso VI; artigo 81; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo ; artigo 3º; artigo 9º; Código de Defesa do Consumidor, artigo 81.

- divergência jurisprudencial: folha 21 (2 arestos).

- Convenções nº 100 e nº 111 da OIT;

Sustenta que a permissão de que o hospital requerido não reconheça o vínculo empregatício com os médicos que ali trabalham fere o entendimento da Súmula 331, I e III, do TST, "(...) que vedam a terceirização de prestação de serviço vinculada à atividade-fim do tomador, bem como à atividade-meio quando existente a pessoalidade e a subordinação.".

Defende, também, que o montante de R$25.000,00 para sanar dano moral coletivo ante a negatima de liame empregatício dos médicos com o requerido é ínfimo e deve ser revisado.

Consta no v. acórdão (Id. c3ea06a):

"(...)

A presente Ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho está embasada em Autos de Infrações lavrados pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE (Id XXXXX, pag. 3), após inspeção realizada na sede da empresa ré, respondendo a denúncias de que estaria contratando enfermeiras sem vínculo. Detectando várias irregularidades, concluiu:

"Assim, ficou claro que o Hospital Check Up fraudou direitos trabalhistas, por manter verdadeiros empregados na condição de sócios participantes de Sociedade em Conta de Participação administrada pela sócia ostensiva, exercendo sobre eles o seu poder diretivo, mas sem proporcionar a esses mesmos trabalhadores as condições previstas na CLT."

O art. , da CLT c/c art. 114, VII da CF, vigente, investe a Fiscalização do Trabalho com a prerrogativa de inspecionar a regularidade das relações de trabalho constituídas.

O Fiscal em tais casos verificando situações irregulares, deverá proceder e lavrar, por meio de ato vinculado, o competente Auto de infração, fazendo os registros de tais regularidades. Atua na condição de Agente Público, em defesa da Lei e das normas regularmente constituídas em derredor das relações de trabalho. Toda sua atividade poderá ser revisada pela autoridade jurisdicional.

As Decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das Decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, tem-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da Jurisdição (art. , XXXV, CF/88).

Assim, ao constatar irregularidades na situação fática estabelecida entre empregador e empregado é competência dessa autoridade administrativa autuar a infratora, como no caso concreto. Identificará situações que possam caracterizar a existência de um contrato de trabalho. Cabendo a Decisão final ao Poder Judiciário.

Foram diversos os profissionais envolvidos médicos, enfermeiros, nutricionistas, farmacêuticos, fisioterapeutas, etc.

A recorrente sustenta a inexistência de fraude na formalização da Sociedade em Conta de Participação com os profissionais da área de saúde, por observar os parâmetros legais, inexistindo as irregularidades mencionadas pelo Órgão Ministerial.

Equivoca-se, contudo, a empresa requerida. As irregularidades foram constadas pela Fiscalização do Trabalho e como acertadamente observou o ilustre Juiz sentenciante:

"(...) A empresa ré defende com unhas e dentes a licitude da relação societária que estabeleceu com seus"sócios participantes", o que está representado por"fichas"de ingresso, admissões, donde conta uma taxa de R$ 100,00, que seria o investimento de cada"sócio", o trabalhador, porém, a instrução processual mostrou a inverdade dessa prática, pois nenhum trabalhador da ré chegou a fazer esse investimento. Mas não fica por ai, pois as mesmas fichas indicam a forma de pagamento com produtividade e não bônus, ou lucro, ou participação societária. Na verdade, cada trabalhador ganhava pelo que efetivamente produzia, como se fosse uma remuneração por tarefa, no caso pela carga de trabalho realmente despendida por cada trabalhador. "Aliás, na prática desse setor tem sido comum a remuneração por plantões, mesmo a despeito da ocorrência de contrato de trabalho; já é um costume...

"Por outro lado, ainda que tenha ficado demonstrado nos depoimentos pessoais e nos interrogatórios que foi dada a opção de firmarem contratos de trabalho, a quando das negociações iniciais e depois da fiscalização e autuação pela SRTE, portanto, ficando explícita a vontade dos trabalhadores de se manterem livres para trabalharem em outros locais, de conformidade com suas conveniências, o que, em princípio, fragilizaria a tese de reconhecimento dos elementos da relação de emprego, não se pode perder de vista, ainda - e principalmente -, a obrigação da empresa quanto à observância da legislação trabalhista, seja como principal obrigada pelos riscos da atividade econômica, seja pela função social da empresa no contexto da criação das condições que levem à efetividade do sistema normativo, em especial da concreção da Constituição, e particularmente da efetividade do art. da Carta, segundo o qual"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:..."

