Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
26 de Fevereiro de 2024
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RO XXXXX-79.2015.5.02.0076 SP - Inteiro Teor

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

10ª TURMA

Partes

Publicação

Relator

CÂNDIDA ALVES LEÃO

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-2_RO_00011377920155020076_f9214.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PROCESSO TRT/SP Nº XXXXX-79.2015.5.02.0076 – 10ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: AMICO SAÚDE LTDA.

1º RECORRIDO: ANDERSON TEIXEIRA DE OLIVEIRA

2º RECORRIDO: SS IMAGEM EMPREENDIMENTOS LTDA., APÓLLON SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA., SETER SERVIÇOS ESPECIALIZADOS, TOMOGRAFIA E RESSONÂNCIA LTDA.

ORIGEM: 76ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

Inconformada com a r. sentença de fls. 422/429, complementada por embargos declaratórios de fls. 457, que julgou parcialmente procedente a ação, recorre a 1ª reclamada às fls. 433/443 alegando que a documentação apresentada nos autos não comprova a existência de relação de emprego em período anterior à admissão do autor, em novembro de 2013. Afirma que este, a partir de meados de 2011, prestou serviços nos laboratórios da 2ª, 3ª e 4ª reclamadas, os quais se situavam dentro do hospital da recorrente, mas sem qualquer subordinação jurídica que o vinculasse a seus quadros de empregados, tratando-se de nítida atividade meio terceirizada na forma da lei. Que não é devido o pagamento de aviso prévio indenizado porque este já foi quitado pelo período de registro. Que o autor era biomédico e nunca exerceu a função e técnico/operador de radiologia, de sorte que não faz jus à jornada especial de 6 horas e aos adicionais de insalubridade ou periculosidade. Que não há prova nos autos da ausência de gozo de intervalo para refeição e descanso, sendo indevidas horas extraordinárias correspondentes a este período. Pede a reforma do julgado.

Preparo às fls. 444/447.

Contrarrazões do autor às fls. 461/462.

Desnecessária a intervenção do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Portaria PRT 03/2005.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do recurso da reclamada.

Contratação através de Cooperativa e Vínculo de Emprego

Trata-se de ação trabalhista através da qual o autor pretendeu o reconhecimento da existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada AMICO SAÚDE LTDA. desde 16.07.2011 (fl. 04) até 11.08.2014, nada obstante tenha a ré efetuado a anotação na CTPS apenas em 01.11.2013. Afirmou o demandante que foi admitido pela 1ª reclamada como estagiário em 22.01.2011 e passou a exercer a função de biomédico em 16.07.2011, mas através da 2ª, 3ª e 4ª reclamadas (SS IMAGEM EMPREENDIMENTOS LTDA., APÓLLON SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA., SETER SERVIÇOS ESPECIALIZADOS, TOMOGRAFIA E RESSONÂNCIA LTDA.), já que foi obrigado a compor o quadro societário das mesmas. Disse que sempre atuou no interesse da primeira ré havendo nítida fraude na prestação de serviços através de empresa interposta.

A 1ª reclamada, ora recorrente, negou qualquer relação jurídica subordinada com o autor no período anterior a 01.11.2013, salientando que o mesmo prestava serviços que não estavam vinculados a sua atividade fim, além do que ela, recorrente, formalizou contratos de prestação de serviços especializados e diagnóstico por imagem com a 2ª, 3ª e 4ª reclamadas, relação jurídica que iniciou muito antes da data que o autor apontou como início de sua prestação laboral.

O pedido foi deferido em primeiro grau por ter o julgador entendido que a atividade desempenhada pelo reclamante estava intrinsecamente vinculada à atividade fim da primeira reclamada (Amico Saúde Ltda. – Hospital da Luz), Hospital Israelita Albert Einstein) tratando-se de trabalho subordinado contratado sob o manto da pejotização, irregular intermediação de trabalhadores através da qual há a prestação de trabalho pessoal, subordinado, habitual e remunerado travestido de contrato de prestação de serviços de pessoa jurídica.

Como destacado na sentença, a relação de trabalho

subordinado se conforma quando verificados os requisitos do artigo da CLT e, mais que isso, quando a prestação direta, pessoal, subordinada, habitual e remunerada do trabalhador atender diretamente aos fins colimados pela empresa que realiza a contratação através de interposta pessoa.

No caso dos autos, embora a recorrente insista na tese de que o trabalho do autor não estava vinculado a sua atividade, emergiu do depoimento de seu próprio representante (fls. 353v), a informação de que a atividade desempenhada pelo autor, qual seja, a realização de diagnósticos por imagem, através de ressonância e tomografia, era essencial para o desempenho da atividade hospitalar, já que, como dito pelo preposto, não é possível o médico no pronto atendimento diagnosticar sem exame de RX.

