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22 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma - Cadeira 5

Publicação

Relator

IVANI CONTINI BRAMANTE
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº XXXXX-53.2019.5.02.0717 (AIRO)

AGRAVANTE: THIAGO CARNEIRO DA SILVA

AGRAVADO: ECOURBIS AMBIENTAL S.A.

RELATOR: IVANI CONTINI BRAMANTE

EMENTA

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SIMPLES DECLARAÇÃO DE POBREZA REALIZADA PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA PARTE. VALIDADE. Para a concessão do benefício da justiça gratuita, basta a simples declaração do patrono nomeado pela parte, consoante entendimento pacificado nas OJ´s 304 e 331 da SDI I do C. TST.

RELATÓRIO

Da r. decisão de fls. 684 que denegou processamento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante Thiago Carneiro da Silva, interpõe agravo de instrumento, às fls. 685/692, alegando que devem ser deferidos os benefícios da Justiça gratuita.

Contrarrazões do reclamante às fls. 715/718.

É o relatório.

Conhecimento

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Fundamentação

Irresigna-se o reclamante com a decisão de fls. 684, que negou processamento ao recurso ordinário, em virtude do não recolhimento das custas processuais.

No entanto, o reclamante requereu a concessão do benefício da justiça gratuita na petição inicial (fls. 15), bem como apresentou declaração de hipossuficiência (fls. 18). O benefício em questão pode ser concedido em qualquer fase processual, nos termos da OJ 269 da SDI I do C. TST.

Outrossim, a declaração de pobreza disposta na peça processual preenche os requisitos legais, conforme entendimento pacificado nas OJ´s 3042 e 331 da SDI I3 do C. TST.

Insta frisar que a contratação de advogado particular não constitui óbice ao deferimento da Justiça Gratuita, nos termos do art. 133 da CF/88. Os Princípios do Acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular.

Assim, preenchidos os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita, impõe-se o destrancamento do recurso ordinário.

Dou provimento ao agravo de instrumento.

Passo à apreciação do Recurso Ordinário.

RECURSO ORDINÁRIO

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de fls. 645/657, integrada por aquela de fls. 661/662, proferida em sede de embargos de declaração, e que julgou improcedentes os pedidos formulados por Thiago Carneiro da Silva em face de Ecourbis Ambiental S/A, interpõe o reclamante recurso ordinário às fls. 665/667. Alega que devem ser deferidos os benefícios da Justiça gratuita. Afirma que restou provada a execução de manutenções, o que a reclamada não provou que o reclamante não as executava. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade. Afirma que desde sua promoção a engenheiro, passou a ser responsável pela unidade, sendo devido o pagamento de diferenças salariais.

Contrarrazões da reclamada às fls. 704/714.

VOTO

Conhecimento

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade, salvo quanto ao pedido de concessão de benefícios da Justiça gratuita, já apreciados no agravo de instrumento.

Diferenças salariais

Decisão recorrida: A sentença julgou improcedente o pedido de equiparação salarial, pois demonstrada a diferenças de mais de dois anos no exercício da função e em razão da ausência de identidade de atribuições.

Fundamento recursal: Afirma que desde sua promoção a engenheiro, passou a ser responsável pela unidade, sendo devido o pagamento de diferenças salariais.

Tese decisória: Com efeito, a prova testemunhal não comprovou a identidade de funções ou que desde sua promoção a engenheiro, o reclamante passou a ser responsável pela unidade, sendo certo que o obreiro apenas passou a coordenador em 2017, sendo que o paradigma foi contratado para tal função em 2012.

Destarte, ausentes os requisitos legais, improcede a irresignação.

Adicional de periculosidade

Decisão recorrida: A sentença acolheu o laudo pericial e julgou improcedente o pedido.

Fundamento recursal:Alega que devem ser deferidos os benefícios da Justiça gratuita. Afirma que restou provada a execução de manutenções, o que a reclamada não provou que o reclamante não as executava. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.

Tese decisória: O laudo pericial afirmou que:

"Diante do exposto, conforme avaliação no local, atividades do Reclamante, análises, entrevistas e levantamentos técnicos necessários, conclui este Perito que durante o período Laboral na qualidade de Analista, Engenheiro e Coordenador, o Sr THIAGO CARNEIRO DA SILVA efetuava atividades administrativas como análises e preenchimento de formulários, em outro momento efetuava atividades em campo como acompanhar e controlar equipes de manutenção, orientar e fiscalizar os projetos e conferência de checklist." (fls. 605)

No entanto, a prova testemunhal comprovou a efetiva execução de manutenção, tendo a testemunha, senhor Marcio Marciano de Oliveira informado "que o reclamante fazia manutenção de máquinas; que era o reclamante junto com o pessoal da manutenção que faziam; que o reclamante tinha habilidade para fazer manutenção de máquinas; que durante todo o tempo em que trabalhou na reclamada o depoente viu o reclamante exercendo essas funções" (fls. 556)

Destarte, evidenciado o labor em manutenção, exposto a eletricidade, condeno a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.

