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13 de Abril de 2024
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-52.2023.5.02.0603 • 3ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

3ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste

Assunto

['Responsabilidade Solidária/Subsidiária [14034]', 'Direito Individual do Trabalho [12936]', 'Categoria Profissional Especial [13641]', 'Terceirização/Tomador de Serviços [14040]', 'DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826]', 'Contratuais [13385]', 'Verbas Remuneratórias, Indenizatórias e Benefícios [13831]', 'Horas Extras [13769]', 'Duração do Trabalho [13764]', 'Honorários Advocatícios [10655]', 'DIREITO DO TRABALHO [864]', 'Intervalo Intrajornada [13772]', 'Partes e Procuradores [8842]', 'intervalo Interjonadas [13771]', 'Descontos Salariais - Devolução [13844]', 'Bancários [13648]', 'Gratificação [13686]', 'Sucumbência [8874]']

Juiz

RHIANE ZEFERINO GOULART

Partes

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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
3ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA LESTE
ATOrd XXXXX-52.2023.5.02.0603
RECLAMANTE: D. G. D.
RECLAMADO: I. T. L. E OUTROS (2)

TERMO DE AUDIÊNCIA

Autos n.º XXXXX-52.2023.5.02.0603

Ao dia quinze do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três, por ordem da MM. Juíza do Trabalho, Dra. RHIANE ZEFERINO GOULART, foi realizado o julgamento dos pedidos formulados por D. G. D. em face de I. T. L. e T. B. S., com a prolação da seguinte

SENTENÇA

RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista ajuizada em 14.3.2023 por D. G. D. em face de I. T. L. e T. B. S., por meio da qual postula o pagamento de diferenças e reflexos de gratificação variável, horas extras, folgas, feriados, intervalos intrajornada e interjornadas e devolução de descontos indevidos, além da responsabilização subsidiária da 2ª ré, atribuindo à causa o valor de R$ 751.051,65.

A 1ª ré apresenta contestação, arguindo a prejudicial do mérito de prescrição quinquenal e refutando os pedidos.

A 2ª ré apresenta contestação, arguindo a preliminar de incorreção do valor da causa e a prejudicial do mérito de prescrição quinquenal, bem como refutando os pedidos.

Foram produzidas provas documentais e colhidos os depoimentos do autor e do preposto e da 1ª ré, que ouviram uma testemunha cada um.

Razões finais remissivas, pelo autor, e por memoriais, pelas rés.

Rejeitadas as propostas conciliatórias oportunamente formuladas.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO

RESUMO DOS DEPOIMENTOS. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

Conforme os fundamentos expostos na ata da audiência de instrução realizada, não há necessidade de redução a termo dos depoimentos colhidos em audiência por videoconferência.

Todavia, à luz do princípio da cooperação (arts. 769 da CLT e e 15 do CPC), segue abaixo resumo das partes relevantes dos depoimentos colhidos na referida audiência de instrução (art. 851, caput, da CLT). Trata-se de mero resumo, que não prevalece sobre a gravação.

Caso as partes entendam que há outros trechos relevantes ou algum equívoco no referido resumo, deverão apresentar, em recurso ordinário, a respectiva degravação, indicando, com precisão, o nome do arquivo, o minuto e o segundo em que se encontram registrados. É incabível, para tanto, a oposição de embargos de declaração.

DEPOIMENTO DO AUTOR: recebeu gratificação/premiação, de vez em quando, bem raro; quem prometeu isso foi o contratante, quando iniciou o contrato de trabalho; não lembra o nome do contratante; o valor, se não se engana, era de R$ 1.200,00, batendo a meta de produção; o depoente foi informado das regras dessa gratificação/premiação; raramente tinha acesso a essas informações no aplicativo; batia as metas; a meta era, em média, de 100 ordens de serviço por mês e uma média de 4 por dia, sempre batia a meta; não havia outros requisitos para o recebimento desses valores; em campanhas esporádicas, quando aumentava o trabalho, em épocas de chuvas, por exemplo, não recebia; trabalhava na região de Santo André e da Zona Leste, mas não tinha área fixa; trabalhava, em média, das 7h às 20h, 20h30; tinha escala de plantão e trabalhava praticamente direto; se recusassem plantão, teoricamente, eram perseguidos, mandavam para área mais longe ou algo parecido; chegou a ser mandado para área mais longe, em São Bernardo, Riacho Grande, Zona Norte; tinha uma média de duas folgas, dois domingos por mês; em finais de semana e feriados, trabalhava no mesmo horário; não tinha banco de horas; o supervisor determinava os horários; teve controle por biometria; quando batia o ponto, de vez em quando saía comprovante; quando acabava o papel, às vezes demoravam para trocar; não poderia bater o ponto de qualquer máquina; depois da biometria, não tinha acesso ao registro de horário, era o supervisor quem controlava; muitas vezes batia o ponto e continuava o serviço até terminar; chegou a ter controle facial por aplicativo também; não lembra a data específica de quando isso começou; recebia espelho de ponto, mas não todo mês, às vezes juntavam 3, 4 meses e sempre vinha errado; do mesmo jeito que assinavam o espelho estava disponível no aplicativo, mas errado; sempre reclamou desses erros; os horários vinham errados; os dias trabalhados também não estavam corretos; variava muito a depender do tipo de serviço, mas, em média, fazia mais ou menos de 4 a 6 ordens de serviço por dia; o tempo de execução de cada uma variava também, de acordo com o serviço; a média poderia ser de 1h30 ou o dia todo, porém, era um dia pelo outro, mais ou menos; sempre tinha que passar no ponto de encontro antes de ir para o cliente; iniciava a primeira ordem no horário determinado pelo supervisor, em média, às 7h45, 7h50, 8h, quando poderiam iniciar o serviço; no ponto, muitas vezes tinha reunião sobre produção, falavam o que tinham que fazer, o prazo do serviço que tinham que executar, as prioridades e depois liberavam para o primeiro cliente; variava, mas eram, em média, duas reuniões por semana; não tinha horário específico para iniciar a última OS, mas às vezes já era perto das 18h quando começavam a executar o serviço; se fosse em condomínio ou comércio, tinha que executar após às 18h também; se deixasse ordem para o dia seguinte, acontecia o mesmo do plantão, se faltasse, poderia ser punido; não tinha data específica para checagem de material, ferramental e do carro, mas ocorria, no mínimo, duas vezes por mês; não tinha procedimento interno para análise de mau uso ou desgaste natural das ferramentas; se precisassem trocar ferramenta por algum motivo, não tinha procedimento para fazer isso; não poderia recorrer de multa de trânsito; se tivesse problema mecânico com o carro, acionava a locadora para levá-lo para a oficina; chegou a bater o carro; o procedimento, nesse caso, era fazer boletim de ocorrência e comunicar à empresa; eles faziam análise de culpa, porém, eram culpados em 90%, 100% das vezes; prestou serviços para a 2ª ré durante todo o seu contrato; sempre foi externo.