Mais que isso, verifica-se que o reclamante ingressou aos quadros da Amico Saúde Ltda., em janeiro de 2011, atuando como estagiário de Biomedicina, contrato que perdurou até julho de 2011. Disse ainda o autor, que a partir de agosto de 2011 passou a desempenhar a função de biomédico, mas somente foi registrado em 01.11.2013 (fls. 353).

Tal declaração está em consonância também com as informações prestadas pelo preposto da recorrente em seu depoimento, quando afirmou que na época integrava quadro societário de outras empresas, no hospital da primeira reclamada todos os técnicos eram prestadores de serviços através das segunda, terceira e quarta reclamadas; que os equipamentos eram da primeira reclamada.

A partir das declarações acima transcritas, é possível constatar que, a despeito de qualquer formalização contratual, a prestação de serviços do reclamante sempre ocorreu nas dependências da primeira reclamada, em equipamentos desta, sob o comando dela e, principalmente, atendendo a atividade essencial para a realização dos diagnósticos médicos.

Não se trata de terceirização de atividade meio, mas de ilícita contratação de empregados através de empresas interpostas, nos mesmos moldes em que outrora se realizava a contratação através das fraudulentas cooperativas de trabalhadores. Assim, havendo contrato de atividade, com a

roupagem de contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, com a inequívoca demonstração da prestação direta de serviços pelo autor à ora recorrente, a ela incumbia o ônus de provar o fato impeditivo do direito ao reconhecimento do vínculo de emprego, ônus do qual não se desincumbiu. Isto porque, ao Direito do Trabalho, o que importa é a relação jurídica de direito material efetivamente ocorrida no mundo dos fatos, independentemente da qualificação jurídica que se lhe dê, conforme descrito no princípio da primazia da realidade.

Desta feita, não resta importante a existência de contrato firmado entre as reclamadas, tampouco o fato de o autor ser sócio de uma delas, já que a forma pessoal e direta como se deu a prestação de serviços, bem como a inequívoca manutenção das condições de trabalho, após 01.11.2013, quando da contratação do autor como empregado, fulmina a tese defensiva de prestação de atividade não vinculada ao objeto social da recorrente.

Aliás, tanto a doutrina como a jurisprudência definem como atividade-meio aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial e, como atividade-fim, aquela que caracteriza o objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social. Se o serviço prestado peoa reclamante não fosse executado, a atividade-fim de realização de diagnósticos no pronto atendimento não seria realizada, como destacou o representante da ré em depoimento.

Restando presentes os elementos fático-jurídicos da relação laboral (arts. e da CLT), e tendo ainda em vista o desvirtuamento da contratação através de empresa especializada, ante a subordinação direta e imediata do autor para com a recorrente, agiu com acerto o julgador de primeiro grau

o reconhecer o vínculo de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada, impondo se a rejeição do apelo da ré, neste item.

Compensação do Aviso Prévio

Reconhecida a existência de vínculo empregatício no período de 01.08.2011 a 11.08.2014, faz jus o autor ao pagamento do aviso prévio

indenizado proporcional a todo o período trabalhado, nos exatos termos em que deferido na sentença.

Registre-se que o Juízo a quo deferiu expressamente a compensação de valores já quitados sob os mesmos títulos deferidos nos autos, e desde que comprovada a quitação referida nos autos.

Nestas condições, já houve autorização para compensação dos títulos já quitados ao autor, aí se incluindo também o aviso prévio indenizado, desde que já comprovada sua quitação nos autos quando da prolação da sentença.

Nada a reformar.

Enquadramento Sindical

Afirma a recorrente que o recorrido sempre exerceu a função de biomédico, enquadrada na Resolução 78, de 29 de abril de 2002 do Conselho Federal de Biomedicina. Que, por tal motivo, não pode ser mantida a sentença que reconheceu o desempenho da função de Técnico/Operador de Radiologia, tampouco ser aplicada a legislação pertinente a esta função, notadamente quanto ao pagamento de adicional de insalubridade/periculosidade e à jornada especial de trabalho. Acrescenta que o autor não operava aparelhos de radiologia/raio x, mas aparelhos de ressonância magnética, que não se confunde com raio X.

Registro, preliminarmente, que em nenhum momento foi deferido o enquadramento sindical do autor como técnico em radiologia. A sentença indeferiu expressamente o pedido em questão (fls. 424v/425), além de não ter autorizado a sujeição a jornada semanal de 24 horas e demais pedidos pautados nas normas coletivas aplicáveis aos técnicos de radiologia.

