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13 de Junho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Publicação

Relator

VILMA LEITE MACHADO AMORIM
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº XXXXX-47.2022.5.20.0001 (ROT)

RECORRENTES: ANTÔNIO LUIZ FIGUEIREDO SANTOS, BANCO DO BRASIL S/A

RECORRIDOS: ANTÔNIO LUIZ FIGUEIREDO SANTOS, BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA: VILMA LEITE MACHADO AMORIM

EMENTAS

APELO DA RECLAMADA:

DA VINCULAÇÃO AO PRECEDENTE STJ RESP XXXXX/RS - DA AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO APTA A AFASTAR APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO - SENTENÇA MANTIDA. É incontestável a perfeita subsunção entre o precedente invocado e o caso em tela visto que não é relevante à aplicação daquele que os direitos sonegados pelo ex-empregador e reconhecidos nas ações trabalhistas sejam idênticos aos debatidos no caso paradigma já que tais fatos passam ao largo do cerne da questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça e não constitui particularidade capaz de impedir a adequada aplicação do precedente normativo. Sentença mantida.

RECURSO DO RECLAMANTE:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - MAJORAÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA - SENTENÇA MANTIDA. A Lei nº 13.467/2017, intitulada de "Reforma Trabalhista", cuja vigência se configurou em 11/11/2017, tenha acrescentado o art. 791-A à CLT, passando a disciplinar a possibilidade, a partir de então, de concessão de honorários sucumbenciais que podem chegar a "15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". No caso vertente, a observação dos critérios dispostos no referido dispositivo impõe a reforma da sentença com a majoração de honorários para o percentual de 10%, notadamente considerando se tratar de causa de média complexidade. Sentença reformada.

RELATÓRIO

ANTÔNIO LUIZ FIGUEIREDO SANTOS e BANCO DO BRASIL S/A, inconformados com a decisão de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, recorrem ordinariamente nos autos da Reclamação Trabalhista em que contendem.

Regularmente notificados, os Recorridos apresentaram tempestivamente contrarrazões (IDs bfc0590, 74e79da).

Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho em razão do disposto no art. 109 do Regimento Interno deste E. Regional.

FUNDAMENTAÇÃO

DO CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (Apelos dos Litigantes), capacidade (agentes capazes) e interesse (pedidos julgados parcialmente procedentes na conformidade do decidido no ID 88f01d5, complementado pela decisão aclaratória de ID 4be5a2f) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (medidas previstas nos arts. 895, inciso I, da CLT e 997, do CPC), tempestividade (aferível na decisão de ID c8b5c4d); representação processual (procurações constantes dos IDs 1ca8b92 e 916b674) e preparo (comprovantes de custas e depósito recursal avistáveis nos IDs 147baf0 e 154ca1a), conhece-se dos Recursos.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

Ab initio, o BANCO DO BRASIL S/A pugna pelo sobrestamento do feito sob exame "em decorrência da afetação do Recurso de Revista nº XXXXX-11.2019.5.03.0035, referente a ação de reparação de danos, chamada como Indenização 'PREVI'".

Segundo afirma, "a Decisão proferida pelo Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Relator do Incidente de Julgamento de Recursos Repetitivos Processo nº XXXXX-11.2019.5.03.0035, determina a suspensão dos recursos de revista e de embargos que versem sobre o marco inicial e o prazo prescricional das pretensões de indenização das perdas decorrentes da impossibilidade de incluir, no benefício de complementação de aposentadoria, parcelas de natureza salarial não reconhecidas como tal pelo empregador".

Ocorre que esta Relatoria, revendo posicionamento anterior, concluiu pelo encerramento do sobrestamento, conforme despacho de ID b7ebb32.

Apelo improvido.

Item de preliminar

Conclusão das preliminares

MÉRITO

Recurso da parte

DO RECURSO DO BANCO DO BRASIL S/A

DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - INDEFERIMENTO DA INICIAL

O Recorrente, visando a reforma da decisão no aspecto em tela, assevera que:

[...] o interesse processual ou interesse de agir refere-se sempre à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao demandante.