DEPOIMENTO DO PREPOSTO DA 1ª RÉ: o autor trabalhava na base de São Bernardo e Itaquera; o autor trabalhou, até julho de 2017, das 8h às 18h, de segunda a quinta, e, nas sextas, até às 17h; depois dessa data, ele trabalhou das 8h às 17h48, até a sua saída; o autor saía sempre no mesmo horário; se precisasse fazer horas extras, ele batia o ponto assim que terminava o serviço; o autor trabalhou em sábados, domingos e feriados em em plantões alternados; a marcação de ponto foi por biometria e, a partir de outubro de 2018, por reconhecimento facial; no período biométrico, o autor tinha que ir todos os dias ao ponto de encontro marcar o registro na máquina; no período de reconhecimento facial, ele poderia abrir o horário na porta do cliente; o supervisor fazia reunião e entregava material no ponto de encontro; o autor recebia as ordens de serviço pelo aplicativo, nunca as recebeu no papel; o autor também não poderia as receber por telefone, nem através de WhatsApp; as folhas de ponto, até 2018, vinham impressas para o autor e, no reconhecimento facial, ficavam expostas no aplicativo; no período da biometria, ele tinha que voltar para marcação de ponto diariamente; o autor fazia, em média, de 3 a 4 ordens de serviço por dia; produção, qualidade e assiduidade são critérios para recebimento da gratificação; cada ordem de serviço vale 1 ponto e ele tem que garantir a qualidade desse serviço para o cliente dentro de 30 dias; se o cliente ligar para a empresa nesses 30 dias, abre uma repetida e a pontuação dele já cai; o mínimo de pontuação que o autor deveria fazer para ser elegível ao recebimento seria 120 pontos, que acha que corresponde, em dinheiro, a R$ 300,00; o mesário faz contato com o cliente ou, se precisar ligar para o técnico ou o contrário para saber endereço, se tiver dificuldade de encontrar, ele faz essa ponte; é feito check list mensal de material e ferramental pelo supervisor, na presença do colaborador; se tiver faltando, se perdeu ou fez mau uso, é gerado desconto; se o supervisor viu que é desgaste, é fornecido outro sem desconto; quanto à avaria de veículo, é feito check list quando entra na empresa e quando vai fazer a devolução do veículo; se tiver avaria, é feita análise de culpa ou inocência; o autor acompanha os funcionários das frotas nesse check list, vê se tem algum apontamento e pode ficar com cópia do check list; o autor prestava serviços para a Vivo; a 1ª ré não tinha outro cliente além da 2ª.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO AUTOR, ROBERTO DA MOTA SILVEIRA FILHO: trabalhou com o autor; o depoente trabalhou de fevereiro de 2010 a junho de 2018; o autor entrou um ano após, não lembra bem a data; o depoente saiu e ele continuou; eram técnicos de telecomunicações; trabalhavam na base de Santo André, mas era em São Bernardo; atendiam onde houvesse serviço, existia deslocamento, dependendo da quantidade de serviço; trabalhavam sozinhos; quando havia determinação do supervisor, poderiam trabalhar em equipe; já chegou a trabalhar dessa forma com o autor; quanto à jornada de trabalho, em torno das 7h tinham que ir pegar o material e ficavam até acabar o serviço, às 19h, 18h30, chegou próximo de 20h, depende do tipo de serviço; tinham intervalo de 20 minutos para almoço; não usufruíam de 1h por causa da demanda de serviço, fiscalização e cobrança, tinham que ter uma meta; quem fiscalizava esse intervalo eram o supervisor e a mesária, que atribuía o serviço para nós e teria que ser feito; tinham uma média de duas folgas por mês; trabalhavam em todos os outros dias, sábados, domingos e feriados; se recusassem trabalho em feriado, por exemplo, eles falavam que era plantão, eram obrigados a ir e poderiam ser penalizados por advertência, coisas do gênero; na época em que trabalhou com o autor, no tempo do depoente, o controle era mais por folha do ponto, que vinha no final do mês para assinatura; não chegou a pegar o reconhecimento facial, só o biométrico; chegava na base por volta das 7h para pegar material e ferramental, as rotas impressas e bater o ponto às 8h, 8h02, 8h05 pela biometria; na saída, estava no cliente, acaba o serviço e não tinha como retornar à base, que geralmente era em posto de gasolina, padaria; só vinha a folha para assinar, era o supervisor quem marcava; as marcações não estavam corretas, mas eram obrigados a assinar; no tempo do depoente, as ordens de serviço eram impressas, colocadas no RE e você saía para as executar; durante o dia, havia a possibilidade de recebimento de OS por telefone; fazia, em média, de 4 a 5 ordens de serviço por dia, dependendo muito do tipo do serviço, tinha serviço rápido e outros em que ficavam metade do dia, o dia inteiro, era bem relativo; quanto aos critérios de gratificação, tinha meta a ser cumprida, mas só falavam que tinham que fazer x e não mostravam o que já haviam produzido, não tinha controle; essa meta era de quantidade de serviço mensal; acha que era em torno de umas 100 ordens de serviço por mês e 4 por dia, mais ou menos isso; era uma coisa não muito controlada, você pensava que já tinha feito x ordens e, quando mostravam, ainda estava com y ordens, nunca batia; uma vez por mês, mais ou menos, tinha acesso a um controle que tentavam justificar; era a quantidade de serviço que tinha feito; essa quantidade não estava compatível com as ordens de serviço que havia feito; chegavam a reclamar disso, mas era como se não tivessem como justificar; essa gratificação, premiação, bonificação era paga em outro holerite, eram dois holerites, um de premiação e outro de salário; se você precisasse de ferramenta que teve desgaste por uso, para eles era mau uso, não tinha critério, era descontar e acabou; não tinha registro compatível com o que de fato recebia e entregava; tínhamos relatório de preenchimento de OS e o que foi gasto, controlava o seu, mas nunca batia com o da empresa; nunca houve recurso de multa, sempre veio para assinar, uma via sua e outra da empresa, não davam opção de recurso; quanto a avarias de veículo, o carro é responsabilidade sua, se deixar na rua, em qualquer lugar, parado para prestar serviço, a culpa é sua; prestavam serviços só para a Telefônica, Vivo; o depoente batia as metas, sempre estavam em primeiro, ele e o autor; qualidade do serviço era critério da gratificação/premiação; acredita que faltas não era critério, não eram muito de faltar; em campanhas esporádicas, acha que existiam umas duas, chegou a receber gratificação; não se recorda de quantos pontos equivale uma OS, mas acha que era 1,59, não chegava a 2 pontos; para receber a gratificação, eram em torno de 100 serviços; tinha controle pessoal de quantidade de OS, mas não batia com o da empresa; cada técnico tem o seu controle; o depoente fazia prancheta com endereço, essas coisas, e ia controlando mensalmente, nada que batesse com o sistema; na época da biometria, de manhã, no ponto de encontro, saía comprovante, mas às vezes nem isso saía, foi na implantação, no tempo do depoente; não poderia bater o ponto em qualquer máquina, era sempre na que ficava com o supervisor; os dias trabalhados não estavam corretos no espelho; se recusasse plantão, ficava exposto e tinha algum tipo de retaliação, como ser colocado outra base, local mais distante para trabalhar; o depoente já foi punido dessa maneira e o autor também; foram para os Municípios ao redor, Diadema, Mauá, São Bernardo, sendo que trabalhavam em Santo André; quanto à duração de cada OS, é relativa, tem serviço que faz em 1h, 1h30, é em torno de 1h30 a média; tem serviço em que ficavam a metade do dia, o dia; tinha que estar no cliente a partir das 8h20; no ponto de encontro, tinham reuniões, pegavam ferramental, material, abasteciam o carro; por semana, eram feitas em torno de duas reuniões e diariamente havia bate-papo e entrega de material; a duração do material era relativa; em comunidade, gastam mais de 500 metros de fio; em média, o material durava dois dias, não andavam muito com material no carro; quanto ao início da última ordem de serviço, também é bem relativo; o nosso horário era até às 17h, mas, se tivesse prioridade, tinham que ficar até resolverem esse problema; em média, era às 19h; já pegou serviço em que saiu quase às 22h, é bem relativo; não poderiam deixar ordem para o dia seguinte, era responsabilidade sua, chama ajuda, tem que sair hoje; nunca conseguiu fazer 1h de intervalo; não chegou a almoçar com o autor, era muito difícil porque estavam em bairros diferentes; encontrava o autor na base, de manhã, e depois cada um pegava o seu roteiro; em todo o período trabalhado, as ordens de serviço, até um certo ponto, eram recebidas por papel e, depois, por PDA e muitas vezes por telefone; não se recorda o período; no tempo em que ficou lá, tinha sido implantada a biometria há pouco tempo.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DA 1ª RÉ, EVANDRO DAMAZIO LEITE: trabalhou com o autor, de janeiro de 2022 até a saída dele; o autor era técnico multi skill e, o depoente, coordenador; existia gratificação/premiação; o pagamento era sobre meta, produção, qualidade e assiduidade; a meta era atingida mediante o alcance de 110 pontos; o autor, com a pontuação, recebia uma média de R$ 600,00, R$ 700,00; uma OS equivaleria a 2,40 pontos, sendo ela 2 pontos linha e banda e só linha seriam 1,10 pontos; houve campanhas para o pagamento dessa gratificação; o atingimento da meta era feito com a presença e a entrega da produção; o autor foi informado das regras dessa gratificação/premiação e tinha acesso a elas pelo aplicativo; o autor tinha acesso à tabela de premiação dele, com atualização diária, no aplicativo; ele trabalhava das 8h às 17h48, com 1h de intervalo; existiam escalas de plantão e ele poderia recusar; se recusasse, não havia punição; em feriados, era escala de plantão; o autor geralmente trabalhava em escala 6x1; o controle por biometria era feito na entrada, no ponto de encontro, e também na saída; saía comprovante quando batia; poderia bater a biometria de qualquer máquina; se a máquina tivesse problema, o que era raro de acontecer, poderia chamar outra equipe mais próxima; no controle de horário por aplicativo facial, o próprio autor bate; ele tinha acesso ao espelho de ponto; o autor não poderia bater o fim da jornada e voltar a trabalhar; em média, ele fazia de 3 a 4 OS por dia, com duração média de 1h30 a 2h cada; ele iniciava a primeira OS geralmente no primeiro cliente ou, quando tinha ponto de encontro, direcionava-se ao primeiro cliente depois de 10 a 15 minutos; ele iniciava a última OS às 16h30; o autor poderia deixar OS para o dia seguinte; geralmente eram dois pontos de encontro por semana e duas reuniões, tanto reuniões, como alinhamento e entrega de materiais; o autor recebia materiais de uma a duas vezes por semana; poderia levar o material direto para a execução da OS; não havia controle de intervalo; a checagem de material, automóvel e ferramental era mensal; havia procedimento interno para troca em caso de mau uso ou perda, era feito o fornecimento para ele; no caso de perda, era gerado o custo da ferramenta; em caso de avaria de veículo, tinha que fazer BO, que passava por uma análise e era direcionado ao setor; ele poderia recorrer de multas de trânsito; o depoente é coordenador desde janeiro de 2022; o depoente fica em base interna; abaixo do depoente tem o supervisor; o depoente coordena seis supervisores e abaixo de cada supervisor tem uma média de 15 a 18 técnicos; o depoente acompanha entrada e saída de todos por aplicativo; não acompanha o almoço; os requisitos da premiação foram informados em áudio, em reunião, ao autor, no caso do incentivo; a base do depoente se localiza em Itaquera; as equipes tinham pontos de encontro e, no caso do supervisor do autor, era só um ponto de encontro; o autor tinha contato com o mesário, quando estava na rua, só por telefone; o supervisor estava presente em campo; o depoente não se recorda se houve acidente em que o autor entregou BO no período em que esteve com ele; no caso de desgaste de ferramental, o autor tem a opção de solicitar a troca; o desconto é só em caso de mau uso.