"Em conseqüência, ainda que o Juízo entenda tratar-se de categorias de trabalhadores diferenciados dos demais que estão no quadro de empregados; que os seus estatutos e códigos de ética propugnem pela liberdade no exercício das profissões; que a dignidade da pessoa humana também implica a busca da felicidade, como tem proclamado o Ministro Celso de Mello, do STF, inclusive pela escolha do trabalho e dos meios de sua execução; que a carga tributária com os contratos de trabalho é alta, o que leva trabalhadores e empregadores a buscarem outras alternativas menos onerosas, não pode fechar os olhos para os princípios que constituem os esteios de sustentação do Direito do Trabalho e que esses trabalhadores, que hoje são jovens e cheios de força e de esperança, amanhã precisarão dos benefícios que a temida previdência social pode proporcionar a todos."

As atividades objeto do contrato social (Sociedade em Conta de Participação), firmado entre o Hospital recorrente e os profissionais da área saúde prestadores se amoldam à essência do empreendimento da instituição apelante. O contrato social do hospital (Id XXXXX) identifica como o objetivo social da sociedade a prestação de serviços médicos cardiológicos. Ora, é de conhecimento público que na realidade a demandada executa serviços hospitalares e não apenas serviços médicos, isto é, todos aqueles que contribuam para o restabelecimento da saúde do paciente, tais como serviços de enfermagem, radiologia, fisioterapia e exames de um modo geral. Isto é, indiretamente, reconhecido no Recurso, verbis:

"28 - Ou seja, a realidade é bem dissonante do narrado no exórdio, já que, de concreto, restou comprovado que a Recorrente apenas disponibiliza o necessários para a realização de serviços paramédicos (instalações, equipamentos, instrumentos, medicações e pessoal de apoio, dentre outros), enquanto que os profissionais graduados da saúde executam os seus misteres sem ingerência por parte daquela, leia-se, subordinação, nem mesmo dividindo os honorários pagos por particulares e pelos planos de saúde, cujos valores lhes são integralmente repassados."

Toda esta estrutura descrita pelo hospital recorrente, constituem a empresa que mobilizada faz girar a economia, produz serviços e para produzi-los necessita de mão de obra. Esta mão de obra necessita ser organizada e comandada (fazer escalas, definir atribuições e direitos pessoais de cada um, arrecadar, contabilizar, etc). Daí surge o poder de comando, ou subordinação. Esta é a regra geral. A autonomia é a exceção. A exceção não pode ser tornar a regra. Num hospital que trata da saúde do ser humano, velada pela mais nobre das ciência humanas a Medicina, não se pode admitir que existam dezenas de empresa, como se fora um centro empresarial.

A demandada recorrente delega o desempenho de atividades plenamente adequadas ao escopo central de seu empreendimento aos profissionais, em forma de contrato na modalidade de Sociedade em Conta de Participação e, posteriormente, após a fiscalização da SRME, como Pessoa Jurídica, que a jurisprudência denomina de "pejotização".

Como unidade hospitalar, a empresa ré, necessita, para atender ao seu objeto social, de todos os serviços prestados pelos profissionais da saúde antes mencionados. A suposta constituição de contrato de Sociedade em Conta de Participação e, posteriormente, a criação Pessoas Jurídicas, sem dúvida, tem a finalidade de burlar a legislação trabalhista, mascarando a existência da prestação de serviços subordinada e não eventual de cada um deles.

Ensina Carlos Alberto Bittar Filho que[1], "o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista; que isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto material".

O Órgão Ministerial defende a aplicação do dano moral coletivo por entender presente um flagrante e reiterado descumprimento da lei trabalhista pela empresa.

Segundo Renata de Souza Maeda[2], assim se pode examinar o conceito de Sociedade em Conta de Participação:

"No antigo Código Comercial, o artigo 325 trazia a seguinte definição para a Sociedade em Conta de Participação:"quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social (...)."