Reformo para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, no importe 30% sobre o salário contratual do reclamante, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, ferias com 1/3 e FGTS com 40%.

Indevidos reflexos em DSRs, pro se tratar de valor pago de forma fixa mensal.

Diante da reforma da sentença, deverá a reclamada ser condenada ao pagamento de honorários periciais fixado na sentença e honorários advocatícios ao reclamante, no importe de 10%, sobre o valor apurado em liquidação.

Dos recolhimentos previdenciários e fiscais

Ao empregador cabe apenas efetuar o recolhimento das contribuições em questão. A quota parte do empregado deve ser deduzida do crédito trabalhista, consoante entendimento pacificado com a Súmula 368 e OJ 363 da SDI I do C. TST. Porém, o recolhimento do imposto de renda é realizado no regime de competência, conforme a Lei 12.350/10 que inseriu o artigo 12-A à Lei 7713/88, que foi regulamentado pela Instrução Normativa nº 1127, de 07 de fevereiro de 2011, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, publicada no Diário Oficial da União em 08 de fevereiro de 2011 e trouxe novas regras para o cálculo de IRPF (Imposto de Renda Pessoa Física) na apuração de rendimentos acumulados:

Ressalte-se que de acordo com o § 7º, do artigo 12-A, da Lei 7713/88, os RRA recebidos após 27 de julho de 2010 devem se submeter ao novo regime tributário.

Finalmente, incumbe ao reclamante arcar com o pagamento do imposto de renda, o qual deve ser recolhido pelo empregador, nos termos do artigo 12-A, § 1º da Lei 7713/88 e Súmula 368, II, do C. TST.

Dos Juros de Mora

Em consonância com o princípio da especialidade, o processo trabalhista deve obedecer aos diferenciais da Lei nº 8.177/91 e seus preceitos.

Assim, deverão ser atualizadas com juros de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, e correção monetária, a partir do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, na forma do art. 883 da CLT, e das Súmulas 200 e 381 do C. TST.

Quanto à correção monetária dos débitos trabalhistas, o Pleno do TST, no ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu: "declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009"

O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), concedeu liminar para cassar a decisão do C. TST que determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária. O relator rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425. Seu entendimento foi seguido pelo ministro Gilmar Mendes (STF, Rcl 22012 MC, Relator (a): Min. Dias Toffoli, publicado DJe-207 em 16/10/2015).

Assim, a decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) ficaram suspensas desde outubro de 2015.

Posteriormente, no julgamento do ED-ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, o C. TST acolheu parcialmente embargos de declaração para: "atribuindo efeito modificativo ao julgado, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal". A ementa assim redigida:

Por fim, na análise do mérito da Reclamação 22.012, a 2ª Turma do STF, em 05/12/2017, deu prevalência à divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não guarda relação com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento.

Assim, a ementa:

RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade XXXXX/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III - Reclamação improcedente.(DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 27/02/2018 - ATA Nº 17/2018. DJE nº 37, divulgado em 26/02/2018)

Prevaleceu, então, o entendimento de que a decisão do TST não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

Desse modo, permanece a compreensão do C. TST de que no caso de débito trabalhista aplica-se a TRD até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015 (mesma data estabelecida pelo STF em Questão de Ordem nas ADIs 4425 e 4357), com fundamento nas decisões do Pleno do TST (nas quais se tratou do art. 39 da Lei nº 8.177/1991).

Nesse sentido, a atual e remansosa jurisprudência do TST:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. 1 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão agravada. 2 - Com exceção da Fazenda Pública, para a qual existe normatização própria, na correção dos créditos trabalhistas observa-se o art. 39 da Lei nº 8.177/1991, aplicando-se a TRD até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015, com fundamento nas decisões do Pleno do TST (ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231). 3 - Registre-se que em 12/09/2017, no julgamento do mérito da Reclamação 22012, o STF decidiu pela sua improcedência, ao fundamento de que a decisão do Pleno do TST no ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231 não afronta as ADIs 4.357 e 4.425 (Relator Ministro Dias Toffoli, Redator Designado Ministro Ricardo Lewandowski). 4 - Agravo a que se nega provimento. (Processo: Ag-AIRR - XXXXX-80.2015.5.24.0003 Data de Julgamento: 07/03/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018). Grifamos

Não existe limite imposto pela coisa julgada, tendo em vista que o embasamento do título judicial foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, relativização da coisa julgada, a teor do art. 884, § 5º, da CLT: "Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal".

Por fim, com relação ao art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, o C. TST tem entendido que essa não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF.