Incorreção do valor da causa

A 2ª ré não demonstrou a suposta aleatoriedade do valor da causa, tampouco a sua não correspondência ao proveito econômico perseguido pelo autor (art. 292, VI e § 3º, do CPC), o que não pode ser presumido em razão da relação entre o valor da causa e o salário mensal equivalente.

Ademais, os pedidos formulados são certos e determinados, uma vez que foram explícita e claramente afirmados e contêm indicação da quantidade e dos valores pretendidos, conforme exigido pela lei (art. 840, § 1º, da CLT).

Rejeito.

Prescrição quinquenal

Considerando o ajuizamento de ação trabalhista anterior, processo n. XXXXX-91.2023.5.02.0603, com pedidos idênticos, no dia 6.2.2023, e o fato admitido no processo como incontroverso (art. 374, III, do CPC) de que o contrato de trabalho ora analisado iniciou em 27.6.2011, acolho a prejudicial do mérito e pronuncio a prescrição quinquenal das pretensões condenatórias exigíveis anteriores a 6.2.2018, extinguindo os pedidos, com resolução do mérito (arts. 7º, XXIX, da CRFB/88; 11, caput, da CLT e 487, II, do CPC).

O processo n. XXXXX-91.2023.5.02.0603 foi extinto sem resolução do mérito (id. cbb0336), sendo que a ação ajuizada anteriormente, extinta ou arquivada, interrompe os prazos prescricionais de dois anos e de cinco anos, quanto aos pedidos idênticos. Conta-se o prazo quinquenal pretérito, a partir do ajuizamento da primeira ação, e, o novo prazo bienal futuro, a partir do seu arquivamento ou do trânsito em julgado da decisão que a extinguiu (Súmula n. 35 do TRT da 2ª Região).

Diferenças e reflexos da gratificação variável

O autor afirmou, na petição inicial, que recebia gratificação variável, em holerite apartado, no valor médio mensal de R$ 700,00, e postulou o pagamento de diferenças, sob o argumento de que cumpria o número mínimo de ordens de serviços para o recebimento da gratificação correspondente a R$ 1.200,00.

A 1ª ré, na defesa, afirmou que efetuou o pagamento de remuneração variável ao autor, a partir de outubro de 2020, em folha de pagamento, devidamente integrada à remuneração para todos os fins, decorrente de [...] campanhas esporádicas e é utilizada sempre que há a necessidade da empresa, principalmente, em períodos de grandes chuvas (id. 688caaf).

Relatou, ainda, que, em março de 2019, implementou um sistema de pontuação para pagamento de premiação variável, com início da aferição da pontuação dos empregados no mês de outubro de 2019, segundo o qual [...] fará jus ao prêmio sempre que alcançadas metas estabelecidas, levando-se em consideração, inclusive, a sua assiduidade, conforme estabelecido no referido plano de metas.

O preposto da 1ª ré, em depoimento, declarou que: [...] o autor fazia, em média, de 3 a 4 ordens de serviço por dia; produção, qualidade e assiduidade são critérios para recebimento da gratificação; cada ordem de serviço vale 1 ponto e ele tem que garantir a qualidade desse serviço para o cliente dentro de 30 dias; se o cliente ligar para a empresa nesses 30 dias, abre uma repetida e a pontuação dele já cai; o mínimo de pontuação que o autor deveria fazer para ser elegível ao recebimento seria 120 pontos, que acha que corresponde, em dinheiro, a R$ 300,00; [...].