"O Código de 2002 por sua vez definiu que na conta de participação"a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes."Importante ressaltar que o Código Comercial menciona que ao menos um dos sócios deveria ser comerciante, sendo que o Código Civil de 2002 não confere a referida obrigatoriedade.

"Marlon Tomazete[33] defini a conta de participação como sendo 'uma sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócios, quais sejam, o sócio ostensivo, que aparece e assume toda a responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante (Também conhecido como sócio oculto, que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos termos do ajuste entre eles.'

"Em contrapartida, Mônica Gusmão[34] defende que a conta de participação trata 'de verdadeiro contrato (escrito ou verbal) de participação entre os sócios ostensivo e participante'

"Já Carlos Guimarães de Almeida[35] afirma que trata de 'sociedade oculta, desprovida de personalidade moral, é sempre chamada para preencher o vazio jurídico, para reger novas situações decorrentes da contínua evolução das atividades mercantis.'

" Em geral a conta de participação é conceituada como uma sociedade não-personificada, ou seja, sem personalidade jurídica, sem firma ou denominação social, sem autonomia patrimonial, formada por duas ou mais pessoas com desígnios semelhantes que reúnem esforços para atingir um objetivo comum. "

A reclamada sustenta a legalidade na contratação de tais profissionais, mediante a formalização da Sociedade em Conta de Participação, realizada em conformidade com a Lei, além do que as atividades de tais profissionais não estão insertas na atividade fim do hospital, relatando que a relação discutida nos autos não afeta a sociedade de maneira homogênea, mas apenas uma classe de indivíduos.

A sociedade comercial aqui analisada reúne pessoas com objetivos iguais, para a prática da mercancia. Ao comercializar seus serviços hospitalares a ré busca o lucro como remuneração do trabalho que presta para a sociedade. Os demais profissionais (médicos, fisioterapeutas, enfermeiros, etc...) ao oferecer serviços médicos, ou similares, aos pacientes remuneram suas atividades com verba necessária à subsistência. Ambas são atividades relacionadas à saúde. Porém o nosocômio recorrente vende serviços hospitalares, enquanto os profissionais colocam à disposição de seus pacientes os serviços próprios de suas profissões específicas. Não me parece haver aqui objetivos iguais entre os sócios.

Por outro lado, um hospital não funcionaria sem tais profissionais, o que, sem dúvida, denota a existência de uma atividade trabalhista.

Uma empresa, uma sociedade empregadora sem empregados gerindo um hospital de proa e de porte numa metrópole como Manaus. Sem dúvida, conceitos inconciliáveis.

Situações como essas expõem e fragilizam a sociedade como um todo. Considera-se aqui não só o desamparo legal de um grupo de trabalhadores especializados, mas também, o fato de a reclamada reiteradamente violar preceitos jurídicos de ordem constitucional, que disciplinam, por exemplo, os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. , CF/88).

O empresário, como gerador de riquezas, recebe da sociedade as condições de desenvolver seu trabalho e assim desenvolver suas potencialidades, produzindo o desenvolvimento. Em tal mister obtém o lucro, que é sua remuneração. Em contrapartida há de suportar todos os encargos exigidos pela Lei. Incumbe-lhe zelar pela segurança legal, financeira e material de todos os envolvidos em seu empreendimento.

Não há como cumprir com este dever social/legal se forem descumpridas regras comezinhas das relações laborais, mantidas com simulação de contrato civil, com clara intenção de escamotear um verdadeiro contrato de trabalho.

Demonstrado que a empresa atuava em flagrante descompasso com a legislação e princípios norteadores da relação de emprego, o dano moral é medida que se impõe.

A seguir Decisões do TST e de outros TRT em casos congêneres verbis:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO NÃO ANOTADO NA CTPS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENFERMAGEM. ATIVIDADE-FIM DO HOSPITAL-RECLAMADO. Evidenciada a terceirização ilícita de serviços de enfermagem, atividade fim do Hospital- reclamado, perfeitamente aplicável na espécie a orientação contida na Súmula nº 331, I, do TST, e conseqüente reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora de serviços, no período não anotado na CTPS e reconhecido na r. sentença. (TRT-10 , Relator: Desembargador BERTHOLDO SATYRO, Data de Julgamento: 13/10/2005, 3ª Turma).

"AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ANÁLISE CONJUNTA - LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - COOPERATIVA - FRAUDE - CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE MÃO DE OBRA.Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, que denuncia fraude no propósito de intermediação de mão de obra, referindo-se a controvérsia à obrigação de não fazer e à condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, a ser revertida para o FAT. Especificamente quanto à legitimidade do Ministério Público do Trabalho, na esteira dos arts. 127, 129, III e IV, da Constituição Federal, a Lei Complementar nº 75 Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, em seu art. 83 c/c art. 6º, VII, d, deixa inequívoca a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para a propositura de ação civil pública. Os interesses a serem defendidos por esse instrumento são aqueles de natureza coletiva lato sensu ou transindividual, disciplinados no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Ao contrário do alegado pelas rés, não se persegue a tutela de direito ou interesse de reparação individual, na realidade, o que se pretende coibir é o desvirtuamento do sistema de cooperativa, circunstância que traz prejuízos flagrantes aos direitos dos trabalhadores. Há presença, pois, de interesse social relevante, e ao Ministério Público do Trabalho, como visto, compete promover a defesa dos direitos ou interesses difusos ou coletivos. Precedentes. (...)"( AIRR - XXXXX-95.2005.5.02.0442, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 13/03/2015).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA R. SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.Não obstante a constatação da ilegalidade da contratação de cooperativa médica e outras pessoas jurídicas pela Reclamada em atividade essencial ao seu objeto social (atividade-fim), considerando que o rompimento abrupto dos contratos de prestação de serviços médicos poderá gerar consequências graves no atendimento médico à população, correta a estipulação de prazo razoável para o cumprimento da decisão judicial, porquanto a solução jurídica a ser empregada no presente caso requer a sensibilidade dos julgadores, no sentido de buscar resultado moderado, ou seja, uma solução que esteja no justo meio jurídico e que atenda não só à letra da Lei, mas também aos fins sociais a que ela se destina. DANO MORAL COLETIVO. CONFIGURAÇÃO. VALOR. Considerando que se trata o caso de inobservância contumaz da legislação, com repercussão negativa não só no que toca aos trabalhadores, mas também à comunidade que busca assistência médica, há se condenar a Reclamada em danos morais coletivos, observando-se quanto ao valor as peculiaridades que envolvem o caso. (TRT-10 - RO: XXXXX01281110003 DF 00510-2012-811-10-00-3 RO, Relator: Desembargador José Leone Cordeiro Leite , Data de Julgamento: 19/12/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 25/01/2013 no DEJT, undefined).

Considerando o princípio da razoabilidade, o potencial econômico da empresa, o grau da infração cometida, que envolveu várias categorias profissionais em hospital renomado da cidade, mostra-se de bom senso o agravamento da condenação imposta em 1º. Grau.

A saúde é um bem básico não apenas do ser humano individualmente, mas também da sociedade na qual está inserido e deve ser tratado com respeito e prioridade, padrões que exigem pleno respeito às Leis do Direito do Trabalho.

O julgador não pode apreciar as demandas postas à sua apreciação de costas para a realidade social. A realidade social demonstra que a atividade do médico, via de regra, é desenvolvida com autonomia. Porém, nesta ACP, onde o Ministério Público do Trabalho age como autor, em defesa da tutela legal do trabalho, mister se faz a análise pela prevalência da Lei, que rege o contrato de trabalho pelo vínculo de emprego, nos moldes da Consolidação. Os médicos que atuam no réu estão totalmente desamparados em seus direitos trabalhistas. As supostas sociedades são individualizadas para cada um, nem mesmo restando a defesa de uma entidade coletiva agregando e defendendo a todos. Enquanto os honorários jorram e a situação é de bonança nada falta. Mas, ninguém melhor do que um médico para entender a precariedade da vida que se assemelha a uma pluma levada ao vento. Nos dias do desamparo, voltar-se-ão ao pretório trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo, agora defendido pelo Parquet trabalhista.

Razões que me levam a ampliar a indenização imposta pelo Juízo a quo para R$100.000,00, concedendo parcial provimento ao Recurso do Parquet.

Por força de Voto divergente, lançado pela Desembargadora VALDENYRA FARIAS THOMÉ, fiquei vencido em relação ao vínculo empregatício dos médicos e à multa, a qual foi reduzida para R$25.000,00. As razões de decidir prevalentes encontram-se expostas na redação da tese vencedora.

(...)

