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14 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-29.2017.5.02.0709 SP - Inteiro Teor

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

14ª Turma - Cadeira 1

Publicação

Relator

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROC.TRT/SP Nº XXXXX-29.2017.5.02.0709

ESPÉCIE: RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ADRIANO DE JESUS GOMES

ADVOGADO: FABIO LUIS CORTEZ - OAB: SP0191794

ADVOGADO: JESSICA DE MELLO AFFONSO - OAB: SP0343334

ADVOGADO: DAIANA APARECIDA BUENO DE MORAES - OAB: SP0355501

RECORRENTE: COMPLEX IT SOLUTION CONSULTORIA EM INFORMÁTICA S/A

ADVOGADO: ADRIANO DE OLIVEIRA BAYEUX - OAB: SP0151032

ORIGEM: 9ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL

JUÍZA DA SENTENÇA: MARIA ALEJANDRA MISAILIDIS LERENA

RELATOR: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

04

EMENTA

TRANSPORTE. Quanto à verba paga a título de transporte, a Recorrente não comprova a utilização de táxi, Uber, 99, veículo próprio, etc. Não houve a juntada de relatórios com os valores gastos, embora a 1ª Reclamada tenha afirmado: "que era também pago valor de transporte, que girava em torno de r$ 1800 para quilometragem; que o reclamante utilizava veículo próprio e residia em Sorocaba; que era apresentada a quilometragem realizada pelo reclamante em forma de notas de pedágio, de combustível e apresentava a quilometragem gasta no percurso; que estas notas eram entregues para a empresa e esta devolvia para o reclamante; que esclarece que não sabe informar se os recibos entregues pelo reclamante ficavam na reclamada no departamento financeiro". No que tange ao uso de veículo próprio, a cláusula nº 07, § 2º, da norma coletiva (fls. 118), não há prova de comunicação ao Sindicato da instituição da política de reembolso. Por fim, o valor de reembolso era praticamente igual em todos os meses de trabalho, o que não condiz que a natureza da verba (fls. 79 e seguintes). Evidente se tratar de salário e não verba de natureza indenizatória. A Súmula nº 367 do TST é inaplicável diante da fraude perpetrada pela Reclamada. Rejeito a tese.

RELATÓRIO

Sentença às fls. 485/492. Embargos de declaração pela 3ª Reclamada às fls. 501/503. Embargos de declaração pelo Reclamante às fls. 504/505. Embargos de declaração pela 1ª Reclamada às fls. 506/509. Sentença integrativa às fls. 510/511.

Recurso ordinário do Reclamante às fls. 514/528, em que requer a reforma da sentença em relação a: a) responsabilidade subsidiária das Reclamadas; b) jornada de trabalho; c) danos morais; e d) honorários advocatícios. O subscritor do apelo tem poderes às fls. 26. O recurso foi interposto no dia 07 de junho de 2018, sendo tempestivo.

Recurso ordinário da 1ª Reclamada às fls. 529/549, em que alega: a) validade da sentença arbitral; b) salário utilidade; c) propriedade intelectual; d) transporte; e) validade dos pagamentos efetuados; f) reflexos; g) astreintes; h) multas normativas; e i) IPCA. O subscritor do apelo tem poderes às fls. 128. O recurso foi interposto no dia 08 de maio de 2018, sendo tempestivo. Custas às fls. 556 e depósito recursal às fls. 554.

Contrarrazões pelo Reclamante às fls. 559/574, em que rebate as razões recursais.

Contrarrazões pela 3ª Reclamada às fls. 575/581, em que rebate as razões recursais.

Contrarrazões pela 1ª Reclamada às fls. 584/593, em que rebate as razões recursais.

Contrarrazões pela 2ª Reclamada às fls. 594/604, em que rebate as razões recursais.

É o relatório.

I - Conhecimento.

Os apelos das partes são conhecidos ante o preenchimento de seus pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

II - Mérito do apelo da 1ª Reclamada.

II.1. Validade da sentença arbitral.

Pretende a Recorrente a declaração de validade do acordo firmado entre a primeira Reclamada e o Reclamante no Tribunal Arbitral.

No Direito Civil, a arbitragem é admitida para solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. , Lei 9.307/96).

Na doutrina trabalhista, se costuma fazer algumas distinções, a saber:

(a) quanto à fonte do direito pronunciado:

(1) se a origem for de dispositivo legal, o direito é irrenunciável (ex.: aviso prévio), exceto por autorização expressa de lei;

(2) no caso de norma oriunda de trato consensual, pode haver a renúncia, desde que não haja proibição legal para tal, vício de consentimento ou prejuízo para o empregado (art. 468, CLT).

(b) o momento da realização da renúncia:

(1) antes da formalização do contrato de trabalho não se admite a renúncia; (2) durante o seu transcurso, é admissível, como exceção - para as regras contratuais e legais, quando expressamente autorizadas; (3) após a sua cessação, com bem menos restrições, a renúncia é permitida.

De qualquer modo, parece não restar dúvidas de que se está - quando se analisa o Direito do Trabalho - diante de um direito que não comporta, em princípio, a faculdade da disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado.

Assim, o Direito do Trabalho não se coaduna com a Lei 9.307/96, não admitindo a arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho. (TRT - 2ª R. - RO XXXXX00003302003 - Ac. nº 20040118732 - 5ª T. - Rel. Pedro Paulo Teixeira Manus - DOE 2/4/2004; TRT - 15ª R. - Ac. 18191/01 - Proc. 23539/1999-ROS-6 - 5ª T. - Rel. Desig. José Antonio Pancotti - DOESP 8/5/2001; TRT -15ª R. - Proc. 1048-2004- 032-15-00-0-RO - Ac. 9503/06 - 11ª C - Rel. Flavio Nunes Campos - DOESP3/03/2006).