Para a comprovação do interesse processual, primeiramente, é preciso a demonstração de que sem o exercício da jurisdição, por meio do processo, a pretensão não pode ser satisfeita. Daí surge a necessidade concreta da tutela jurisdicional e o interesse em obtê-la (interesse-necessidade).

A necessidade surge da resistência do obrigado no cumprimento espontâneo do que foi pactuado ou determinado por lei ou ainda em decorrência da indispensabilidade do exercício da jurisdição para a obtenção de determinado resultado.

Ou seja: o interesse processual decorre da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional. A necessidade surge na medida em que o titular do direito lesado ou na iminência de lesão encontra dificuldade para exercê-lo e a utilidade configura-se na correta aplicação, pelo Magistrado, da norma jurídica conforme o seu convencimento, bem como no resultado útil do provimento que se busca.

Outrossim, e talvez mais importante, não há nos autos prova ou sequer alegação da negativa da PREVI em proceder o recálculo da complementação de aposentadoria autoral, para incluir na apuração de seu complemento os valores recebidos no referido processo. Por óbvio, com o devido recolhimento das contribuições.

Note-se, enfim, que é o caso de se invocar o disposto no art. 330, III do CPC, somente articulável em situações onde a ausência de interesse processual se mostra patente, dada a conexão temporal e lógica existente entre as ações.

Na oportunidade, aponta decisões convergentes com a sua tese.

Aprecia-se.

O Juízo de primeiro grau adotou os seguintes fundamentos:

1.3 - DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O CPC de 2015 manteve o interesse como condição da ação ou pressuposto processual, o que não alterou conceitualmente o instituto. Seja em que categoria ele foi inscrito, manteve sua abordagem conceitual quanto à necessidade /utilidade da jurisdição e adequação procedimental para justificar a proposta de uma demanda qualquer.

No caso dos autos, não prospera a prefacial suscitada em sede contestatória, pois esta decorre da necessidade de um provimento jurisdicional para que a parte tenha seus interesses atendidos, ante a resistência da parte contrária.

Portanto, o legítimo interesse a que se refere o artigo 17 do Código de Processo Civil de 2015, no dizer de Ovídio Baptista, "define-se como a necessidade que deve ter o titular do direito de servir-se do processo pra obter a satisfação do seu direito material, ou para, através dele, realizar seu direito. Se o provimento jurisdicional pretendido por aquele que pede a prestação jurisdicional não for idôneo para a realização do direito cuja proteção se requer, seria realmente inútil prosseguir-se no processo, até a obtenção de uma sentença que desde logo se sabe incapaz de proteger o respectivo interesse da parte".[1]

Consoante entendimento de José Frederico Marques para "que haja interesse de agir é necessário que o autor formule uma pretensão adequada à satisfação do interesse contido no direito subjetivo material. O interesse processual, portanto, se traduz em pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional".[2]

Tal afirmativa, no entanto, não significa que o interesse substancial se confunde o interesse processual, pois o autor poderá ter interesse em ver restaurado o seu direito, cuja violação, no processo, afirma ter ocorrido, sem que tenha legítimo interesse naquele tipo de tutela por ele reclamada, o que torna o processo inidôneo para a finalidade pretendida pelo autor.

Assim, para que haja legítimo interesse de agir é preciso, primeiramente, que exista um conflito de interesses, qualificado pela pretensão resistida, que faz nascer para o autor o interesse de pedir uma providência capaz de resolvê-la; segundo, que a providência jurisdicional requerida seja adequada à satisfação do interesse.

Verifica-se, no caso em apreço, que tanto se faz necessária a tutela jurisdicional, ante a existência do conflito de interesse, qualificado pela pretensão resistida; bem como o provimento jurisdicional reclamado pelo autor é idôneo para a satisfação do seu interesse.

Não há, pois, que se falar em falta de interesse para agir.

O interesse processual é a necessidade de recorrer ao judiciário para obtenção do bem jurídico pretendido, na utilidade do provimento desejado pela parte e na adequação da via processual eleita.