I - DO NÃO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS

Não vislumbro relação empregatícia entre a unidade hospitalar requerida e os médicos, uma vez que a realidade vivenciada por esses profissionais é peculiar, não se amoldando ao regramento previsto no art. da CLT. Há alguns que atendem os pacientes do hospital e os seus próprios, o que denota a autonomia da atuação profissional; outro grupo tem plantões estabelecidos, porém podem indicar substitutos na impossibilidade de cumprirem a escala, o que demonstra a ausência do requisito da pessoalidade, sem contar os que apenas utilizam o centro cirúrgico do hospital, circunstância que caracteriza a eventualidade da prestação.

Portanto, essa multiplicidade de situações fáticas impede o acolhimento do objeto da lide relativamente ao vínculo empregatício dos médicos que atuam no hospital em sua generalidade.

No presente caso, trata-se de uma profissão essencialmente liberal, não subordinada à figura do empregador, sequer ensejando a invocação do princípio da primazia da realidade.

A natureza autônoma dos serviços prestados por médicos não pode ser ignorada. A própria Lei n.º 3.999/1961 reporta-se a outras formas de ajuste, em seu art. 12.

De fato, como apontou a auditoria, os médicos exerciam na requerida funções típicas de atividade empresarial na condição de sócios participantes da sociedade, mas isto só não basta, sendo necessário perquirir os pressupostos da relação jurídica estampados no art. da CLT.

Não se está a afirmar a competência dos agentes de fiscalização para autuar as empresas por falta de registro do contrato de trabalho na CTPS dos médicos, da mesma forma que não se questiona a possibilidade de vir a ser reconhecida a condição de empregado. Apenas identifica-se que não há nos autos elementos a demonstrar o trabalho desses profissionais, prestado de forma pessoal e periódica.

A subordinação jurídica, traço marcante da vinculação empregatícia, no caso de médicos, não se ancora no poder do empregador de dizer" o que e como fazer "". A especialidade da prestação não os comporta. Entrementes, exterioriza-se por outros indicadores, como obediência às ordens gerais, a fixação de horários, a imposição de penalidades, os quais também não lograram comprovação.

De outra vertente, os contratos de sociedade firmados entre os médicos e a empresa igualmente não apresentam vícios formais ou de declaração de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude), à luz dos arts. 138 a 165 do Código Civil. Logo, perfeitamente válidos, já que celebrados por agentes capazes, na forma prescrita em lei e com objeto lícito e possível (art. 104 do CCB). Daí que a manifestação de vontade deve subsistir, atendendo à intenção nela consubstanciada, interpretando-se conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração (arts. 110, 112/ 114 do CCB). A tutela dessa categoria profissional não pode ser inflexível, na medida em que inexistiu qualquer transgressão às normas de regência da sociedade em conta de participação (art. 991 a 996 do Código Civil).

A affectio societatis, que faz convergir a intenção e vontade dos sócios de se unirem em sociedade, com interesses e fins comuns, igualdade, direitos recíprocos e compartilhamento de lucros e perdas, como demonstrado nos contratos trazidos aos autos, não se coaduna com o contrato de trabalho em que preponderam a subordinação e a autoridade de uma das partes, respondendo o empregador pelos riscos do empreendimento.

Assim, com relação aos médicos, são válidos os contratos civis celebrados, não se identificando condições que denunciem o vínculo empregatício.

Por estes fundamentos, divirjo, data vênia, do voto do Exmo. Relator e dou provimento ao recurso ordinário, modificando a sentença, no sentido de não reconhecer o vínculo empregatício dos médicos.

II - DO DANO MORAL COLETIVO

Como consequência do posicionamento acima, no qual neguei o liame empregatício dos médicos com o requerido, também divirjo parcialmente do voto do Desembargador Relator no quantum referente à condenação quanto ao dano moral coletivo.

Não há nos autos elementos que conduzam ao reconhecimento de que a forma utilizada pelo requerido para contratar mão-de-obra, continha, em sua essência, a intenção de lesar o direito dos profissionais. Constata-se, na verdade, um desvirtuamento na forma de contratação dos profissionais, mas que não lhes causou prejuízo de ordem financeira imediata, ressaltando-se, inclusive, que estes estavam de acordo com a condição de sócio participante.