A jurisprudência do TST indica:

"PROCEDIMENTO ARBITRAL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO INDIVIDUAL DO TRABALHO. A matéria não comporta discussão no âmbito desta Corte em face das reiteradas decisões no sentido da inaplicabilidade da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas (...)" (TST - 3ª T - AIRR XXXXX-43.2009.5.02.0203 - Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 28/11/2014).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CÂMARA DE ARBITRAGEM. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE ARBITRAGEM NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE EMPREGO 1. Controvérsia estabelecida nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em que se busca impor a pessoa jurídica de direito privado obrigação de abster-se de promover a arbitragem de conflitos no âmbito das relações de emprego. 2. Acórdão proferido por Turma do TST que, a despeito de prover parcialmente recurso de revista interposto pelo Parquet, chancela a atividade de arbitragem em relação ao período posterior à dissolução dos contratos de trabalho, desde que respeitada a livre manifestação de vontade do ex-empregado e garantido o acesso irrestrito ao Poder Judiciário. Adoção de entendimento em que se sustenta a disponibilidade relativa dos direitos individuais trabalhistas, após a extinção do vínculo empregatício. 3. Seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e , da Constituição Federal, seja à luz do art. da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos arts. , XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal. 4. Em regra, a hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Art. da CLT. 5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal panorama. 6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado -" câmara de arbitragem "- quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. 7. Embargos do Ministério Público do Trabalho de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento" (TST - SDI-I - E- ED-RR XXXXX-67.2008.5.03.0075 - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DEJT 22/5/2015).

Neste sentido, este E. TRT editou a Súmula 69 (Resolução TP 03/2017, DOELETRÔNICO de 12 de maio de 2017), que assim dispõe:

"Arbitragem. Homologação de rescisão do contrato de trabalho. Invalidade.

É inválida a homologação de rescisão do contrato de trabalho efetuada mediante arbitragem".

O art. 507-A, introduzido pela Lei 13.467/17, prevê que: "Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996".

Citado art. se refere à figura do empregado hipersuficiente, prevista inicialmente no parágrafo único do art. 444, assim considerado o empregado que recebe remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS. Nos termos do art. 444, parágrafo único, se for portador de diploma de nível superior, esse empregado pode ter seu contrato livremente negociado quanto às matérias previstas no art. 611-A.

Segundo o art. 507-A, ainda que não seja titular de formação superior, esse empregado pode ter previsto em seu contrato de trabalho cláusula compromissória de arbitragem, o que afasta a solução da controvérsia pela Justiça do Trabalho.

Este art. adota a premissa que o trabalhador com maior patamar salarial exerce com absoluta liberdade sua manifestação de vontade na relação de emprego, inclusive na formação do contrato de trabalho, não estando sujeito a pressões econômicas, não obstante sua subordinação jurídica.

Essa premissa viola a proteção constitucional de proteção social ao trabalho subordinado (art. , I, CF), em face da situação de fragilidade não apenas econômica do trabalhador, mas também de sua vulnerabilidade volitiva no enlace com o poder econômico. Por esta razão, a Constituição Federal garante a todos os trabalhadores subordinados, independentemente do padrão salarial, os mesmos direitos fundamentais sociais.

Portanto, o art. 507-A incorre em grave violação à garantia de inafastabilidade da jurisdição, prevista no art. , XXXV, da CF, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

A adoção da arbitragem privada como método de solução de conflitos individuais trabalhistas viola o princípio constitucional do valor social do trabalho (art. 1º, IV), pois desconsidera a premissa de hipossuficiência do trabalhador subordinado (art. 7º, I), negligenciando o patrimônio social protegido pelas normas de direitos fundamentais. Ademais, o art. 507-A contraria a própria Lei 9.307/96, art. , que prevê a arbitragem como instrumento de resolução de conflitos "relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

O art. 507-A da CLT afronta ainda o disposto no art. 114, § 2º, da CF, que destina a arbitragem, no âmbito das relações de trabalho, especificamente aos dissídios de natureza coletiva, em face da presumida condição de igualdade das partes coletivamente consideradas, e ainda assim, sob exigência de respeito às disposições mínimas legais de proteção ao trabalho.

Além do acima fundamentado, não houve indicação das parcelas que estariam sendo discutidas (fls. 37/38), mas totaliza a importância devida a título de verbas rescisórias, o que caracteriza renúncia a direito trabalhista indisponível.

Assim, correta a sentença que aplicou o art. da CLT, declarando sua nulidade.

Rejeito.

II.2. Salário utilidade.

No que tange às cotas de utilidades (seguro vestuário, equipamentos e acessórios, assistência médica, hospitalar e odontológica, seguro de vida e de acidentes pessoais e previdência privada), a Recorrente alega que se enquadram no art. 458, § 2º, da CLT, bem como que os benefícios foram ajustados entre as partes, portanto, válidos, até porque o Reclamante possui elevado grau de instrução e não pode ser considerado hipossuficiente.

Ocorre, todavia, que a argumentação patronal não consegue afastar os fundamentos da sentença.

De fato, a Recorrente não prova a efetiva prestação dessas utilidades (arts. 818 da CLT e 373, II, CPC).

Por sua vez, é inaplicável o art. 458, § 2º, da CLT, pois os valores sempre foram pagos em dinheiro e não em utilidades.

A 1ª Reclamada, em audiência, afirma: "que ficou ajustado na contratação do reclamante que receberia salário de r$ 2084,00; que, além do salário base, o reclamante receberia vale refeição no valor de r$ 365, utilidades (despesas com vestuário - que, como era gerente, o reclamante tinha que estar bem apresentado -, cursos de idiomas, técnicos), as quais não possuíam um valor fixo; que o reclamante apresentava as notas para a reclamada, e esta efetuava o reembolso das despesas".

Contudo, a demandada não apresentou as notas que comprovam o reembolso de gastos, caracterizando a natureza indenizatória alegada.

Ainda, os valores pagos como utilidades superavam em muito a remuneração paga, como se observa às fls. 444, de modo e valor idênticos em vários meses, sendo que a Recorrente não conseguiu explicar a razão para isso.

Assim, diante do pagamento em espécie de quantia, a qual não foi provada a destinação alegada, não há outra solução senão o reconhecimento da natureza salarial da verba.

Exceção é feita em relação à rubrica reembolso, pois o Reclamante confessa que fazia curso de inglês pago pela demandada.

Rejeito o apelo.

II.3. Propriedade intelectual.