A testemunha do autor, Roberto, relatou que: [...] trabalhou com o autor; o depoente trabalhou de fevereiro de 2010 a junho de 2018; o autor entrou um ano após, não lembra bem a data; o depoente saiu e ele continuou; [...] fazia, em média, de 4 a 5 ordens de serviço por dia, dependendo muito do tipo do serviço, tinha serviço rápido e outros em que ficavam metade do dia, o dia inteiro, era bem relativo; quanto aos critérios de gratificação, tinha meta a ser cumprida, mas só falavam que tinham que fazer x e não mostravam o que já haviam produzido, não tinha controle; essa meta era de quantidade de serviço mensal; acha que era em torno de umas 100 ordens de serviço por mês e 4 por dia, mais ou menos isso; era uma coisa não muito controlada, você pensava que já tinha feito x ordens e, quando mostravam, ainda estava com y ordens, nunca batia; uma vez por mês, mais ou menos, tinha acesso a um controle que tentavam justificar; era a quantidade de serviço que tinha feito; essa quantidade não estava compatível com as ordens de serviço que havia feito; chegavam a reclamar disso, mas era como se não tivessem como justificar; essa gratificação, premiação, bonificação era paga em outro holerite, eram dois holerites, um de premiação e outro de salário; [...] o depoente batia as metas, sempre estavam em primeiro, ele e o autor; qualidade do serviço era critério da gratificação/premiação; acredita que faltas não era critério, não eram muito de faltar; em campanhas esporádicas, acha que existiam umas duas, chegou a receber gratificação; não se recorda de quantos pontos equivale uma OS, mas acha que era 1,59, não chegava a 2 pontos; para receber a gratificação, eram em torno de 100 serviços; tinha controle pessoal de quantidade de OS, mas não batia com o da empresa; cada técnico tem o seu controle; o depoente fazia prancheta com endereço, essas coisas, e ia controlando mensalmente, nada que batesse com o sistema; [...].

A testemunha da 1ª ré, Evandro, afirmou que: [...] trabalhou com o autor, de janeiro de 2022 até a saída dele; [...] existia gratificação/premiação; o pagamento era sobre meta, produção, qualidade e assiduidade; a meta era atingida mediante o alcance de 110 pontos; o autor, com a pontuação, recebia uma média de R$ 600,00, R$ 700,00; uma OS equivaleria a 2,40 pontos, sendo ela 2 pontos linha e banda e só linha seriam 1,10 pontos; houve campanhas para o pagamento dessa gratificação; o atingimento da meta era feito com a presença e a entrega da produção; o autor foi informado das regras dessa gratificação/premiação e tinha acesso a elas pelo aplicativo; o autor tinha acesso à tabela de premiação dele, com atualização diária, no aplicativo; [...].

Como se vê, a testemunha do autor, Roberto, trabalhou com ele apenas no período anterior ao início do pagamento das premiações e confirmou que, até o período em que trabalharam juntos – junho de 2018 - recebiam gratificação, calculada mediante a utilização dos critérios de quantidade e qualidade, cujo pagamento era efetuado em holerite apartado.

Todavia, a referida testemunha também relatou que os técnicos tinham acesso ao seu relatório de produção e, embora tenha declarado que não estavam corretos, deixou de esclarecer qual seria o número médio de ordens de serviços subtraídas e/ou o valor correto a ser pago, permanecendo, assim, uma declaração vaga acerca da suposta incorreção das ordens de serviço computadas.

Já a testemunha da 1ª ré, Evandro, narrou que o autor recebia gratificação variável em torno de R$ 700,00 mensais, mesmo valor indicado na petição inicial, apurado a partir de produção, qualidade e assiduidade, e que ele tinha conhecimento dessas regras.

Logo, ficou demonstrado que os empregados tinham conhecimento dos critérios utilizados para apuração da gratificação variável, a qual não era calculada unicamente em razão da quantidade de ordens de serviços realizadas, assim como que eles tinham acesso aos relatórios individualizados.

As fichas financeiras anexadas aos autos com a defesa da 1ª ré (id. 1cf8aa1) demonstram o pagamento de gratificação variável apenas a partir de dezembro de 2020.

Por outro lado, o autor juntou aos autos demonstrativos de pagamento da gratificação variável, evidenciando que, no período anterior a dezembro de 2020, o seu correspondente pagamento era feito em holerite apartado (id. 2bbc97b), conforme, inclusive, o depoimento da sua testemunha, Roberto.

Portanto, a 1ª ré não logrou comprovar o suposto fato impeditivo do direito pretendido pelo autor (art. 818, II, da CLT), já que não produziu nenhuma prova no sentido de que o pagamento da remuneração variável era esporádico e vinculado a campanhas específicas de premiação por serviços executados, tampouco comprovou a sua alegada natureza de prêmio, tanto que efetuava o pagamento de duas parcelas distintas, a saber, a remuneração (gratificação) variável e a premiação variável.

De outra banda, ficou demonstrado nos autos que o pagamento da gratificação remunerável era mensal e decorrente da produção de cada empregado, motivo pelo qual detém natureza salarial e deve ser integrada à remuneração do empregado (art. 457, § 1º, da CLT).

Aliás, a própria empregadora promovia a integração da gratificação variável na base de cálculo do adicional de periculosidade – PERIC S/ GRAT VARIAVEL –, reconhecendo, assim, a natureza salarial da parcela (id. 2bbc97b).

Logo, os elementos de prova constantes dos autos demonstraram que o autor fazia jus ao pagamento de remuneração (gratificação) variável, no valor médio mensal de R$ 700,00.

Os valores constantes das fichas financeiras, a partir de dezembro de 2020, apontam pagamentos de alguns valores inferiores a R$ 700,00, todavia, o próprio autor confessou (art. 374, II, do CPC), na petição inicial, que recebia o valor médio mensal de R$ 700,00, em holerite aparatado, não limitando essa circunstância a determinado período do contrato de trabalho.

O autor também confessou que os valores pagos a título de gratificação eram integrados na sua remuneração para fins de pagamento dos respectivos reflexos no adicional de periculosidade.

Por corolário, julgo improcedente o pedido de pagamento de diferenças de gratificação variável e, por outro lado, julgo procedente em parte o pedido de pagamento, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, dos reflexos da gratificação variável, no valor mensal de R$ 700,00, em férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos de FGTS.

Autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos (arts. , § 1º, da CLT e 884 do Código Civil).

Tratando-se de parcela mensal, não há falar em reflexos em repousos semanais, que já se encontram remunerados (art. , § 2º, da Lei n. 605/1949).

Horas extras. Folgas. Feriados. Intervalos intrajornada e interjornadas

A empregadora juntou aos autos os cartões de ponto (id.
b55979e), com horários variados e intervalo intrajornada pré-assinalado (art. 74, § 2º, da CLT e Súmula n. 338, I e III, do TST).

Não caracterizam horários uniformes as variações de poucos minutos, se a própria lei estabelece que não serão descontadas, nem computadas como jornada extraordinária (art. 58, § 1º, da CLT); entendimento contrário implicaria
concluir que somente são válidas as anotações que geram para o trabalhador o direito ao recebimento de horas extras.

Logo, competia ao autor o ônus de comprovar o fato constitutivo do direito pretendido – negado pela 1ª ré - de que os horários registrados nos cartões de ponto não refletem os efetivamente trabalhados, encargo do qual logrou se desvencilhar.