A alegação do Banco no sentido de que a ausência de "negativa da PREVI em proceder o recálculo da complementação de aposentadoria autoral" ensejaria a carência de interesse, porque não haveria a necessidade do provimento jurisdicional não procede.

O recálculo do benefício pela entidade de previdência privada, a fim de incluir verba trabalhista, é impossível, por expresso entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 955, dos Recursos Especiais Repetitivos.

Os eventuais prejuízos causados devem ser reparados mediante ação judicial a ser proposta contra a empresa, ex-empregadora, na Justiça do Trabalho, ressaindo a legitimidade do Banco e o interesse da Autora para o pedido de indenização postulado.

Nada a reformar.

DA AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO PRECEDENTE STJ RESP XXXXX/RS - DA INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA - RACIO DECIDENDI E OBTER DICTUM DISTINGUISHING - ARTIGOS 927, § 1º E 489, § 1º, AMBOS DO CPC

O Recorrente busca valer-se do instituto do distinguishing a fim de afastar a aplicação da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp XXXXX/RS, já que, segundo ele, "o precedente invocado pelo autor não se aplica ao caso sob judice".

Sob esse prisma, argumenta que:

Sustenta o Reclamante, que a possibilidade de pleitear eventuais créditos referentes à Previ na Justiça do Trabalho está amparada pela decisão consignada nos autos de Recurso Especial 1.312.736/ RS, a qual entendeu pelo não cabimento de ação cível contra fundos de pensão para fazer integrar verbas remuneratórias recebidas em ação trabalhista, cabendo ao empregado demandar na Justiça do Trabalho eventual reparação.

Contudo, a situação fática da ação trabalhista objeto Recurso Especial 1.312.736/ RS, é totalmente diversa da presente ação.

O título executivo judicial1 ensejador do pleito referente aos reflexos das horas extraordinárias no plano de previdência privada na Justiça Comum, consignou a ausência de fidedignidade nas anotações do cartão ponto da trabalhadora, reconhecendo que a mesma laborava em jornada extraordinária sem a regular anotação. Ou seja, havia ausência dos registros corretos da jornada da obreira e por consequência o inadimplemento das horas extras trabalhadas.

Já in casu, a pretensão autoral objeto dos autos XXXXX-82.2013.5.20.0005, buscava diferenças salariais por acumulo de função e auxilio alimentação, não se trata do inadimplemento de horas extras laboradas pela parte reclamante, mas de uma suposta alteração no local de trabalho do reclamante.

A causa de pedir utilizada como fundamento da atual postulação autoral não versa sobre o inadimplemento horas extraordinárias pela impossibilidade da correta anotação, ou seja, difere integralmente da conjuntura delineada nos autos XXXXX-2008-801-04-00-3, tornando-se posterior objeto de apreciação pela Justiça Comum em sede Recurso Especial 1.312.736/ RS.

Na lição do professor Luiz Guilherme MARINONI, "o significado de um precedente deve ser buscado nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo" e complementa: "o significado de um precedente está essencialmente na sua fundamentação".

Em outras palavras, antes de aplicar determinado precedente a outro caso concreto, há de se verificar se as situações fáticas apresentam similitudes capazes de atrair o efeito vinculante do precedente, ocasião em que se vale, basicamente, da técnica do distinguishing (distinção de precedente), analisando a "ratio decidendi" do precedente (precedent case).

No caso dos autos XXXXX-2008-801-04-00, objeto do Recurso Especial 1.312.736/ RS citado como precedente, os fatos narrados e a razão de decidir são diferentes.

[...] da narrativa constante na peça vestibular do presente caso (instant case), observa-se que a parte autora indica como ato ilícito do Reclamado a exclusão de valor de diferença de nível de função para o cálculo da Previ, o pedido encontra-se embasado nas diferenças salariais relativas a dimensão do local trabalhado, cuja realidade fática é efetivamente diversa.

Denota-se, assim, que a causa de pedir relativa a presente lide não está relacionada a eventuais incorreções quando da anotação da jornada laborada, mas sim com supostas diferenças salariais advindas de acúmulo de funções.