Alega a Recorrente que o: "recorrido participava da criação buscando soluções junto a sua equipe, sendo certo que todos os membros desta que contribuem para a criação de sistemas e ferramentas recebem a aludida verba. Importante mencionar, desde já, que no mínimo improvável que o Reclamante não realizasse o desenvolvimento de software ou produtos, tendo em vista que possui formação superior em análise de sistemas (fls. 453) e o principal objetivo social da empresa é o desenvolvimento de programas de computador (Fls.: 408)."

O Reclamante afirmou: "que nunca trabalhou com propriedade intelectual, que seria desenvolvimento de software em sua área; que não trabalhava com desenvolvimento de software, apenas com gerenciamento de projetos; que os Consultores fazem os projetos e, em suas ausências, eram chamados os outros Consultores."

A 1ª Reclamada, em audiência, afirma: "que era pago também propriedade intelectual para o reclamante, porque cuidava da parte técnica do projeto, o que incluía desenvolvimento de sistemas; (...) que o Reclamante trabalhava com equipe formada por 5 Consultores, os quais desenvolviam o sistema e o reclamante gerenciava esta equipe; que os Consultores recebiam pagamento da mesma forma que o reclamante; que os Consultores não recebiam o valor fixo a título de vale-transporte como o reclamante; que o reclamante desenvolveu sistemas relacionados à tecnologia da informação; que o sistema se denomina SAP; que não possui conhecimento técnico e, portanto, não sabe informar que tipo de sistema o reclamante desenvolveu".

O depoimento da Reclamada indica que o Reclamante era voltado ao gerenciamento de equipe que desenvolvia sistemas, mas sequer soube informar qual sistema o demandante teria desenvolvido.

De fato, não há prova de atividade inventiva por parte do Reclamante que possuía atividade dedicada ao gerenciamento de pessoas (arts. 818 da CLT e 373, II, CPC).

Desse modo, a argumentação acerca da legislação aplicável aos direitos autorais não incide no caso concreto, sendo que a verba paga a esse título era, na verdade, salário.

Rejeito o apelo.

II.4. Transporte.

Quanto à verba paga a título de transporte, a Recorrente não comprova a utilização de táxi, Uber, 99, veículo próprio, etc.

Não houve a juntada de relatórios com os valores gastos, embora a 1ª Reclamada tenha afirmado: "que era também pago valor de transporte, que girava em torno de r$ 1800 para quilometragem; que o reclamante utilizava veículo próprio e residia em Sorocaba; que era apresentada a quilometragem realizada pelo reclamante em forma de notas de pedágio, de combustível e apresentava a quilometragem gasta no percurso; que estas notas eram entregues para a empresa e esta devolvia para o reclamante; que esclarece que não sabe informar se os recibos entregues pelo reclamante ficavam na reclamada no departamento financeiro".

No que tange ao uso de veículo próprio, a cláusula nº 07, § 2º, da norma coletiva (fls. 118), não há prova de comunicação ao Sindicato da instituição da política de reembolso.

Por fim, o valor de reembolso era praticamente igual em todos os meses de trabalho, o que não condiz que a natureza da verba (fls. 79 e seguintes).

Evidente se tratar de salário e não verba de natureza indenizatória.

A Súmula 367 do TST é inaplicável diante da fraude perpetrada pela Reclamada.

Rejeito a tese.

II.5. Reflexos.

Mantida a sentença em relação à natureza das verbas salariais, tem-se a redução salarial e a repercussão das diferenças nas demais parcelas remuneratórias.

Rejeito.

II.6. Astreintes.

Requer a Recorrente o afastamento da multa diária (astreintes) ou sua redução.

Havendo obrigação de fazer (reintegração), há de ser mantida a multa diária.

A imposição de multa com vistas ao cumprimento de obrigação de fazer encontra amparo nas disposições estabelecidas no artigo 497 do CPC e se trata de medida determinada para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não se vislumbrando, desta forma, qualquer fundamento para a supressão da cominação.

A multa será devida a partir do momento em que a parte for intimada para cumprir a decisão e deixar escoar o prazo in albis.

Quanto ao valor da multa, a imposição de astreintes em nada lhe prejudicará, pois somente a atingirá se descumprir o comando judicial, o que não se espera.

Rejeito o apelo.

II.7. Multas normativas.

Em relação às multas normativas, houve o descumprimento da norma quanto ao auxílio refeição de janeiro de 2016, sendo devida uma multa nos parâmetros da cláusula 61ª da CCT, não havendo previsão convencional para imposição parcial da penalidade.

Por sua vez, é indevida a multa em razão do banco de horas previsto na cláusula 39ª, pois ausente a violação à norma coletiva.

Acolho parcialmente o apelo apenas para afastar a multa convencional relativa ao banco de horas.

II.8. IPCA.

Discute-se nos presentes autos a definição do índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, em decorrência da regra prevista no art. 39 da Lei 8.177/91, que o vincula à variação da Taxa Referencial - TR, também utilizada para o reajustamento dos depósitos efetuados em Cadernetas de Poupança.

O TST, em julgamento plenário realizado no dia 04 de agosto de 2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela 7ª Turma, nos autos do AIRR- XXXXX-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendiexposta pelo STF no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. Foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judiciais fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (arts. , XXXVI, da CF e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB).

Oportuna a transcrição da ementa do julgado:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD"CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTEPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão 'índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão 'equivalentes à TRD', contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo 'atentado constitucional' em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do 'vazio normativo', pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da"corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)" (TST - Tribunal Pleno - ArgInc XXXXX-60.2011.5.04.0231 - Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT14/8/2015).

Houve a interposição de embargos declaratórios quanto à modulação dos efeitos, os quais foram acolhidos parcialmente, atribuindo-se efeito modificativo ao julgado:

"Contudo, na linha proposta pelo Embargante, também contida nas manifestações da União, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Município de Gravataí, da FIEAC e da CNI, e em sugestão encaminhada por Ministros desta Corte, acolho os embargos de declaração e lhes atribuo efeito modificativo para, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação." (TST - Tribunal Pleno - ED-ArgInc XXXXX-60.2011.5.04.0231 - Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno - DEJT30/6/2017).

Diante da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao STF a Reclamação Constitucional 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, "para suspender os efeitos da decisão reclamada e da 'tabela única' editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº XXXXX-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais".

