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19 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

10ª Turma - Cadeira 3

Publicação

Relator

REGINA CELI VIEIRA FERRO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP No. XXXXX-41.2014.5.02.0482 - 10ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE

MAGISTRADO: SILVANA CRISTINA FERREIRA DE PAULA

RECORRENTE: MÁRCIO CÉSAR DE SOUZA

RECORRIDA: BAIA DE SÃO VICENTE IATE CLUBE

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU NORMATIVA. IMPROCEDENTE. A pretensão da parte autora não tem amparo legal ou convencional. Somente é possível a condenação em diferenças salariais por acúmulo quando haja previsão legal ou normativa específica, com a existência de quadro de carreira homologado pela autoridade competente. Na ausência conclui-se que o empregado se comprometeu a prestar todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT. O exercício de vários misteres, inerentes ao cargo para o qual o empregado foi contratado, não caracteriza acúmulo de função ou desvio de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Afinal, de acordo com a previsão do artigo 456, parágrafo único, entende-se que o empregado, ao aderir ao contrato de trabalho, se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Inconformado com a r. sentença de Id 347f692, complementada pela decisão de embargos declaratórios de Id 79ec623, cujo relatório adoto, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos da presente reclamação trabalhista, recorre, ordinariamente, o reclamante, com as razões de Id 13152f0, arguindo preliminar de nulidade do laudo médico pericial e do laudo pericial para apuração de insalubridade e, no mérito, requerendo a reforma do julgado quanto ao adicional por acúmulo de função e horas extras.

Tempestividade dos apelos.

Preparo dispensado.

Regular a representação processual.

Não houve apresentação de contrarrazões pela reclamada.

Desnecessário o parecer do D. Procurador Regional do Trabalho, conforme Portaria PRT-02 nº 03, de 27 de janeiro de 2005.

É o relatório.

V O T O

Pressupostos de admissibilidade

Conheço do recurso interposto pelo reclamante, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

PRELIMINAR

1. Da nulidade dos laudos periciais

Sustenta o reclamante que os laudos periciais para apuração de insalubridade e médico devem ser anulados, uma vez que as perícias não foram corretamente realizadas; que a perícia para apuração de insalubridade não utilizou "...o equipamento de medição de stress térmico (termômetro) próximo às fontes emissoras de calor (chapa e forno)..."; que a atividade do autor foi classificada erroneamente como leve e intermitente, sendo que o correto seria moderada e contínua; que não houve a correta caracterização do agente insalubre químico, uma vez que havia o uso de cloro e outros produtos de limpeza classificados como nocivos no Anexo 13 da NR 15; que o laudo pericial médico mostra-se equivocado na sua conclusão, na medida em que não houve o acidente de bicicleta relatado nos autos, não houve vistoria in loco e foi vencedor em ação acidentária, sendo reconhecido pela 1ª Vara de Acidentes do Trabalho de Santos o nexo causal com o acidente sofrido na reclamada e a incapacidade temporária do reclamante.

Sem razão.

Atente-se o recorrente que o direito de produzir provas não é absoluto, devendo submeter-se aos critérios de pertinência e relevância.

O indeferimento da produção de qualquer prova que entenda desnecessária, é prerrogativa do juízo, que tem ampla liberdade na direção do processo, nos termos do artigo 765 da CLT.

Pondero que o perito nomeado nos autos para apuração de insalubridade é Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho, e o perito médico tem inscrição no Conselho Regional de Medicina de São Paulo sob o nº 75.874, e ambos elaboraram os laudos de Id dfcb37d, página 7 e seguintes e Id b373898 com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, apresentando os elementos suficientes para a adequada apreciação da demanda. Ressalto que os peritos são auxiliares do Juízo e gozam de confiança do julgador, que lança mão do conhecimento técnico de tais profissionais a fim de ver melhor elucidadas as situações que dependem de parecer especializado.

Os laudos técnicos se mostram suficiente para o deslinde da questão. Saliente-se que por ocasião da análise clínica e da vistoria do local de trabalho, o reclamante prestou as informações necessárias acerca das suas atividades na reclamada para os dois peritos.

Quanto ao agente calor, o perito, em seus esclarecimentos (Id 8a821f4, página 7 e seguintes), oportunidade na qual respondeu de forma clara e precisa todos os questionamentos do reclamante, explicou que foi o próprio autor quem disse que não desempenhava nenhuma atividade junto ao setor da cozinha e que trabalhava somente na copa, local onde não foi encontrada nenhuma fonte de calor como fornos, fornalhas ou caldeiras, sendo um ambiente, inclusive, usado pelos clientes do clube para relaxarem, indicando, também, tratarem-se de atividades leves e intermitentes.

Em relação aos agentes químicos, o próprio obreiro informou que a limpeza ocorria somente uma vez na semana, afastando qualquer alegação de uso contínuo.

No que diz respeito ao laudo médico, o reclamante não apontou nenhuma falha técnica, sendo que as conclusões periciais médicas coadunam-se com a inexistência de qualquer agente insalubre em seu ambiente de trabalho, não havendo nos autos provas em sentido contrário. Em relação ao acidente de bicicleta, o próprio autor trouxe aos autos laudo médico indicando o ocorrido (Id 76f22dc, página 9).