O autor, em depoimento, declarou que: [...] trabalhava, em média, das 7h às 20h, 20h30; tinha escala de plantão e trabalhava praticamente direto; se recusassem plantão, teoricamente, eram perseguidos, mandavam para área mais longe ou algo parecido; chegou a ser mandado para área mais longe, em São Bernardo, Riacho Grande, Zona Norte; tinha uma média de duas folgas, dois domingos por mês; em finais de semana e feriados, trabalhava no mesmo horário; não tinha banco de horas; o supervisor determinava os horários; teve controle por biometria; quando batia o ponto, de vez em quando saía comprovante; quando acabava o papel, às vezes demoravam para trocar; não poderia bater o ponto de qualquer máquina; depois da biometria, não tinha acesso ao registro de horário, era o supervisor quem controlava; muitas vezes batia o ponto e continuava o serviço até terminar; chegou a ter controle facial por aplicativo também; não lembra a data específica de quando isso começou; recebia espelho de ponto, mas não todo mês, às vezes juntavam 3, 4 meses e sempre vinha errado; do mesmo jeito que assinavam o espelho estava disponível no aplicativo, mas errado; sempre reclamou desses erros; os horários vinham errados; os dias trabalhados também não estavam corretos; ; variava muito a depender do tipo de serviço, mas, em média, fazia mais ou menos de 4 a 6 ordens de serviço por dia; o tempo de execução de cada uma variava também, de acordo com o serviço; a média poderia ser de 1h30 ou o dia todo, porém, era um dia pelo outro, mais ou menos; sempre tinha que passar no ponto de encontro antes de ir para o cliente; iniciava a primeira ordem no horário determinado pelo supervisor, em média, às 7h45, 7h50, 8h, quando poderiam iniciar o serviço; no ponto, muitas vezes tinha reunião sobre produção, falavam o que tinham que fazer, o prazo do serviço que tinham que executar, as prioridades e depois liberavam para o primeiro cliente; variava, mas eram, em média, duas reuniões por semana; não tinha horário específico para iniciar a última OS, mas às vezes já era perto das 18h quando começavam a executar o serviço; se fosse em condomínio ou comércio, tinha que executar após às 18h também; se deixasse ordem para o dia seguinte, acontecia o mesmo do plantão, se faltasse, poderia ser punido; [...].

A testemunha do autor, Roberto, relatou que: [...] trabalhou com o autor; o depoente trabalhou de fevereiro de 2010 a junho de 2018; o autor entrou um ano após, não lembra bem a data; o depoente saiu e ele continuou; [...] trabalhavam sozinhos; quando havia determinação do supervisor, poderiam trabalhar em equipe; já chegou a trabalhar dessa forma com o autor; quanto à jornada de trabalho, em torno das 7h tinham que ir pegar o material e ficavam até acabar o serviço, às 19h, 18h30, chegou próximo de 20h, depende do tipo de serviço; tinham intervalo de 20 minutos para almoço; não usufruíam de 1h por causa da demanda de serviço, fiscalização e cobrança, tinham que ter uma meta; quem fiscalizava esse intervalo eram o supervisor e a mesária, que atribuía o serviço para nós e teria que ser feito; tinham uma média de duas folgas por mês; trabalhavam em todos os outros dias, sábados, domingos e feriados; se recusassem trabalho em feriado, por exemplo, eles falavam que era plantão, eram obrigados a ir e poderiam ser penalizados por advertência, coisas do gênero; na época em que trabalhou com o autor, no tempo do depoente, o controle era mais por folha do ponto, que vinha no final do mês para assinatura; não chegou a pegar o reconhecimento facial, só o biométrico; chegava na base por volta das 7h para pegar material e ferramental, as rotas impressas e bater o ponto às 8h, 8h02, 8h05 pela biometria; na saída, estava no cliente, acaba o serviço e não tinha como retornar à base, que geralmente era em posto de gasolina, padaria; só vinha a folha para assinar, era o supervisor quem marcava; as marcações não estavam corretas, mas eram obrigados a assinar; no tempo do depoente, as ordens de serviço eram impressas, colocadas no RE e você saía para as executar; durante o dia, havia a possibilidade de recebimento de OS por telefone; fazia, em média, de 4 a 5 ordens de serviço por dia, dependendo muito do tipo do serviço, tinha serviço rápido e outros em que ficavam metade do dia, o dia inteiro, era bem relativo; [...] na época da biometria, de manhã, no ponto de encontro, saía comprovante, mas às vezes nem isso saía, foi na implantação, no tempo do depoente; não poderia bater o ponto em qualquer máquina, era sempre na que ficava com o supervisor; os dias trabalhados não estavam corretos no espelho; se recusasse plantão, ficava exposto e tinha algum tipo de retaliação, como ser colocado outra base, local mais distante para trabalhar; o depoente já foi punido dessa maneira e o autor também; foram para os Municípios ao redor, Diadema, Mauá, São Bernardo, sendo que trabalhavam em Santo André; quanto à duração de cada OS, é relativa, tem serviço que faz em 1h, 1h30, é em torno de 1h30 a média; tem serviço em que ficavam a metade do dia, o dia; tinha que estar no cliente a partir das 8h20; no ponto de encontro, tinham reuniões, pegavam ferramental, material, abasteciam o carro; por semana, eram feitas em torno de duas reuniões e diariamente havia bate-papo e entrega de material; [...] quanto ao início da última ordem de serviço, também é bem relativo; o nosso horário era até às 17h, mas, se tivesse prioridade, tinham que ficar até resolverem esse problema; em média, era às 19h; já pegou serviço em que saiu quase às 22h, é bem relativo; não poderiam deixar ordem para o dia seguinte, era responsabilidade sua, chama ajuda, tem que sair hoje; nunca conseguiu fazer 1h de intervalo; não chegou a almoçar com o autor, era muito difícil porque estavam em bairros diferentes; encontrava o autor na base, de manhã, e depois cada um pegava o seu roteiro; em todo o período trabalhado, as ordens de serviço, até um certo ponto, eram recebidas por papel e, depois, por PDA e muitas vezes por telefone; não se recorda o período; no tempo em que ficou lá, tinha sido implantada a biometria há pouco tempo.

A testemunha da 1ª ré, Evandro, narrou que: [...] trabalhou com o autor, de janeiro de 2022 até a saída dele; [...] ele trabalhava das 8h às 17h48, com 1h de intervalo; existiam escalas de plantão e ele poderia recusar; se recusasse, não havia punição; em feriados, era escala de plantão; o autor geralmente trabalhava em escala 6x1; o controle por biometria era feito na entrada, no ponto de encontro, e também na saída; saía comprovante quando batia; poderia bater a biometria de qualquer máquina; se a máquina tivesse problema, o que era raro de acontecer, poderia chamar outra equipe mais próxima; no controle de horário por aplicativo facial, o próprio autor bate; ele tinha acesso ao espelho de ponto; o autor não poderia bater o fim da jornada e voltar a trabalhar; em média, ele fazia de 3 a 4 OS por dia, com duração média de 1h30 a 2h cada; ele iniciava a primeira OS geralmente no primeiro cliente ou, quando tinha ponto de encontro, direcionava-se ao primeiro cliente depois de 10 a 15 minutos; ele iniciava a última OS às 16h30; o autor poderia deixar OS para o dia seguinte; geralmente eram dois pontos de encontro por semana e duas reuniões, tanto reuniões, como alinhamento e entrega de materiais; [...] o depoente é coordenador desde janeiro de 2022; o depoente fica em base interna; abaixo do depoente tem o supervisor; o depoente coordena seis supervisores e abaixo de cada supervisor tem uma média de 15 a 18 técnicos; o depoente acompanha entrada e saída de todos por aplicativo; não acompanha o almoço; [...] o autor tinha contato com o mesário, quando estava na rua, só por telefone; o supervisor estava presente em campo; [...].

Como se vê, a testemunha do autor, Roberto, confirmou que pegou a fase de transição para o ponto biométrico antes do encerramento do seu contrato de trabalho, em junho de 2018.

Nesse sentido, informou que compareciam no ponto de encontro todos os dias de manhã, às 7h, para pegar ferramentas e ordens de serviços, mas apenas registravam a jornada às 8h, quando saíam para o cliente.

Quanto ao registro do término da jornada de trabalho, declarou que eram realizadas pelo supervisor.

A testemunha da 1ª ré, Evandro, por sua vez, relatou que tanto o registro do início da jornada, às 8h, quanto o do seu término, eram realizados no ponto de encontro.