As questões afetas às jornadas de trabalho e adicional de periculosidade serão analisadas nos itens específicos do recurso da reclamada.

Nada a deferir, no tópico.

Horas Extras

Afirma a reclamada que o autor exerceu a função de biomédico e, por tal motivo, não se enquadra na categoria diferenciada dos técnicos em radiologia. Que, não pertencendo à categoria diferenciada dos técnicos de radiologia, sujeita-se às jornadas de trabalhado previstas no artigo , inciso XIII da Constituição Federal, quais sejam, de 8 horas diárias e 44 semanais.

Acrescenta que o autor não se desincumbiu de seu ônus de provar a ausência de intervalo para refeição e descanso, sendo indevido o pagamento de extraordinárias dele decorrentes.

O Juízo a quo analisando a prova dos autos reconheceu que o reclamante cumpria jornadas que ultrapassavam a jornada semanal de 36 horas prevista em contrato de trabalho, além de não usufruir de intervalo para refeição e descanso de 01 hora, deferindo-lhe 45 minutos diários como horas extras.

E assim deve ser mantida a sentença.

Como já dito no item anterior, não houve o reconhecimento do enquadramento do autor na categoria dos técnicos de radiologia, daí porque não houve o reconhecimento das jornadas convencionais de 24 horas semanais. Todavia, a jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais foi estabelecida pela própria reclamante em contrato de trabalho, consoante se denota expressamente da cláusula 5 do contrato de fls. 19/21.

Assim, considerando que a jornada de trabalho do autor foi estipulada pela própria reclamada, não há que se falar na sujeição a jornadas de 8 horas diárias e 44 semanais.

A comprovação do sobrelabor sem a competente remuneração autoriza o pagamento de horas extras, nos exatos moldes consignados na sentença recorrida, ante a inexistência de provas hábeis, documentais ou orais, acerca da quitação integral da sobrejornada cumprida.

Quanto ao intervalo para refeição e descanso, a testemunha ouvida pela própria reclamada, Sr. Paulo Bueno da Silva, declarou em depoimento que o autor usufruía somente de 15 minutos para o café. (fls. 354). Todavia, comprovada a extrapolação da jornada de 6 horas diárias de trabalho, faz

jus o trabalhador a 01 hora de intervalo para refeição e descanso, por expressa previsão no caput do artigo 71 da CLT.

Feitas tais considerações, e não tendo a reclamada comprovado o regular cumprimento das jornadas a que o autor estava sujeito (6 horas diárias e 36 semanais), tampouco havendo demonstração da regular quitação da sobrejornada cumprida, impositiva a manutenção da sentença em mais este item.

Nego provimento ao apelo da ré.

Adicional de Periculosidade/Insalubridade

Neste tópico, a alegação recursal é de que o autor não faz jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade porque não desempenha a função de técnico em radiologia e, por tal motivo, não se enquadra no artigo 16 da Lei 7.394/85. Acrescenta que, na hipótese em discussão, o reconhecimento do trabalho em ambiente insalubre ou periculoso depende exclusivamente de constatação por meio de perícia técnica a ser realizada por profissional de confiança do MM. Juízo (fls. 442). Que o aparelho de ressonância magnética não emite radiação e não autoriza o pagamento de adicional de insalubridade, donde a necessidade de reforma do julgado.

O autor afirmou na inicial que, desempenhando atividade equiparada à dos técnicos em radiologia médica, é credor de adicional de insalubridade, na forma prevista na Lei 7.394/85, regulamentada pelo Decreto 92.790/86. Pediu, alternativamente, o pagamento de adicional de periculosidade de 30% pela aplicação analógica da lei dos técnicos em radiologia, pelo desempenho de atividades com exposição a radiação.

O pedido foi deferido em primeiro grau pelos seguintes fundamentos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE

O reclamante, na condição de biomédico, atividade regulada pela Lei 6.684/79, pretende que o seu contrato de trabalho seja aplicado a Lei 7.934/85

(regulamentação dos Técnicos em Radiologia), pois atuava com medicina nuclear, já que realizava tomografias e ressonância magnética.

A reclamada se defende, reconhecendo que o autor realizava exames de ressonância magnética, mas nega que esta tenha desempenhado atividades de técnico de radiologia.

Inicialmente, esclareço que o próprio Conselho Regional de Biomedicina autoriza que os biomédicos atuem na área de imagenologia, permitindo que o autor desempenhasse as atividades realizadas na reclamada. O art. , II da Lei 6.684/79 autoriza que o biomédico atue na área de radiologia.