A despeito de o artigo 479 do CPC determinar a livre convicção do juízo, as provas técnicas foram bastantes elucidativas, não deixando margem de dúvidas quanto à inexistência de condições de trabalho insalubres, bem como a ausência de nexo causal entre a moléstia do reclamante e suas atividades desempenhadas na reclamada.

Assim, entendo que as razões recursais residem apenas em mero inconformismo, não apresentando elementos suficientes para alterar a conclusão a qual chegou o MM Juízo de Origem, uma vez que o reclamante não trouxe aos autos elementos técnicos que pudessem infirmar as conclusões do Vistor.

Rejeito.

MÉRITO

2. Do acúmulo de função

Insiste o reclamante no deferimento do adicional por acúmulo de função, sob o argumento de que restou comprovado que exerceu as atividades de copeiro, garçom e chapeiro.

Sem razão.

A pretensão da parte autora não tem amparo legal ou convencional. Somente é possível a condenação em diferenças salariais por acúmulo quando haja previsão legal ou normativa específica, com a existência de quadro de carreira homologado pela autoridade competente. Na ausência conclui-se que o empregado se comprometeu a prestar todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT.

O exercício de vários misteres, inerentes ao cargo para o qual o empregado foi contratado, não caracteriza acúmulo de função ou desvio de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Afinal, de acordo com a previsão do artigo 456, parágrafo único, entende-se que o empregado, ao aderir ao contrato de trabalho, se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, o que se verifica no caso em comento.

Mas mesmo se assim não fosse, o conjunto probatório também não socorre o reclamante.

Em audiência (Id b7bbbef) a testemunha do reclamante confirmou "...que o reclamante trabalhava como copeiro, garçom e chapeiro...". Ocorre que em audiência de Id d84029a, o reclamante afirmou que, além de copeiro, "...também executava as atribuições de garçom, caixa, controlador de estoque e faxineiro...", e em entrevista ao senhor perito engenheiro quando da vistoria do local de trabalho para análise de insalubridade (Id dfcb37d, página 10), afirmou o obreiro que suas atividades consistiam em controle de estoque, limpeza geral do setor de copa e atendimento aos clientes servindo comidas e bebidas.

Como se vê, são várias versões e todas não demonstram que referidas atribuições se tratavam de uma situação atípica, imposta ao reclamante para dele exigir o cumprimento acumulado de atividades dissociadas e que ensejasse uma sobrecarga na força de trabalho, incompatível com a função para a qual foi contratado.

Por qualquer ângulo que se analise, conclui-se pelo indeferimento do postulado.

Nego provimento.

3. Das horas extras

Insurge-se o reclamante contra a sentença de origem alegando que as testemunhas ouvidas confirmaram que a reclamada não permitia a anotação de horas extras. Também insiste que estão corretos os seus apontamentos efetuados em réplica demonstrando a supressão do intervalo interjornada, assim como do labor em feriados e folgas.

À análise.

Os controles de jornada juntados aos autos (Id 152a7ea) apresentam horários variáveis de entradas e saídas, salvo em relação ao intervalo intrajornada.

Em audiência de Id d84029a, as partes foram ouvidas, e em audiência de Id b7bbbef foi ouvida uma testemunha do reclamante e, por meio de carta precatória (Id 3690bc1), outra testemunha obreira. Vejamos os pontos pertinentes.

O reclamante afirmou "...que o horário de trabalho era anotado em um livro de ponto; que anotava corretamente o horário de entrada; que o depoente era obrigado a registrar o horário de saída às 20h00, mas às vezes trabalhava até 24h00/ 1h00/ 2h00; que já ocorreu do comodoro rasurar a anotação do depoente; que entrava às 12h00 e que poucas vezes saiu às 20h00; que não usufruiu intervalo nos 3/4 primeiros meses; que após esse período passou a usufruir 1 hora de intervalo; que os horários de saída dos 3/4 primeiros meses lançados no livro de ponto estão corretos; que estão corretos os horários de saída lançados nos documentos 1, 6 e 11; que não reconhece os horários de saída dos documentos 16 e 20; que trabalhou em feriados, os quais eram lançados no livro de ponto...".

O preposto da reclamada asseverou "...que o reclamante trabalhou em diversos horários, como das 8h00 às 17h00, das 17h30 às 24h00 ou das 12h00 às 20h00/21h00; que usufruíam folga na quarta e no sétimo domingo; que na época do reclamante a anotação do horário era feita de forma manual; que o registro do horário era feito de forma correta...que o reclamante usufruía 1 hora de intervalo; que o reclamante trabalhava em feriados...".