No entanto, a referida testemunha apenas trabalhou com o autor a partir de janeiro de 2022 e era coordenador de seis supervisores, sendo que cada um deles supervisionava de 15 a 18 técnicos, de modo, então, que era a testemunha do autor, Roberto, quem compartilhava das mesmas condições de trabalho dele.

Além disso, a testemunha da 1ª ré, Evandro, informou que tinham dois pontos de encontro por semana e duas reuniões, com alinhamento e entrega de materiais, todavia, os horários de entrada e saída constantes dos controles de ponto permaneceram sempre, em todos os dias da semana, sem grandes variações, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, o que também milita em seu desfavor, sobretudo quando considerada a atividade realizada pelo autor com variação na quantidade de ordens de serviços executadas por dia, assim como do tempo de duração de cada uma delas.

Assim, e diante das divergências entre os depoimentos das testemunhas, confiro maior credibilidade àquele prestado pela testemunha do autor, Roberto, que relatou que ele trabalhava, em média, das 7h às 18h30, uma vez que afirmou que, em média, a última ordem de serviço iniciava às 17h e que tinha 1h30 de duração, também em média.

Apesar de a testemunha do autor, Roberto, não ter trabalhado com ele durante todo o período imprescrito do seu contrato de trabalho, não há, no caso, evidências no sentido de que houve alteração das condições de trabalho no restante do contrato, não abrangido pelo depoimento da referida testemunha (OJ n. 233 da SDI-1 do TST).

Diante desse contexto, reputo inválidos os controles de ponto como meios de prova.

Não alteram essa conclusão os autos de constatação anexados aos autos com a defesa da 1ª ré, tendo em vista que são referentes a período distinto do contrato de trabalho ora em análise e não tiveram como objeto a prestação de serviços pelo autor (id. 3704d9e).

Por corolário, presumo a veracidade da jornada declinada na petição inicial, com as mitigações extraídas de outros elementos de provas dos autos, como o depoimento da testemunha do autor, Roberto.

Assim, fixo a seguinte jornada de trabalho do autor: de segunda a domingo, incluindo feriados, das 7h às 18h30, com 30 minutos de intervalo intrajornada e duas folgas mensais.

Essa jornada ultrapassa os limites previstos no art. , XIII, da CRFB/88 e ofende o disposto no art. 71, caput, da CLT sobre o referido intervalo.

O art. 71, § 4º, da CLT, incluído pela Lei n. 8.923/1994, estabelecia que, quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Nessa linha, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais implicava o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração (Súmula n. 437, I, do TST).

Ademais, possuía natureza salarial a parcela, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais (Súmula n. 437, III, do TST).

A Lei n. 13.467/2017, por sua vez, deu nova redação ao mencionado dispositivo legal, passando a determinar que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

As mesmas limitações à incidência retroativa da lei nova têm lugar para a eficácia imediata da lei nova nos contratos de emprego vigentes (arts. , XXXVI, da CRFB/88 e 6º da LINDB). Aplica-se a lei nova aos contratos de trabalho vigentes - considerando que as normas de caráter imperativo da própria CLT, quando entraram em vigor, aplicaram-se aos contratos de trabalho então vigentes (art. 912) -, mas somente se não ferir direito adquirido do empregado ou do empregador, conforme entendimento consolidado nas Súmulas n. 191 e n. 441 do TST, que, nessa ordem, tratam da base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários e do aviso prévio proporcional.

Dessa forma, é defensável a aplicação imediata e irrestrita da Lei n. 13.467/2017, a partir da sua vigência, aos contratos em curso, seja porque se trata de alteração do estatuto legal do contrato, seja pelo propósito de se promover a igualdade dos trabalhadores quanto às condições de trabalho, desde que não afete direito adquirido do empregado ou do empregador.

Nesse contexto, a alteração do art. 71, § 4º, da CLT se aplica aos contratos em curso na data da sua entrada em vigor, em 11.11.2017.

Não há direito adquirido dos atuais empregados de auferir ou continuar auferindo o pagamento do intervalo intrajornada reduzido ou suprimido em consonância com o disposto na Súmula n. 437, I e III, do TST, uma vez que os entendimentos nela firmados não defluem de lei, mas, sim, de construção jurisprudencial, que não se qualifica como fonte de obrigação.

Desse modo, a partir de 11.11.2017, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período intervalar efetivamente suprimido.

Embora as partes tenham firmado acordo para compensação da jornada aos sábados (id. XXXXX), o autor trabalhou habitualmente nesses dias, que seriam destinados à compensação, o que descaracteriza tal acordo.

Conforme a doutrina (SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de... [et al]. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 e da Med. Prov. nº 808/2017. 2ª ed. São Paulo: Rideel, 2018, pp. 86-87), a aplicação atenta aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da LINDB) do art. 59-B, parágrafo único, da CLT, bem como a sua interpretação sistemática e consentânea com os vetores contratuais da probidade e da boa-fé (arts. 113 e 422 do Código Civil) e as funções sociais do contrato e da propriedade (arts. 421 do Código Civil e 5º, XXIII, e 170, III, da CRFB/88), exigem um mínimo de compensação justificador da própria existência do acordo, sob pena de fraude à lei (art. da CLT).

Por fim, o autor não usufruiu de folgas semanais duas vezes por mês, motivo pelo qual faz jus ao seu respectivo pagamento, em dobro.

Diante do exposto, observados os seus limites (arts. 141 e 492, caput, do CPC) e os princípios da adstrição e da congruência, julgo procedentes em parte os pedidos de pagamento, durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho, das horas trabalhadas em feriados, das horas trabalhadas em duas folgas mensais e, como extras, das horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, observados os seguintes parâmetros:

- horários de trabalho fixados nesta decisão, observada a frequência registrada nos cartões de ponto;

- feriados previstos no art. da Lei n. 662/1949 e na Lei n. 9.093/1995, observados os limites do pedido inicial;

- base de cálculo na forma da Súmula n. 264 do TST, incluindo a gratificação variável e o adicional de periculosidade (Súmula n. 132, I, do C. TST);

- adicional de 50%, de segunda a sábado, e, de 100%, em folgas e feriados;

- evolução salarial;

- exclusão dos dias não trabalhados;

- divisor 220;

- dedução global dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos (OJ n. 415 da SDI-1 do TST) e

- reflexos em repousos semanais remunerados, incluindo feriados (Súmula n. 172 do TST e art. 1º da Lei n. 605/1949), férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos do FGTS, em virtude da habitualidade e, portanto, da natureza salarial das parcelas.

Julgo procedente, ainda, o pedido de pagamento, com natureza indenizatória, de 30 minutos diários a título de intervalo intrajornada suprimido, observados os mesmos parâmetros, com exceção dos reflexos.

Por outro lado, considerando que a jornada praticada pelo autor não violou o disposto no art. 66 da CLT, julgo improcedente o pedido de pagamento de intervalo interjornadas.

Descontos indevidos

O autor postulou a devolução dos descontos salariais supostamente efetuados de forma indevida a título de avarias, ferramentas, almoxarifado e multas de trânsito.

O art. 462, § 1º, da CLT prevê que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

No caso, a cláusula 7 do contrato de trabalho firmado entre as partes contém previsão de autorização de descontos salariais, em caso de danos causados por dolo ou culpa (id. XXXXX).

É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade (OJ n. 160 da SDI-1 do TST).

As fichas financeiras do período imprescrito do contrato de trabalho contemplam descontos salariais a título de avarias, almoxarifado e multa de trânsito (id. f721344).

Nesse sentido, a 1ª ré anexou aos autos, com a defesa, inúmeras autorizações de descontos, devidamente assinadas pelo autor, referentes a danos causados a produtos e/ou equipamentos pelo seu mau uso, imprudência, negligência ou imperícia na guarda e/ou utilização (ids. XXXXXd e seguintes) e a testemunha do autor, Roberto, confirmou que havia check list mensal.