Ocorre que, por meio de lei posterior (Lei 7.934/85) e, considerando, os efeitos desastrosos da radiação na saúde das pessoas, em especial dos empregados que se ativam em tal ramo de atividade, foram conferidas maiores garantias aos empregados que lidam com radiação, os quais foram designados como operadores de Raio X, assim considerados aqueles que atuam na atividade de medicina nuclear, conforme dispõe o art. 1º, V da referida lei. Trata-se de lei posterior e que confere maior proteção ao empregado (art. caput da CF).

Por tal razão, a Lei 7.934/85 deve ser aplicada ao autor, pois ainda que a sua formação seja a de biomédico e não lhe tenha sido enquadrado no Sindicato dos Técnicos em Radiologia, inconteste nos autos que atuava exclusivamente na realização de exames que emitem radiação, na área de medicina nuclear, exatamente como prevê a Lei 7.934/85.

Reprovável mostra-se a conduta da reclamada ao contratar biomédicos, sem conferir-lhes os benefícios dispostos em lei para quem atua com radiologia na área de medicina nuclear, a fim de não arcar com os custos decorrentes da atividade.

Julgo procedente, portanto, o enquadramento do autor na categoria dos operadores de Raio X, regulados pela Lei 7.934/85, a qual assegura adicional de insalubridade de 40% sobre dois salários mínimos profissionais.

Contudo, o autor sempre percebeu adicional de Insalubridade, na forma do art. 189 da CLT, como comprovam os demonstrativos de pagamento, sendo devido pois, o respectivo adicional somente no período sem registro.

Nos termos da Lei 7.934/85, art. 16, o autor faz jus ao adicional de insalubridade de 40% incidente sobre dois salários mínimos e não sobre a sua remuneração.

Ademais, de acordo com a Súmula Vinculante nº 4 do C. STF e a suspensão da Súmula 228 do C. TST, não é possível a substituição do salário mínimo como base de cálculo do adicional, antes de edição de lei.

Face o exposto e, esposando o entendimento de que se encontra em vigor o artigo 192, da CLT, que estabelece que a base-de-cálculo do Adicional de Insalubridade é o salário-mínimo, defiro o pagamento do ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO no percentual de 40% com a base de cálculo de dois salários mínimos, conforme previsto na Lei 7.934/85 , mas tão somente no período de agosto/2011 até outubro/2013.

Em consequência, defiro os reflexos em férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + multa de 40%.

Por outro lado, rejeito os reflexos em DSR´s, tendo em vista que o autor era mensalista e a respectiva verba está embutida em sua remuneração mensal.

De se registrar, preliminarmente, que não há controvérsias nos autos acerca do fato de que o reclamante passou a receber o adicional de insalubridade em grau máximo, a partir de novembro/2013, quando teve seu contrato formalizado em CTPS.

A par desta circunstância, se revela totalmente estéril a discussão da reclamada em torno da necessidade de realização de perícia técnica para apuração das condições de trabalho do autor, já que o reconhecimento da insalubridade emerge de seu próprio contrato. A situação atrai a aplicação analógica da Súmula 453 do C. TST.

Não bastasse isso, a ausência de alteração das condições de trabalho do autor, autoriza a manutenção da sentença, haja vista que, reconhecendo a empresa que o reclamante, no período anotado em CTPS e desempenhando as mesmas funções do período sem registro, estava exposto a ambiente insalubre, não há elementos que permitam afastar o direito ao pagamento do adicional de insalubridade no período anterior mormente porque, repita-se, não houve alteração no local de trabalho e atividades desempenhadas pelo autor.

Por fim, o fato de o autor operar aparelho de ressonância magnética, no presente caso, não é suficiente para afastar o direito ao pagamento de adicional de insalubridade reconhecido em primeiro grau, haja vista que também os biomédicos têm assegurado o direito ao pagamento do adicional quando expostos a radiação emergente da atuação em imagenologia (artigo , da Lei 6.684/79).

Assim, seja porque a própria reclamada, ao efetuar o

pagamento de adicional de insalubridade ao autor, no período em que anotou a CTPS, reconheceu o trabalho em condições prejudiciais à sua saúde, seja porque há previsão legal autorizando o pagamento do adicional também aos biomédicos que operam equipamentos de imagem ou, ainda, porque não houve discussão em primeira instância acerca da necessidade de realização de perícia técnica, até diante da existência de pagamento do adicional pela reclamada, entendo que a sentença deve ser integralmente mantida.

Nego provimento ao apelo da ré em mais este item.

Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer e negar provimento ao recurso da reclamada, nos termos da fundamentação.

CÂNDIDA ALVES LEÃO

Relatora

hil

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-2/349192864/inteiro-teor-349192874