A partir deste julgamento, três correntes se formaram no TST acerca da gestão dos casos em que a questão relativa ao índice de atualização monetária tenha sido posta em discussão: (a) suspensão dos feitos para se aguardar a resolução definitiva da questão no âmbito do STF; (b) continuação do julgamento dos recursos que veiculam a matéria, aplicando-se a regra do art. 39 da Lei 8.177/91; (c) julgamento dos recursos com a fixação da TRD, mas sem prejuízo do direto a eventuais diferenças futuras, caso o STF conclua pela manutenção da decisão proferida pelo TST nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade XXXXX-60.2011.5.04.0231.

Em 05 de dezembro de 2017, a 2ª Turma do STF, ao examinar o mérito da Reclamação Constitucional 22012, julgou improcedente a reclamação, prevalecendo, no referido julgamento, o entendimento de que a decisão do TST, em que foi determinada a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas, não configura desrespeito ao julgamento do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.

Nos autos da Reclamação 25015, o Ministro Luiz Fux submeteu à 1ª Turma a análise de decisão monocrática por ele proferida, alvo de agravo interno, na qual negara seguimento à Reclamação, por considerar, fundamentalmente, que: (a) "inexiste identidade material entre o ato reclamado e os paradigmas jurisprudenciais tidos por violados, o que evidencia a ausência de atendimento dos requisitos constitucionais para a utilização da via reclamatória."; e (b) mencionado instrumento processual "não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado", na linha da própria jurisprudência da Excelsa Corte ( Rcl 4.381-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 5/8/2011).

Como se observa, o próprio Relator das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 assentou a tese de que a decisão proferida em nada se comunicava com o debate travado no TST acerca da inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. Ainda assinalou que os efeitos da decisão liminar proferida nas Reclamações 22012 e 23035 não produziam efeitos para além das partes envolvidas em cada qual dessas reclamações.

A 1ª Turma do STF, ao julgar o Agravo contra a decisão monocrática na Reclamação 25015, lavrou acórdão com a seguinte ementa:

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DECIDIDO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DAS ADIS 4.357 E 4.425 E DAS RCLS 22.012 E 23.035. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ESTRITA ENTRE OS ACÓRDÃOS PARADIGMAS E A DECISÃO RECLAMADA. PRECEDENTES CUJA RELAÇÃO SUBJETIVA A RECLAMANTE NÃO INTEGROU. IMPOSSIBILIDADE DE USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 4.357 e 4.425, assentou que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios, viola o direito fundamental de propriedade ( CF, art. , XXII), bem como o princípio constitucional da isonomia ( CF, art. , caput, da CF), razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento. 2. A aderência estrita entre objeto do ato reclamado e o conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes apontada pelo reclamante é requisito para a admissibilidade da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl. 5.476-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/11/2015; Rcl 22.024-AgR, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 29/10/2015; Rcl 20.818, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 14/10/2015; Rcl 19.240-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14/09/2015. 3. In casu, a ratio decidendi do acórdão reclamado constitui fundamento jurídico diverso dos que vinculados nas ADI 4.357 e 4.425, revelando a ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e o paradigma desta Corte. 4. A reclamação não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando com sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011. 5. Agravo interno a que se nega provimento" (STF - 1ª T. - Rcl 25015 AgR - Rel. Min. Luiz Fux - DJe27/10/2016).

Cumpre ressaltar que a motivação exposta no acórdão lavrado na Reclamação 25015, pela 1ª Turma do STF, consagra a tese de que "A determinação de vinculação do IPCA para fins de execução de débito trabalhista privado não guarda qualquer relação com as ADI 4.357 e 4.425".

Também afirmando a ausência de vinculação entre as decisões lavradas nas ADIs 4.357 e 4.425 e o debate em torno da aplicação do IPCA-E para correção monetária de débitos trabalhistas, a 2ª Turma do STF, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, assim decidiu nos autos do Agravo na Reclamação 25.243:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE IPCA COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA ESPECÍFICA DO ATO RECLAMADO. ADIS 4.357/DF e 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão ora reclamada determinou aplicação de IPCA como índice de correção de débito trabalhista, questão em nenhum momento analisada no julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, razão pela qual não guarda relação de estrita pertinência com o ato reclamado, requisito imprescindível ao cabimento de reclamação. 2. É firme a jurisprudência do STF que considera incabível reclamação constitucional fundada em paradigma sem efeito vinculante e relativo a processo do qual o reclamante não foi parte. 3. Agravo regimental, interposto em 23.08.2016, a que se nega provimento, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC" (STF - 2ª T. - Rcl 25243 AgR - Rel. Min. Edson Fachin - DJe17/3/2017).

Consoante decidiu o TST por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade suscitada nos autos do AIRR XXXXX-60.2011.5.04.0231, o STF, ao julgar as ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, expressou convicção que pode ser assim sintetizada, segundo as palavras do relator, Ministro Cláudio Brandão:

"1. a atualização monetária é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou matéria própria de algumas normas contidas na Constituição;

2. não representa acréscimo à dívida originária, de modo a favorecer ao credor;

3. a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida;

4. deixar de assegurar a sua incidência desequilibra a equação econômico-financeira entre devedor e credor, em desfavor deste último, ou seja, negar-lhe o direito acarreta o seu empobrecimento e correlato enriquecimento do devedor, pois a dívida é quitada mutilada ou de maneira parcial, ao passo que o sujeito passivo da obrigação dela se desincumbe de modo reduzido;

5. constitui verdadeiro direito subjetivo do credor à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro;

6. é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a dinheiro, como fim de resguardar o seu" poder aquisitivo "e da deterioração ou perda de substância em virtude da inflação;

7. caracteriza-se, operacionalmente, pela aptidão para manter equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos da relação jurídica que lhe deu origem;

8. a sua incidência objetiva deixar os sujeitos da relação jurídica tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional;

9. o índice há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, em um certo período" trecho extraído do acórdão (TST - 7ª T. - RR XXXXX-60.2011.5.04.0231 - Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 8/5/2015).