Há, ainda, autorizações do autor para desconto de multas de trânsito, nas quais reconheceu que deu causa às respectivas infrações (id. XXXXX).

Logo, julgo improcedentes os pedidos de pagamento dos valores descontados a título de multas de trânsito e almoxarifado.

Todavia, no que se refere às avarias em veículos, a 1ª ré apenas anexou aos autos o check list dos danos verificados no veículo da empresa, desacompanhados de eventual apuração e/ou declaração de que decorreram de dolo ou culpa do autor (id. XXXXX e seguintes).

Portanto, porque não comprovada a culpa e/ou dolo do autor pelas avarias verificadas no veículo conduzido por ele, julgo procedente em parte o pedido de pagamento dos valores indevidamente descontados a título de avarias, no período imprescrito do contrato de trabalho.

Responsabilidade subsidiária

É fato admitido no processo como incontroverso o contrato de prestação serviços mantido entre as rés.

Ainda, a testemunha do autor, Roberto, declarou que prestavam serviços em benefício apenas da 2ª ré.

A responsabilidade subsidiária da tomadora resulta do proveito obtido, da possibilidade de inadimplemento dos créditos e da sua culpa in eligendo e in vigilando, uma vez que a ela incumbia eleger empresa idônea para lhe prestar serviços e fiscalizar o cumprimento das suas obrigações em relação a terceiros, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora.

Assim, a responsabilidade subsidiária da tomadora abrange todas as verbas da condenação referentes ao período de vigência do contrato de prestação de serviços celebrado com a prestadora, inclusive as penalidades (Súmula n. 331, VI, do TST), já que a devedora subsidiária responde por todos os atos a que estava obrigada a principal.

Não há falar em limitação da sua responsabilização ao período de efetiva prestação de serviços pelo autor em seu favor, o que, considerando a inexistência de elementos em sentido contrário nos autos, presumo que se deu durante toda a vigência do seu contrato de trabalho com a 1ª ré.

A contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza ou especializados, ligados a atividade-meio, não afastam a responsabilidade subsidiária, mas, sim, o vínculo empregatício com a tomadora, que seria declarado se existentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador terceirizado a ela, configuradores de terceirização ilícita (Súmula n. 331, III, do TST).

Tal entendimento permanece inalterado, tendo em vista que a prestadora é quem contrata, remunera e dirige o trabalho (art. 4º-A, § 1º, da Lei n. 6.019/1974), sob pena de fraude à legislação trabalhista (art. da CLT), conforme, inclusive, precedentes do TST (TST- AIRRXXXXX-96.2012.5.03.0048, 5ª Turma, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado 12.6.2019, por exemplo, noticiado no Informativo n. 199).

Por fim, não há amparo no ordenamento jurídico para o deferimento do requerimento da 2ª ré de prévia execução dos sócios da 1ª.

Logo, frustrada a execução em face da devedora principal, deve ser redirecionada contra a subsidiária, que, inclusive, participou da ação na fase de conhecimento, exercendo os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, em respeito ao devido processo legal (art. , LIV e LIV, da CRFB/88).

Nesse sentido, inclusive, segue a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO, ANTES DE ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE EXCUTIR BENS DOS SÓCIOS DA DEVEDORA PRINCIPAL. POSSIBILIDADE. A execução se processa no interesse do credor. Portanto, não satisfeita a obrigação pelo devedor principal, desde logo se permite o prosseguimento da execução em face do devedor subsidiário, não havendo necessidade de se esgotar, primeiramente, todas as tentativas de excutir bens dos sócios daquela, porquanto não há benefício de ordem entre devedores subsidiários, tais como o são a agravante e os sócios da devedora principal. Agravo de Petição a que se nega provimento, no particular'. (Processo XXXXX-54.2012.5.02.0373, Acórdão nº 20160818448, data da publicação: 27/10/2016, relator Sidnei Alves Teixeira)

Por corolário, julgo procedente o pedido de responsabilização subsidiária da 2ª ré pelas parcelas objetos da condenação.

Justiça gratuita

O art. 1º, caput, da Lei n. 7.115/1983 foi recepcionado pela CRFB/88 e preconiza que a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira. O art. 99, § 3º, do CPC, outrossim, dispõe que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nessa linha, a partir de interpretação conforme o direito fundamental de acesso à Justiça (art. , XXXV, da CRFB/88), ao apresentar a declaração do id. d702003, o autor atendeu ao disposto no art. 790, § 4º, da CLT, mormente porque o fato jurídico pode ser provado mediante presunção (art. 212, IV, do Código Civil) e não depende de prova aquele em cujo favor milita presunção legal de veracidade (art. 374, IV, do CPC), competindo às rés o ônus de comprovar eventual falsidade, do qual não se desvencilharam.

Corrobora o entendimento ora perfilhado o seguinte precedente colhido da jurisprudência do TST:

[...] ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. Cinge-se a controvérsia a se saber se é necessária a comprovação do estado de miserabilidade no processo do trabalho para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. A Lei nº 1.060/50, que estabelecia as normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos necessitados, previa no parágrafo único do art. que "Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família." Por sua vez, o art. estabelecia como requisito para concessão da gratuidade de justiça que "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". Dessa disposição, as partes começaram a apresentar nos autos a declaração de hipossuficiência. O art. 5º da referida lei dispunha expressamente que "O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas." Portanto, surgiu para as partes requerentes do benefício da gratuidade da justiça a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. A jurisprudência do TST havia se consolidado no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, bastava a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado. Na mesma linha, o art. 99 do CPC/2015, revogando as disposições da Lei nº 1.060/50 sobre gratuidade de justiça, trouxe em seu § 3º que "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Nesse sentido, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o TST converteu a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 na Súmula nº 463. Logo, para a pessoa natural requerer os benefícios da justiça gratuita bastava a juntada de declaração de hipossuficiência, sendo ônus da parte adversa comprovar que o requerente não se enquadrava em nenhuma das situações de miserabilidade. No caso de pedido formulado pelo advogado da parte, este deveria ter procuração com poderes específicos para este fim. No entanto, em 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que inseriu o parágrafo 4º ao art. 790 da CLT. Dessa forma, as ações ajuizadas a partir da entrada em vigor da reforma trabalhista estão submetidas ao que dispõe o § 4º do art. 790 da CLT, que exige a comprovação, pela parte requerente, da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Sem dúvida, o referido dispositivo inaugurou uma condição menos favorável à pessoa natural do que aquela prevista no Código de Processo Civil. No entanto, em se tratando de norma específica que rege o Processo do Trabalho, não há espaço, a priori, para se utilizar somente as disposições do CPC. Logo, o referido dispositivo implicaria, no ponto de vista do trabalhador, um retrocesso social, dificultando o acesso deste ao Poder Judiciário. Assim, a par da questão da constitucionalidade ou não do § 4º do art. 790 da CLT, a aplicação do referido dispositivo não pode ocorrer isoladamente, mas sim deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas, quer aquelas constantes na própria CLT, quer aquelas previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil. Dessa forma, à luz do que dispõe o próprio § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. , XXXV e LXXIV da Constituição Federal. Isso porque não se pode atribuir ao trabalhador que postula, junto a esta Especializada, uma condição menos favorável àquela destinada aos cidadãos comuns que litigam na justiça comum, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, previsto no caput do art. da CF. Além disso, considerando que o Tribunal Regional registrou que "o autor percebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (último salário indicado: R$ 3.400,00, id 5a9a516, p. 8)", e sendo incontroverso que ele exercia a profissão de encarregado de obras e que as custas foram fixadas em R$ 4.361,73, associados à existência de declaração de hipossuficiência, tais elementos, por si só, denotam que o reclamante não tem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não conceder ao autor, no caso dos autos, os benefícios da gratuidade de justiça, é o mesmo que impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário (art. , XXXV, da CF) e discriminar o trabalhador em relação às pessoas naturais que litigam na justiça comum (art. , caput, da CF). Recurso de revista conhecido por violação do art. , XXXV da CF e contrariedade à Súmula 463, I do TST e provido (Processo: RR - XXXXX-50.2017.5.02.0385 Data de Julgamento: 05/06/2019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2019).