Portanto, a situação fática analisada nos autos XXXXX-82.2013.5.20.0005 é evidentemente distinta daquela utilizada como fundamento no RESP XXXXX/RS. Destarte, não há que falar na aplicação in casu da tese fixada naqueles autos, tendo em vista que as situações tratadas não comportam nenhum grau de similitude.

A aplicação de tal precedente, nos moldes como pretendido pelo autor, implica na violação direta ao princípio da isonomia, insculpido no art. , da CF, tendo em vista que se submeteria ao mesmo entendimento casos com contextos fáticos integralmente distintos.

Aliás, não bastasse a situação fática, a ratio decidendi também é diversa.

[...]

As razões utilizadas para o encontro da solução são imprescindíveis para a compreensão racional do precedente e para a sua aplicação (ou não) ao caso sob julgamento. In casu, o que se verifica é que a razão de decidir do precedent case e do instant case é, assim como os fatos, diversa.

MARINONI ressalta que no julgamento de recurso especial só há ratio decidendi quando a maioria do colegiado sustenta um mesmo fundamento ou uma mesma solução para a questão de direito, de modo que a ratio não se relaciona com o resultado do recurso, mas com o fundamento que foi resolvido para se chegar à solução do recurso3, o que está intimamente ligado à causa de pedir que, inegavelmente, também é diferente nas situações cotejadas.

Em outras palavras, a parte Reclamante embasa-se no julgamento do RESP XXXXX/RS, que, contudo, como acima demonstrado, refere-se aos casos envolvendo sonegação de horas extras e não sobre quais atividades fazia que eram ou não inerentes a sua função.

Sendo assim, a parte autora deveria fazer pedidos de eventuais diferenças de complemento de aposentadoria na justiça comum!

Ao exame.

Compulsando as razões de decidir constantes da sentença de ID 88f01d5, verifica-se que o julgamento que ora se opera tem, de fato, por razão de ser o quanto decidido no REsp XXXXX/RS, decisão através da qual firmaram-se os Temas 955 e 1021 e, neles, as seguintes teses:

TEMA 955

I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar.

TEMA 1021

a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria.

b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.

In casu, o litigante ajuizou a demanda em epígrafe com vistas à obtenção de indenização em razão de contribuição a menor para o fundo de previdência complementar a que é filiada como consequência da não-inclusão, pelo ex-empregador, de verbas salariais deferidas em demanda trabalhista tombada sob o nº XXXXX-28.2017.5.20.0005.

Dessa forma, é incontestável a perfeita subsunção entre o precedente invocado e o caso em comento, não sendo relevante à sua aplicação que os direitos sonegados pelo ex-empregador e reconhecidos na ação trabalhista seja idêntico aos debatidos no caso paradigma já que tais fatos passam ao largo do cerne da questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça e não constitui particularidade capaz de impedir a adequada subsunção do normativo.

Assim, no caso concreto, a parte não demonstra distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling) capaz de afastar a aplicação dessa compreensão.

Recurso a que se nega provimento.

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - EM RAZÃO DA MATÉRIA - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS ENVOLVENDO RECOLHIMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES À PREVI

Nesse tópico assegura o apelante que:

[....] essa Justiça Especializada não detém competência para conhecer e julgar questões relativas ao complemento de aposentadoria que é a principal questão de fundo, e, desse modo, não tem competência para analisar a questão acessória envolvendo a Previdência Privada, que são os danos materiais pleiteados.

Ainda, cabe ressaltar que se trata em verdade, de relação jurídica envolvendo o associado e a respectiva entidade de Previdência Privada, não guardando qualquer vínculo com a relação de trabalho do autor.

Ausente, portanto, a "vis atrativa" da Justiça Obreira, prevista no artigo 114, da Constituição Federal.

Em razão disso, deve o Juízo declarar-se incompetente para conhecer do pedido de diferenças de complementação de aposentadoria, sob pena de intervenção em relação jurídica para a qual não detém competência jurisdicional.

Ressalte-se, ainda, o julgamento do RE 586.453 (publicado no DJe 06.jun.2013), com repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência da Justiça Comum para apreciar controvérsias oriundas de contratos de previdência complementar privada.