Também não se ignora que o elemento cuja gravidade caracteriza o dano moral coletivo é a lesão à ordem jurídica e não exatamente sua repercussão subjetiva. Contudo, a situação do ofendido direto e a gravidade do dano suportado devem servir de parâmetro para a quantificação da indenização.

Sopensando as circunstâncias que envolvem o caso concreto, principalmente a exclusão da condenação dos profissionais médicos, e pautando-me pelos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, fixo o valor da condenação em R$ 25.000,00.

(...)"

Consta, ainda, no acórdão de embargos declaratórios de Id. f1b8670:

"(...)

Conheço dos Embargos de Declaração, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os Embargos de Declaração perante a legislação pátria, quanto aos seus fundamentos, são basicamente regidos pelos arts. 897-A, da CLT e 1022, do CPC/2015, cujos textos transcrevo:

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Não deve ser esquecida a Instrução Normativa nº. 39, do Egrégio Tribunal Pleno do Colendo TST, e seu art. 9º., verbis:

Art. O cabimento dos embargos de declaração no Processo do Trabalho, para impugnar qualquer decisão judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO TRIBUNAL PLENO pelo Código de Processo Civil (arts. 1022 a 1025; §§ 2º, 3º e 4º do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para litisconsortes (§ 1º do art. 1023). Parágrafo único.A omissão para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1025 do CPC dá-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de declaração, recusar-se a emitir tese sobre questão jurídica pertinente, na forma da Súmula nº 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.

São as novas regras do CPC/2015, pelas quais continuam a ser questionadas a obscuridade, a contradição e a omissão, esta última com elenco mais robusto do aquele previsto na legislação revogada. Por sua parte, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº. 39, na tentativa de orientar e disciplinar a aplicação embrionária do novo Estatuto Processual Civil Brasileiro.

A contradição de que trata o texto da Lei Adjetiva Civil pátria não é uma contradição externa, mas dentro do próprio julgado. Logo, se o julgador faz uma afirmação que parece à parte contraditória, ou em sentido contrário da dicção legal, não temos aí o defeito indicado pelo legislador que autorize o Embargo Declaratório. Haverá contradição, sim, se o magistrado fundamentar e deferir ao demandante horas extras para, a final, na parte conclusiva do Decisum, acabar por indeferir as horas extras analisadas e deferidas na fundamentação.

O Juízo deve pronunciar-se sobre todos os temas apresentados na peça vestibular e impugnados pela contestação. Assim não ocorrendo, ficará caracterizada a omissão, além das hipóteses previstas no art. 489, § 1º, da Lei Adjetiva Civil pátria, acima transcrito.

Prequestionamento é matéria é exigida para acesso ao grau recursal superior e deve ser considerado, observada a Lei 13.015/14.

Prequestionar importa em abordar questão federal ou constitucional, caracterizando assim que a matéria veiculada nos Recursos Extraordinários lato sensu foi devidamente debatida em decisões anteriores.

Morfologicamente falando pode o termo ser subdivido em: pre - questionamento, "pre" no seu sentido etimológico é prefixo de origem latina significando anterioridade; por outro lado, "questionamento"derivado de "questionar" exprime debater, discutir, contestar em juízo e levantar questão. Consequentemente, é a discussão anterior de determinada questão em Juízo.

A contradição que autoriza os Embargos de Declaração não é aquela apontada pela parte em relação à Lei. Neste caso, não haveria contradição, mas ilegalidade, ou diferentes formas de interpretar o texto legal, tendo o julgador escolhido aquela que não era compatível com a embargante.

Em síntese, o Ministério Público do Trabalho alegou o seguinte:

1. Sanar a omissão no acórdão de ID-c3ea06a e manifestar-se expressamente acerca da interpretação conferida ao art. 12 da Lei 3.999/1961 e aos arts. 104, 110, 112/114, 138/165 e 991/ 996 do Código Civil à luz dos arts. , e da CLT;

2. Sanar a omissão no acórdão de ID-c3ea06a e manifestar-se expressamente acerca da compatibilidade da decisão vergastada, no particular, com o disposto nos itens I e III da Súmula nº 331 do E. TST, que veda a terceirização de prestação de serviço vinculada à atividade-fim do tomador, bem como à atividade-meio quando existente a pessoalidade e a subordinação;