Destarte, concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Honorários sucumbenciais

A condenação em valor inferior ao postulado não implica sucumbência recíproca, mas, sim, apenas a improcedência integral do pedido (Súmula n. 326 do STJ).

Logo, considerando a sucumbência recíproca das partes, defiro o pagamento de honorários, ora arbitrados no importe de 10% sobre os valores dos pedidos julgados totalmente improcedentes estimados na petição inicial, a ser dividido igualmente entre os advogados das rés, e de 10% sobre o valor líquido da condenação - ou seja, sem a prévia dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ n. 348 da SDI-1 do TST) -, em favor do advogado do autor, a partir da ponderação do grau de zelo dos profissionais, do lugar de prestação do serviço, da natureza e da importância da causa, do trabalho realizado pelos advogados e do tempo exigido para o seu serviço (arts. 791-A, caput e § 2º, I a IV, da CLT).

Se apurado valor irrisório a título de honorários, assim entendido aquele inferior a R$ 500,00, fica assegurado ao advogado, por apreciação equitativa, o valor mínimo de R$ 500,00 (art. 85, § 8º, do CPC).

Considerando que o STF julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI n. 5766 para declarar inconstitucional o art. 791-A, § 4º, da CLT e que, no caso, o autor é beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes da sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, os credores demonstrarem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Limitação da condenação ao valor da causa

Com fundamento no direito fundamental de acesso à Justiça (art. , XXXV, da CRFB/88) e na não exigência legal de apresentação de pedidos liquidados - do contrário, também a sentença deveria indicar os valores das parcelas objetos da condenação, revogando-se o art. 879, caput, da CLT, que determina a sua liquidação quando for ilíquida, mas não foi alterado pela Lei n. 13.467/2017 -, a indicação de valores na petição inicial pode ser estimada (art. 12, § 2º, da IN n. 41/2018 do TST), não cabendo a limitação da condenação a eles.

Indefiro.

Recolhimentos fiscais e previdenciários

Os recolhimentos fiscais e previdenciários deverão ser providenciados pelas rés (arts. 46 da Lei n. 8.541/1992 e 43 da Lei n. 8.212/1991), autorizada a dedução da cota-parte do autor e observado o disposto na Súmula n. 368 do TST.

A Previdência Social será financiada pelo empregado e pelo empregador (arts. 195, I e II, da CRFB/88 e 11, parágrafo único, a e c, da Lei n. 8.212/1991), inexistindo previsão legal de responsabilização exclusiva do último. Além disso, na forma ora determinada, não há falar em dano material, uma vez que será feita a recomposição das épocas próprias.

Nesse sentido, ambas as partes respondem, cada qual com a sua cota-parte, pela atualização monetária das contribuições previdenciárias, que se destina apenas a recompor o seu valor monetário. Por outro lado, os juros e a multa são de responsabilidade exclusiva do empregador, que deu causa à mora (Informativo TST Execução n. 31, TST- AgR-E-RR-XXXXX-73.2012.5.02.0047, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 18.5.2017).

A natureza das parcelas seguirá o disposto no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991.

Juros de mora e correção monetária

O STF decidiu, no julgamento das ADCs 58 e 59 e das ADIs 5867 e 6021, conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei n. 13.467/2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e juros vigentes para as condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), quais sejam, a incidência de juros, nos termos do art. 39, caput, da Lei n. 8.177/1991 (TRD), e correção monetária, pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, devendo ser considerada a época própria para o adimplemento das obrigações (art. 459, § 1º, da CLT), e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), que abrange juros e correção monetária:

Agravo em Embargos. Correção monetária. Índice aplicável. Decisão embargada em consonância com a tese vinculante firmada pelo STF na ADC 58. Divergência jurisprudencial não analisada. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT.

A SBDI-I, sob o fundamento do art. 894, § 2º, da CLT, deixou de analisar a alegação de existência de divergência jurisprudencial, ao constatar que a decisão embargada estava em consonância com tese vinculante do STF proferida na ADC 58. Na hipótese, a decisão embargada, em conformidade com a tese vinculante do STF, determinou que a atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial e a correção dos depósitos recursais utilizassem os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência da correção monetária pelo IPCA-e e dos juros previstos no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, equivalente à TRD acumulada no período correspondente na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), observando-se os parâmetros especificados na decisão. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, negou provimento ao agravo (TST- Ag-E-Ag-AIRR-XXXXX-94.2017.5.24.0003, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Silva Corrêa da Veiga, julgado em 30/6/2022, Informativo n. 257).

A respectiva contagem não se limitará à data do depósito para a garantia do juízo, mas, sim, à da efetiva disponibilização do crédito em execução.

Os mesmos critérios serão utilizados na apuração do FGTS (OJ n. 302 da SDI-1 do TST).

As contribuições previdenciárias serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação específica (art. 879, § 4º, da CLT).

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, nos autos da ação ajuizada por D. G. D. em face de I. T. L. e T. B. S., decido:

Rejeitar a preliminar de incorreção do valor da causa;

Acolher a prejudicial do mérito e pronunciar a prescrição quinquenal das pretensões condenatórias exigíveis anteriores a 6.2.2018, extinguindo os pedidos, com resolução do mérito;

No mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para, na forma da fundamentação, que integra este dispositivo, condenar a 1ª ré e, subsidiariamente, a 2ª ré a pagar, no prazo legal, como for apurado em liquidação:

a) reflexos da gratificação variável, no valor mensal de R$ 700,00, em férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos de FGTS;

b) as horas trabalhadas em feriados, com reflexos em repousos semanais remunerados, incluindo feriados, férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos do FGTS;

c) as horas trabalhadas em duas folgas mensais, com reflexos em repousos semanais remunerados, incluindo feriados, férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos do FGTS;

d) como extras, as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, incluindo feriados, férias com o terço, décimo terceiro salários e depósitos do FGTS;

e) com natureza indenizatória, 30 minutos diários a título de intervalo intrajornada suprimido e

f) os valores indevidamente descontados a título de avarias, no período imprescrito do contrato de trabalho.

Julgo improcedentes os demais pedidos.

Concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

As partes deverão pagar honorários de sucumbência recíproca, segundo os parâmetros fixados.

Recolhimentos fiscais e previdenciários, juros de mora e correção monetária nos termos da fundamentação.

O art. , caput, da Lei n. 12.546/2011 não se aplica às contribuições decorrentes de condenação judicial.

Autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, desde que já constantes dos autos os respectivos comprovantes.

Indefiro o requerimento de limitação da condenação ao valor da causa.

Após a liquidação, deverão as rés comprovar nos autos os recolhimentos fiscais e previdenciários sobre as parcelas de natureza salarial, sob pena de execução direta.

Intime-se a União.

Custas de R$ 3.200,00, calculadas sobre o valor provisório ora atribuído à condenação de R$ 160.000,00 para esse efeito específico (art. 789, § 2º, da CLT), pelas rés.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 15 de agosto de 2023.

RHIANE ZEFERINO GOULART
Juíza do Trabalho Substituta

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