Ainda relevante reafirmar a decisão do STF, à luz da decisão proferida na Arguição de Inconstitucionalidade suscitada nos autos do AIRR XXXXX-60.2011.5.04.0231, no sentido de que "o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na linha da jurisprudência do STF, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda ( ADI 493), de vez que a metodologia de cálculo da TR não revela a correspondente desvalorização da moeda, pois os fatores econômicos nela adotados não se relacionam com o valor de troca da moeda, mas, sim - o que é diverso -, com o custo da sua captação."

Por efeito lógico dessa constatação, a adoção da TR ou da TRD configura afronta à garantia da coisa julgada e à separação dos Poderes, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado, até a data de expedição do precatório, se sofrer depreciação até o efetivo pagamento. Daí porque as conclusões no sentido de que "a incidência de índices com redutores caracteriza fraude à Constituição" , sobretudo porque a "preservação do valor real do patrimônio particular é constitucionalmente assegurada".

Considerando a recente decisão da 2ª Turma do STF, no sentido de julgar improcedente a Reclamação Constitucional 22.012, prevalecendo o entendimento de que a decisão do TST não configura desrespeito ao julgamento do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, indubitável a viabilidade de adoção do IPCA-E, como índice aplicável para a correção de débitos trabalhistas.

Não há como se negar que a TR e, por conseguinte, a TRD não se prestam à recomposição do poder aquisitivo da moeda, razão pela qual a sua adoção para a correção dos débitos trabalhistas vulnera, quando menos, o direito de propriedade (art. , XXI, CF), além de representar estímulo à protelação no cumprimento das obrigações inscritas em títulos judiciais trabalhistas.

Corrobora a fundamentação acima a recente conclusão do julgamento do RE 870.947 pelo Plenário do STF, ocorrida no dia 20 de setembro de 2017, em que foram estabelecidas duas teses sobre os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nas condenações impostas à Fazenda Pública.

Em relação aos juros, recordou o Relator, Ministro Luiz Fux, que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, o Plenário do STF julgou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança apenas quanto aos precatórios de natureza tributária:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). (...)

6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia ( CF, art. , caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão 'independentemente de sua natureza', contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra" (STF - Tribunal Pleno - ADI 4.357 - Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux - DJe25/9/2014).

Segundo a dicção da Súmula Vinculante 17 do STF, "durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos".

Destarte, a prolação da decisão condenatória configura o único momento do processo judicial em que são fixados juros moratórios sobre débitos da Fazenda Pública. Não havendo incidência de juros em outras oportunidades, imperioso entender que a decisão do STF nas ADIs 4.357 e 4.425, ao aludir a "precatórios" de natureza tributária, volta-se, a rigor, para as condenações impostas à Fazenda Pública, isto é, para a fixação dos juros moratórios ao final da fase de conhecimento do processo judicial.

O relator entendeu que a decisão do STF não fulminou por completo o art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09. Especificamente quanto aos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, a orientação firmada pelo STF foi a seguinte:

"1. Quanto aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídico-tributária, devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);

2. Quanto aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, devem ser observados os critérios fixados pela legislação infraconstitucional, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09".

O ponto fundamental é que haja o mesmo regime de tratamento quanto aos juros moratórios para o credor público e para o credor privado em cada relação jurídica específica que integrem.

O Ministro Relator, Luiz Fux, concluiu o voto manifestando-se pela reafirmação da tese jurídica já adotada pelo STF, acima mencionada.

Em relação à correção monetária, foi afastado o uso da Taxa Referencial (TR) como índice para atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório.

Esse entendimento acompanhou o já definido pelo STF quanto à correção no período posterior à expedição do precatório. Em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.

O Relator destacou que a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos: o primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.

O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Ainda segundo a decisão, na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei 9.494/97 ainda não havia sido objeto de pronunciamento expresso do STF quanto à sua constitucionalidade.

Essa questão não havia sido discutida nas ADIs 4.357 e 4.425, uma vez que naquelas demandas, o art. 1º-F da Lei 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CF e o aludido dispositivo infraconstitucional.

Destacou o Relator Luiz Fux nos autos RE 870.947 que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre obtidos em momentos posteriores ao período de referência e guardam, por definição, estreito vínculo com a variação de preços na economia. A razão é simples: não é possível a qualquer ser humano saber antes o verdadeiro valor da inflação, que somente é conhecido posteriormente. Essa constatação prática serve para ilustrar que índices de correção monetária devem ser, ao menos em tese, aptos a refletir a variação de preços que caracteriza o fenômeno inflacionário. Do contrário, não se prestam aos objetivos visados com a sua utilização.

O Ministro Luiz Fux afirmou ainda que o que está em jogo é o direito fundamental de propriedade do cidadão (art. , XXII, CF) e a restrição que lhe foi imposta pelo legislador ordinário ao fixar critério específico para a correção judicial das condenações da Fazenda Pública (Lei 9.494/97, art. 1º-F). Destacou ainda que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, sendo manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda.

Por fim, concluiu o relator que a remuneração da caderneta de poupança prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, não consubstancia índice constitucionalmente válido de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, uma vez que desvinculada da variação de preços na economia.

Ao definir o índice aplicável, o relator assim se manifestou:

"A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide".

A tese quanto à repercussão geral foi fixada nos seguintes termos:

"O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Desse modo, prevaleceu o voto do Relator, que foi acompanhado pela maioria dos demais Ministros daquela Corte, no sentido de se afastar o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório, para dar lugar ao Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), reputado mais adequado à recomposição da perda do poder de compra.

Em recente decisão, o TST se pronunciou quanto à aplicação do índice IPCA-E:

"(...) 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR- XXXXX-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, para suspender os efeitos da decisão reclamada e da 'tabela única' editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº XXXXX-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido" (TST - 5ª T. - AIRR XXXXX-78.2015.5.24.0091 - Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 15/12/2017).

Ante a improcedência da Reclamação Constitucional 22012, a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste E. TRT (Resolução TP nº 07/2016 - DOELETRÔNICO de 19/12/2016) resta superada.

Em razão do posicionamento adotado pelo TST na Arguição de Inconstitucionalidade XXXXX-60.2011.5.04.0231, no sentido de que a TR não é critério de atualização, fica superado o teor do art. 879, § 7º, CLT.