Vejamos julgados recentes.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº XXXXX-60.2011.5.04.0231. ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. O recurso de revista interposto pelo executado foi parcialmente provido "para que se proceda à correção monetária dos créditos do exequente pela aplicação da TR até 24/3/2015, aplicando-se o IPCA-E a partir de 25/3/2015", com fundamento na decisão proferida pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, em que foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, com efeitos a partir de 25/3/2015. O § 7º do artigo 879 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, invocado pelo embargante, possui o seguinte teor: "a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991". Como o novo dispositivo celetista faz remissão expressa à Lei nº 8.177/91, cujo artigo 39, que estabelecia a TR como índice de correção monetária, foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TST, incabível a pretendida limitação temporal da incidência do IPCA-E à data de vigência da Lei nº 13.467/2017, conforme julgados desta Corte. Cabe destacar que a arguição de inconstitucionalidade do artigo § 7º do artigo 879 da CLT, nos autos do RO-XXXXX-68.2017.5.24.0000, encontra pendente de julgamento e que não houve determinação de suspensão dos processos que tratam da questão. Embargos de declaração providos apenas para prestar esclarecimentos, sem, contudo, conferir-lhes efeito modificativo. (ED- RR - XXXXX-70.2008.5.04.0741 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)

"(...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. Hipótese em que se dá provimento aos embargos de declaração da primeira reclamada tão somente para prestar esclarecimentos, sem, contudo, imprimir efeito modificativo ao julgado. 2. O Tribunal Pleno do TST, observando a determinação do art. 97 da Constituição Federal, e dos arts. 480 e ss. do CPC/1973, no julgamento do processo ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. Embora a Suprema Corte não tenha se pronunciado expressamente sobre o referido dispositivo, nada impede que o TST efetue o controle difuso de constitucionalidade da norma em questão, inspirando-se, inclusive, na ratio decidendi que levou o STF a afastar a aplicação da TR, por não refletir a recomposição do valor da moeda. Foi exatamente isso, aliás, o que decidiu a Suprema Corte, por ocasião do julgamento da RCL XXXXX/RS, em 27/2/2018, em que se afirmou expressamente que a decisão do TST no incidente de inconstitucionalidade fora proferida no legítimo exercício de sua competência para esse controle concreto, não afrontando a competência do STF. 3. Em relação ao art. 879, § 7.º, da CLT, trazido com a denominada reforma trabalhista - Lei 13.467/2017 - trago à colação os fundamentos da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, para quem o referido dispositivo"não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF"( ARR-XXXXX-55.2015.5.17.0004, 8.ª Turma, DEJT 10/9/2018). Embargos de declaração providos para prestar esclarecimentos. (...)" (ED- ARR - XXXXX-69.2010.5.01.0014 Data de Julgamento: 03/10/2018, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018 - grifou-se e sublinhou-se).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DO NCPC - EXECUÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL

O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da Republica para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e provido" ( RR - XXXXX-05.2012.5.15.0067 Data de Julgamento: 10/10/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2018).

"RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 20/9/2017, decidiu o mérito do RE 870.947 e definiu que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, de forma que a correção monetária deve ser feita pelo IPCA-E. Assim, embora o art. 879, § 7º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, estabeleça que"a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991", inviável a sua aplicação quando o Supremo Tribunal Federal declara que a TR não reflete a desvalorização da moeda brasileira e, por isso, não pode ser utilizada para atualização dos débitos judiciais. A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas não configura, portanto, ofensa literal ao art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista de que não se conhece." ( RR- XXXXX-58.2015.5.15.0054, Rel. Des. Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 01/12/2017 - grifou-se e sublinhou-se).

Determinoo cálculo de liquidação com a apuração da correção monetária do crédito trabalhista na forma do art. 39 da Lei 8.177/91 (TRD) até 24/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, conhecer do agravo de instrumento interposto pelo reclamante THIAGO CARNEIRO DA SILVA e, no mérito DAR-LHES PROVIMENTO, para reconhecer a isenção do pagamento das custas processuais e depósito recursal, CONHECER o recurso ordinário interposto pelo reclamante, salvo quanto ao pedido de concessão dos benefícios da Justiça gratuita e no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, no importe 30% sobre o salário contratual do reclamante, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, ferias com 1/3 e FGTS com 40%. Diante da reforma da sentença, deverá a reclamada ser condenada ao pagamento de honorários periciais fixado na sentença e honorários advocatícios ao reclamante, no importe de 10%, sobre o valor apurado em liquidação. Deverão ser efetuados os descontos previdenciários e fiscais, na forma do previsto nas leis 8212/91 e 8541/92, respectivamente, juros de mora na forma do art. 883 da CLT, e das Súmulas 200 e 381 do C. TST. Custas pela reclamada, no importe de R$ 100,00, em razão do valor atribuído à condenação de R$ 5.000,00.

Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros.

Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Ivani Contini Bramante, Ivete Ribeiro e Maria Isabel Cueva Moraes.

Relatora: Ivani Contini Bramante.

Presente o (a) representante do Ministério Público.

ASSINATURA

IVANI CONTINI BRAMANTE

Relator

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VOTOS

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