3. Sanar a omissão no acórdão de ID- c3ea06a e manifestar-se expressamente sobre o tratamento diferenciado conferido aos médicos, distinguindo-os dos demais profissionais (enfermeiros, fisioterapeutas e nutricionistas), sob a ótica do que preceituam o artigo , incisos I, XXX e XXXII da Carta Magna de 1988, o art. da Lei n.º 9.029/95, o art. , parágrafo único, da CLT, bem como a normativa inserta nas Convenções nº 100 e nº 111 da OIT, que coíbem a prática discriminação nas relações de trabalho;

4. Sanar a omissão no acórdão de ID- c3ea06a e manifestar-se expressamente sobre os dispositivos constitucionais e legais que justificam, no presente caso, a majoração da quantia fixada a título de danos morais coletivos, sob a ótica do artigo , incisos V e X, da CF/88, dos artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, dos artigos e da Lei nº 7.347/85, e dos artigos , VI e 81 e incisos da Lei 8.078/90;

5. Sanar a contradição no acórdão de ID-c3ea06a, no que se refere ao reconhecimento da validade dos contratos civis celebrados entre os médicos e o Requerido, face à constatação de ter ocorrido um "desvirtuamento na forma de contratação";

6. Sanar a contradição no acórdão de ID-c3ea06a, no que se refere à conclusão pela ausência de vícios de vontade, face à adesão do voto divergente ao voto vencido quanto à configuração de "simulação de contrato civil, com clara intenção de escamotear um verdadeiro contrato de trabalho" (p. 09), a fim de se reconhecer que, ainda que inexistentes vícios de vontade, os contratos de sociedade firmados pelo Hospital foram fraudulentos, pois simulados, restando descaracterizada a alegada relação jurídica de natureza civil entre os médicos e o Recorrido e, nos termos do art. da CLT, configurado o vínculo empregatício.

A Egrégia 1ª Turma do TRT da 11ª Região, por entender que a atividade do médico é essencialmente autônoma concluiu por excluir esta categoria da condenação de 1º Grau. A predominância da atividade autônoma pela classe médica não demanda maiores elucubrações, nem divagações sobre a aplicabilidade da lei do autônomo ou do Código Civil. Ela é sentida na prática e desejada pelos próprios médicos.

Não resta dúvida que o Ministério Público do Trabalho deve procurar sempre a aplicação da lei trabalhista, mas em toda generalidade sempre cabe uma exceção e foi desta exceção que tratou o voto vencedor nesta Decisão ora impugnada.

A Súmula 331/TST, veda a terceirização na atividade fim do empregador, mas, in casu, temos uma exceção que não atinge propriamente a atividade fim do réu, a qual é prestação de serviço hospitalar.

Não há tratamento diferenciado entre médicos e demais profissionais do réu. Existe apenas o exercício de profissões diferentes com características diferentes.

Não foi desconsiderada a legislação trabalhista relativa a vinculação de emprego, caracterização do empregado e do empregador, nem tampouco nulidade e infringência às normas celetárias mencionadas. Ocorreu apenas que a Corte, ao decidir, analisando a matéria de fato, considerou a inexistência de vínculo dos médicos com o hospital demandado.

Finalmente, a alegada contradição, apontada como existente no tópico I do voto divergente, que reconheceu a validade dos contratos civis celebrados entre os médicos e o requerido para, em seguida e expressamente, afirmar ter havido um "desvirtuamento na forma de contratação", não deve ser considerada como tal, pois em parágrafos e em situação de fundamentação diversos.

O Acórdão embargado foi claro no seu entendimento em relação aos médicos não poderem ser enquadrados na condenação pela falta de vínculo. Na verdade o Órgão Ministerial tenta rediscutir a matéria de fato, o que é vedado na presente fase recursal.

Nestes termos, sem reconhecer a existência de omissão ou contradição, atende-se ao prequestionamento requerido pela parte, sem efeito modificativo, contudo.

Nestes termos, concedo provimento parcial aos presentes Embargos de Declaração, cujas razões antes expostas integram a Decisão originária para todos os efeitos legais.

(...)"

Resulta demonstrada, portanto, a contrariedade do julgado com a Súmula 331 do TST, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea a do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST.

Intime-se.

Manaus, 26 de agosto de 2016.

Maria das Graças Alecrim Marinho

Desembargadora do Trabalho, Presidente do TRT da 11ª Região

dcm

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