À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores.

Devem ser observados os efeitos modulatórios da decisão do TST para fixação do índice, ou seja, incide o IPCA-E para a atualização monetária dos débitos trabalhistas, a partir de 25 de março de 2015, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente.

Portanto, procede em parte o pedido da Recorrente para fixar que o índice de correção é o IPCA-E, a partir de 25 de março de 2015 em diante, sendo que em data anterior há de prevalecer a TR.

Conclusão do recurso

III - Mérito do apelo do Reclamante.

III.1. Responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada.

A Súmula 331 do TST, com a redação dada pela Resolução 174, de 24 de maio de 2011, determina:

" I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.74)".

" II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da Republica)".

" III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta ".

" IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. "

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

" VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. "

A empresa tomadora deve fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa escolhida. É o desdobramento da responsabilidade civil quanto às relações do trabalho, através da culpa in eligendo e in vigilando. Deve solicitar, mensalmente, a comprovação quanto aos recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas. Pondere-se, ainda, que o crédito trabalhista é superprivilegiado (art. 186 do CTN e art. 449 da CLT).

A responsabilidade subsidiária é aplicável, quando ficar evidente que a empresa prestadora é inadimplente quanto aos títulos trabalhistas de seus empregados. É comum, pela experiência forense, quando se tem à rescisão do contrato de prestação de serviços entre a tomadora e a prestadora, não haver o pagamento dos títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante desta situação de inadimplemento, pela aplicação decorrente da responsabilidade civil - culpa in eligendo e in vigilando, a tomadora deverá ser responsabilizada.

Claro está que a empresa tomadora deve ser inserida na relação jurídica processual, para que possa ser responsabilizada, em caso do inadimplemento por parte da empresa prestadora. Por analogia, temos quanto ao grupo de empresas, o teor da Súmula 205 do TST (cancelada em 19/11/2003 - Res. 121/2003).

A inclusão é uma medida salutar, pois, fazendo parte da relação jurídica processual, a empresa tomadora poderá requerer em Juízo as provas necessárias, deduzir os seus argumentos etc., visando o respeito aos princípios do contraditório e do amplo direito de defesa, como pilares do devido processo legal.

Por outro lado, a coisa julgada somente faz lei entre as partes (art. 506, CPC), logo, em havendo o reconhecimento de sua responsabilidade, poderá ser acionada no transcorrer da execução (art. 876 da CLT).

A jurisprudência cristalizada na Súmula 331 do TST há de ser mantida nos presentes autos. Como sabemos, a lei civil é fonte subsidiária no Direito do Trabalho (art. , CLT).

Ante o fenômeno da terceirização, como é o caso dos autos, a jurisprudência trabalhista do Tribunal Superior do Trabalho trouxe a responsabilidade civil objetiva indireta, como forma de resguardo dos direitos trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. O tomador possui a responsabilidade civil na escolha e fiscalização do trato das relações trabalhistas da prestadora para com seus empregados.

Quando a Administração Pública (direta ou indireta), através de seus mecanismos, efetua a terceirização, equipara-se a qualquer outro empregador da iniciativa privada, logo, qualquer exclusão da sua responsabilidade subsidiária fere o princípio da igualdade.

Em função dessa premissa, o TST incluiu, de forma explícita, a responsabilidade subsidiária da administração pública.

A Recorrente insiste que não é a empregadora, portanto, não é a responsável. Aliás, convém salientar, que em momento algum, de forma concreta, foi pretendido o vínculo com a Recorrente.

Há situações nas quais, mesmo não havendo a participação direta na relação jurídica controvertida, tem-se a responsabilidade. Pode haver a responsabilidade, enfatize-se, mesmo sem a titularidade - débito/crédito, como é o caso da responsabilidade civil objetiva indireta em face da terceirização, portanto, a Recorrente é parte legítima.

O sistema jurídico não pode ser visto com extremada legalidade como pretendido pela Recorrente. A jurisprudência é fonte indireta da ciência jurídica. O aplicador do Direito tem a responsabilidade de adequar os fatos, os valores e a norma em função de cada caso concreto, compondo o conflito e declinando a prestação jurisdicional.

Com extrema sapiência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao redigir a Súmula 331, de forma concreta, colocou uma pá de cal em toda e qualquer discussão que pudesse decorrer da terceirização, ofertando critérios doutrinários e normativos irretocáveis.

Não há, pelas razões já expostas, qualquer ofensa aos artigos mencionados pela Recorrente, portanto, há de ser mantida a r. sentença.

Por sua vez, a alegação de que o empregado da empresa prestadora não prestou serviços na empresa tomadora não merece prosperar.

É inadmissível qualquer entendimento no sentido de que cabe ao empregado da empresa prestadora comprovar que tenha prestado serviços para a empresa tomadora.

Cabe a empresa tomadora comprovar que o empregado da prestadora não lhe tenha prestado serviços. É o tomador quem tem o controle dos seus empregados e de seus colaboradores, logo, é quem tem a maior potencialidade em provar que o trabalhador não lhe prestou serviços. Este controle é feito por acesso às suas dependências ou até pelo controle dos recolhimentos fiscais e trabalhistas dos empregados da prestadora. Este último controle é usual para fins de pagamento da fatura da tomadora em relação à prestadora.

Portanto, quem a tem a melhor condição de efetuar a prova da não prestação dos serviços é o tomador.

A doutrina indica:

"Anote-se que, uma vez reconhecida uma relação jurídica-base, vale dizer, a existência do contrato de prestação de serviços especializados entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, restará sempre presumido que os empregados contratados por esta foram alocados nas instalações da contratante (da cliente). Afirma-se isso para objetar uma tese processual muito frequente. É que as empresas tomadoras dos serviços, para livrar-se da responsabilidade de assumir os créditos inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviços especializados, costumam alegar que, a despeito da existência do ajuste contratual entre elas e as prestadoras, o trabalhador-demandante não foi um dos tantos que executaram os serviços em suas instalações".