A testemunha obreira, Robson de Oliveira, informou "...que trabalhou para a ré de 2007 a 2012 como porteiro...que o depoente era responsável pelo controle de portaria referente à entrada e saída dos funcionários; que o reclamante trabalhava das 8h40 às 18h00 de segunda a sexta-feira; que aos sábados, domingos e feriados o reclamante trabalhava das 8h00 às 17h00 ou das 13h00 às 21h00; que não sabe informar se o reclamante usufruía intervalo para refeição e descanso...que no cartão de ponto anotado pelo reclamante não era possível anotar a prorrogação de jornada, se o fizesse poderia ocorrer a rasura do documento; que o reclamante já chegou a sair 23h00/00h00; que o depoente já presenciou o Rogério questionando e rasurando o cartão de ponto do reclamante; que na ocasião o reclamante saiu a 00h00 e o Rogério rasurou o cartão para constar 21h00.".

Por fim, a testemunha do reclamante José Francisco de Jesus, ouvida por carta precatória, disse "...que começou a trabalhar na empresa em 1982; que saiu há 5 anos; que trabalhava das 07:00/00:00; que em temporada era todo os dias e fora das temporada era das 07:00 às 17:00 com uma folga; que Márcio era copeiro, caixa podendo ser garçom, entrando às 08:00 até o clube fechar; que temporada não tinha horário; que fora da temporada fechava 18/19:00, exceto se tivesse sócio no bar o reclamante teria que esperar; que batia o ponto corretamente mas eles apagavam para não pagar hora extra, adicional noturno; que apagavam com borracha; que feriado eram os dias em que mais trabalhavam; que não tinha horário para sair...que tinha uma hora de intervalo mas ficavam disponíveis para se aparecesse algum sócio; que nunca conseguia fazer uma hora e o reclamante também, não; que não almoçava junto com o reclamante; que trabalhavam em setores separados; que entrava às 07:00 e o reclamante às 08:00; que cada um que entrava fazia o seu ponto.".

Pois bem, o reclamante confirmou que os horários de entrada e do intervalo intrajornada estão corretos, assim como alguns horários de saída, neste passo, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, cabia ao reclamante comprovar os horários de saída narrados na prefacial para os cartões de ponto em que não reconheceu as anotações, ônus do qual não se desvencilhou no decurso da instrução processual, uma vez que as duas testemunhas ouvidas não se mostraram convincentes a desconstituir os controles de jornada juntados pela reclamada.

A testemunha Robson disse "... que no cartão de ponto anotado pelo reclamante não era possível anotar a prorrogação de jornada, se o fizesse poderia ocorrer a rasura do documento...", no entanto, há diversas horas extras registradas nos cartões, a exemplo os dias 13/01/2011, 27/01/2011, 29/04/2011, 16/09/2011 e 10/12/2011, como bem apontou o juízo de origem.

Já a testemunha José Francisco, além de também afirmar que os horários eram registrados corretamente, mas apagados em seguida, também disse "...que nunca conseguia fazer uma hora e o reclamante também, não...", ao passo que o próprio reclamante confessou a fruição de 1 hora de intervalo, inclusive confirmando a veracidade das anotações nos cartões de ponto.

Também observo que, contrariando as duas testemunhas no sentido de que os horários de saída eram apagados para que não houvesse o pagamento de horas extras e adicional noturno, os holerites juntados (Id e1d87a2, página 16 e seguintes) apresentam justamente pagamento de adicional noturno e horas extras, inclusive em relação a feriados laborados.

Evidente que os depoimentos testemunhais se mostram frágeis e duvidosos, denunciando serem tendenciosos a favorecer o reclamante, não levando ao convencimento do juízo.

Assim, correta a sentença que acolheu como verdadeiros os controles de jornada colacionados aos autos pela reclamada.

Nesta esteira, diante do pagamento de horas extras, inclusive referentes a labor em feriados, cabia ao reclamante apontar diferenças devidas, em especial em relação ao intervalo interjornada e feriados laborados, não pagos ou compensados, de forma específica e matemática, demonstrando, mesmo por apontamentos, as horas extras que não foram tempestivamente pagas, no entanto, quedou-se inerte, uma vez que, em réplica, juntou o demonstrativo de Id ab3ff07, página 31, sem apontar especificamente diferenças de horas extras interjornada e feriados laborados e não pagos. Razões recursais não consiste no momento processual adequado para apontar diferenças, pois, como bem pontuou o juízo de origem, na decisão de embargos declaratórios (Id 79ec623), "O apontamento específico das diferenças que a parte entende devidas deve ocorrer em réplica, sob pena de preclusão (art. 223 do CPC).".

Por todo o exposto, incensurável a sentença de origem.

Nego provimento.

Prequestionamento

As matérias a que se reportam os dispositivos normativos invocados pelas partes já se encontram prequestionadas na fundamentação da presente decisão. Anote-se que a jurisprudência trabalhista já se posicionou inclusive sobre a possibilidade de pré-questionamento ficto (Súmula 297, III. do C.TST), que restou positivado pelo art. 1.025 do CPC.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso ordinário do reclamante; REJEITAR a preliminar arguida e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. No mais, mantêm-se na íntegra os termos da r. decisão de Origem.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: REGINA CELI VIEIRA FERRO, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO.

Votação: Unânime.

São Paulo, 04 de Maio de 2022.

REGINA CELI VIEIRA FERRO

Juíza do Trabalho Convocada

Relatora

DIE/3

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