"Em casos tais deve prevalecer o raciocínio segundo o qual o trabalhador-demandante livrou-se do ônus correspondente ao fato constitutivo de sua pretensão quando conseguiu provar que existiu a terceirização e que as empresas tomadora e prestadora (esta, a sua contratante) firmaram ajuste para a prestação de um serviço especializado. A partir daí, será da empresa tomadora o ônus de provar a ocorrência de fato obstativo da pretensão do demandante, vale dizer, de provar que entre os diversos trabalhadores que lhe serviram não estaria um específico, ou seja, aquele que ajuizou a ação para cobrar-lhe responsabilidade".

"Note-se que cabe à empresa tomadora dos serviços identificar quais teriam sido os trabalhadores encaminhados pela empresa prestadora de serviços para seu espaço físico. O prévio conhecimento dos nomes (e de outros tantos dados) dos empregados terceirizados é algo que se presume. Aliás, fere o princípio da razoabilidade imaginar que um tomador de serviços seria capaz de recepcionar em sua sede qualquer trabalhadores não identificado e de permanecer com ele, como colaborador, sem saber exatamente de quem se trata. É do tomador dos serviços, portanto, o ônus de identificar quais foram, especificamente, cada um dos trabalhadores terceirizados colocados a sua disposição, e é também dele a carga probatória de revelar o período que cada um dos citados trabalhadores terceirizados lhe serviu. A ausência de produção dessa prova faz brotar, sim, a confissão ficta" (Luciano Martinez. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 1ª edição, 2010, p. 206).

Ademais, o preposto da 1ª Reclamada confirma que: " o reclamante prestou serviços para o banco Itaú de fev de 2015 a jun de 2016 ".

A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas postas na condenação, na medida em que todas são decorrentes do contrato de trabalho, consoante os termos do tópico VI da Súmula 331.

Se a segunda ré é a tomadora, como não observou os seus deveres de fiscalização e de escolha, poderá vir a ser responsável em execução, devendo, a sua responsabilidade abranger todos os direitos.

Neste sentido, temos o novo tópico VI da Súmula 331:

" A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação ".

A jurisprudência indica:

"(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas". Agravo de instrumento desprovido (...)"(TST - 2ª T. - ARR XXXXX-69.2012.5.15.0009 - Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta - DEJT 20/11/2015).

"3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. ABRANGÊNCIA (SÚMULA 331, IV E VI, DO TST). Consignado no acórdão regional o fenômeno da terceirização e a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida pelo empregado, a responsabilidade subsidiária do tomador é consequência do que dispõe a diretriz consagrada no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. A responsabilidade subsidiária, nesta hipótese, abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive as indenizações por danos moral e material. Estando o acórdão recorrido em consonância com entendimento sumulado desta Corte, resta superada a divergência jurisprudencial alegada, bem como as violações legais e a contrariedade a verbete sumular apontadas. Recurso de revista não conhecido (...)"(TST - 7ª T. - RR XXXXX-42.2003.5.17.0002 - Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues - DEJT5/12/2014).

Procede o pedido para responsabilizar subsidiariamente a 2ª Reclamada por todas as verbas objeto de condenação.

III.2. Jornada de trabalho.

Afirma o Recorrente que: " O documento de ID: "f7f5781" demonstra que o recorrente possuía 32 horas em seu banco de horas, as quais não foram quitadas pelas recorridas. "

Em relação ao tema, a sentença é omissa, pois se restringe a afirmar que " Sendo assim, eventual adoção de banco de horas resta suplantada ", nada mencionando sobre saldo a ser pago.

A parte, para evitar supressão de grau de jurisdição, deveria ter oposto os seus embargos de declaração para sanar a omissão (Súmulas 184 e 297 do TST). Logo, em tese, qualquer análise pela segunda instância resta prejudicada.

Nesse sentido:

"OMISSÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRECLUSÃO. Não se valeu o reclamante, no momento oportuno, dos competentes embargos de declaração, de forma que o r. Juízo de origem, ao suprimir a omissão apontada, pudesse dar efeito modificativo ao julgado e analisar a matéria na forma proposta, consoante Súmula nº 278 do C. TST. Não o fazendo, resta preclusa a oportunidade, valendo ressaltar que a apreciação do pedido, em fase recursal, significaria a supressão de instância, o que encontra óbice na legislação pertinente."(TRT 2ª R - 2ª Turma, RO XXXXX-2008-351-02-00-0, Relatora Odette Silveira Moraes, DOE 16/06/2010)

"OMISSÃO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO ATRAVÉS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. Não se utilizando a parte, na oportunidade cabível, do remédio processual adequado (embargos de declaração) para sanar omissão contida na sentença, opera-se a preclusão da matéria, não podendo a questão ser analisada na segunda instância processual sob pena de inegável supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.(TRT 2ª R - 12ª Turma, RO XXXXX-1998-444-02-00-3, Relator Marcelo Freire Gonçalves, DOE 27/11/2009)

"Pré-questionamento. A ausência de pré-questionamento da matéria, no Juízo a quo, impossibilita que o Juízo ad quem possa oferecer pronunciamento de revisão. Há preclusão sobre os temas que, expressa ou tacitamente, são aceitos pelos jurisdicionados ( CPC, art. 503) sem a interposição dos recursos e meios a eles inerentes (embargos de declaração)."(TRT 2ª R - 6ª Turma, RO XXXXX-2006-050-02-00-4, Relator Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE 02/10/2009)

Não conheço desse pedido.

III.3. Danos morais.

Sob a alegação de redução salarial, o Recorrente pretende a condenação das Recorridas ao pagamento de danos morais.

O dano moral ou dano extrapatrimonial é aquele que se opõe ao dano material, não afetando os bens patrimoniais propriamente ditos, mas atingindo os bens de ordem moral, de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem.

Wilson Melo da Silva considera morais as "lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico."(Dano Moral e a sua Reparação. Rio de Janeiro: Forense, 3ª edição, 1983, p. 11)

Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz: "O dano moral vem a ser lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo." (Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 10ª edição, 1995, v. 7º, p. 67)

Assim, concluímos que são danos morais aqueles que se qualificam em razão da esfera da subjetividade ou plano valorativo da pessoa na sociedade, havendo, necessariamente, que atingir o foro íntimo da pessoa humana ou o da própria valoração pessoal no meio em que vive, atua ou que possa de alguma forma repercutir.

Dalmartello enuncia os elementos caracterizadores do dano moral, "segundo sua visão, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-os em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação etc.); dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provada direto ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)."(apud Rui Stocco. Responsabilidade Civil e a sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1995, p. 523)

Cumpre ressaltar que os danos morais, de modo semelhante aos danos materiais, somente serão reparados quando ilícitos e após a sua caracterização (dano experimentado).

Já o dano material, o qual também é conhecido por dano patrimonial, atinge os bens integrantes do patrimônio, isto é, o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente. Tem-se a perda, deterioração ou diminuição do patrimônio.

Pelo que foi demonstrado nos autos, não há a menor demonstração de ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador (direitos de personalidade, artigo , V e X, Constituição Federal).

A redução ilegal de salários, de forma objetiva, não é suficiente para a caracterização de dano moral.

Não se nega que se trata de uma situação desfavorável ao trabalhador, pois viola a sua estabilidade econômica, contudo, isso não implica ofensa ao seu patrimônio ideal (= moral).

Nesse sentido, aponta a jurisprudência do TST:

(...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. ATRASO SALARIAL. Esta Corte tem adotado o entendimento de que é incabível o deferimento da indenização por danos morais tão somente em razão do atraso no pagamento de salários e/ou redução salarial, salvo quando comprovada a existência de lesão aos direitos de personalidade assegurados no art. , X, da Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. A decisão regional está em consonância com a Súmula 219, I, e a OJ 304 da SbDI-1, ambas do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)(RR - XXXXX-28.2009.5.01.0082 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 23/08/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)

Rejeita-se o apelo.

III.4. Honorários advocatícios.

Verba honorária é incabível: a) não há os requisitos da Lei 5.584/70, nos artigos 14 e seguintes (Súmulas 219, 329 e OJ 304); b) o art. 133 da CF não é auto-aplicável e não derrogou o teor do art. 791 da CLT.

A verba honorária pela sucumbência é indevida, já que as partes no processo do trabalho possuem a capacidade postulatória.

A princípio, por outro fundamento, ou seja, pela aplicação da responsabilidade civil e pelo princípio da restituição integral, a parte que tem despesas com honorários advocatícios tem o pleno direito de ser ressarcida de acordo com os artigos 389 e 404 do Código Civil. Este é o entendimento pessoal deste Juiz Relator.

Contudo, a Súmula 18 deste E. TRT dispõe:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

Em atendimento à posição dominante deste E. TRT, rejeita-se o pedido de indenização pelos honorários advocatícios contratuais ante os parágrafos iniciais deste tópico.

"(...) 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. SÚMULA 219 DO TST. Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, interpretativa da Lei 5.584/70, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Com efeito, se o Obreiro não está assistido por sindicato de sua categoria, é indevida a condenação ao pagamento da verba pretendida. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto"(TST - 3ª T. - RR XXXXX-29.2013.5.04.0382 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 19/2/2016).

"RECURSO DE REVISTA. (...) 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 3ª T. - RR XXXXX-78.2013.5.04.0103 - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT 26/9/2014).

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 219, I, DO TST 1. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme diretriz perfilhada na Súmula nº 219, I, do TST, não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tal condenação exige a satisfação de três requisitos: sucumbência do empregador, assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e declaração de hipossuficiência econômica. 2. Contraria a Súmula nº 219, I, do TST acórdão regional que defere honorários advocatícios ante a mera sucumbência. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular"(TST - 4ª T. - RR XXXXX-08.2011.5.12.0012 - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DEJT 30/5/2014).

Por sua vez, os honorários de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT serão devidos somente para os processos distribuídos a partir de 11/11/2017.

Em razão da natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial somente poderá ser imposta nas demandas iniciadas após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

A parte não pode ser surpreendida com regramento que piora sua situação jurídica, não analisada quando do sopesamento dos riscos de se demandar em Juízo.

Importante lembrar que nem sequer havia condenação em honorários de sucumbência nas lides derivadas das relações de emprego (Súmula 219, TST). Seria um atentado surpreender a parte com a possibilidade de "compensação" de seus créditos para o pagamento dos honorários de sucumbência do advogado do empregador, em caso se sucumbência recíproca.

Nesse sentido, indica Fabrício Lima Silva:

"Não seria razoável que o trabalhador ou a empresa, que tivessem ajuizado o processo ou apresentado defesa, enquanto vigente a legislação que não estabelecia a obrigatoriedade de pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no âmbito da Justiça do Trabalho, pudessem ser surpreendidos com a condenação ao pagamento dessa verba em benefício da parte contrária. Tal conduta implicaria em afronta ao disposto no art. 10, CPC/15, com a configuração de decisão surpresa e violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal". (Aspectos processuais da Reforma Trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 23/09/2017).

Este é o entendimento do TST:

"(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria. Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne às regras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio da sucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não é possível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instâncias ordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existência de violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula n.º 219, I, do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST - 6ª T. - RR XXXXX-83.2013.5.04.0026 - Rel. Des. Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos - DEJT 15/12/2017).

Por tais fundamentos, a condenação em honorários de sucumbência no processo do trabalho somente será possível nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017.

Rejeito o apelo.

Conclusão do recurso

IV - DISPOSITIVO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador MANOEL ARIANO

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS MINHARRO e FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Revisora: a Exma. Sra. Juíza EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS MINHARRO.

Isso posto,

Acordam os magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos,

a) CONHECER do recurso ordinário interposto pela 1ª Reclamada;

b) CONHECER EM PARTE do recurso ordinário interposto pelo Reclamante e, no mérito,

c) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da 1ª Reclamada para: 1) afastar a multa convencional relativa ao banco de horas; e 2) fixar que o índice de correção é o IPCA-E, a partir de 25 de março de 2015 em diante, sendo que em data anterior há de prevalecer a TR; e

d) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Reclamante para responsabilizar subsidiariamente a 2ª Reclamada por todas as verbas objeto de condenação.

Mantém-se, no mais, a sentença inclusive quanto à responsabilidade pelas custas processuais, assim como valor da condenação.

ASSINATURA

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS

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