Além disso, no RE 1.158.573 cuja decisão foi publicada em 07/11/2018, foi ratificada a incompetência desta especializada para tratar de contribuições a Entidade Fechada de Previdência, in verbis:

[...]

Caso não seja esse o entendimento do r. tribunal, requer desde já a expressa manifestação sobre a negativa de vigência do artigo 68 da Lei Complementar 109, de 2001, bem como do artigo 202, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal.

Ao exame.

A competência desta especializada para o exame do mérito da presente demanda já restou pacificada pelo STJ, nos Temas 955 e 1021, anteriormente citados.

Recurso improvido.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - OFENSA AOS ARTIGOS , INCISOS II E XXXVI, 202, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - OFENSA AO ART. 265, DO CÓDIGO CIVIL

Afirma, no particular, que "o Reclamado é parte manifestamente ilegítima para responder sobre os pleitos referentes aos reflexos em complementação de aposentadoria" uma vez que "a relação jurídica entre a parte autora e a entidade de previdência complementar, denominada Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (PREVI), decorre de contrato civil, cuja adesão é facultativa".

Esclarece que:

[...] a PREVI, com fulcro na Lei 6.435 5/77, regulamentada pelo Decreto 81.240 0/78, cujo Estatuto fora aprovado pelo M.P.A.S. por meio da Portaria nº2.0333/04.03.1980, assume o ônus de complementação das aposentadorias dos funcionários do Banco do Brasil.

Em que pese com nova "roupagem", o que pede o autor, na verdade, á a responsabilização passiva do Banco Reclamado no tocante ao pleito de pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria.

A empresa empregadora é responsável tão somente pelas obrigações referentes ao contrato de trabalho, bem ainda, pelas contribuições que incidem sobre o salário para fins de manutenção do status de associado perante a PREVI. Por outro lado, como já falado, à PREVI, conforme previsão em seu estatuto, aprovado por seus associados (dentre eles a própria parte reclamante), incumbe o complemento previdenciário.

Nesse mesmo norte, o complemento de aposentadoria (ou a cognominada indenização compensatória) não pode ser imposto ao Banco reclamado, tampouco as parcelas vencidas a este título, sendo o ex-empregador, portanto, parte ilegítima para responder tais pretensões.

Ressalte-se que a emenda constitucional nº 20/98 pôs fim a qualquer discussão sobre a matéria, em vista da alteração do artigo 202, parágrafo 2º, preceituando que, in verbis:

As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

Por tais razões,"requer seja declarada a ilegitimidade do Banco Reclamado para arcar com eventual condenação ao pagamento de complemento da aposentadoria da parte autora, sob pena de ofensa direta aos artigos , incisos II e XXXVI, 202, parágrafo 2º, ambos da Constituição Federal, e 265 do Código Civil, se fazendo necessária a extinção do processo sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, VI, do CPC/15, o que fica também requerido"

Aprecia-se.

A Magistrada a quo assim se pronunciou:

1.2 - - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO RECLAMADO

O Reclamado suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam para compor o polo passivo da presente ação, sob o fundamento de que não seria responsável pela complementação das aposentadorias dos funcionários do Banco do Brasil, sendo da PREVI, conforme previsão em seu estatuto, aprovado por seus associados (dentre eles a própria parte reclamante), a incumbência em relação ao complemento previdenciário.

A questão da legitimidade, como condição da ação, soluciona-se em face das narrativas lançadas na exordial, sendo suficiente considerar que o autor aponta o reclamado como responsável pelos supostos direitos laborais não quitados.

Como afirma WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI (Curso Avançado de Processo Civil, São Paulo, Editora RT, 5ª edição, 2002, pág.129), "Nota-se que, para a aferição da legitimidade, não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada.

Isso constituirá o próprio julgamento de mérito. A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito".

Pelo exposto, não há como acolher a preliminar em análise, pelo que rejeito.

De acordo com a Teoria da Asserção, a legitimidade das partes decorre da titularidade dos interesses materiais em conflito, sendo facilmente aferida através de uma análise prima facie e in statu assertionis. da peça inicial e da contestação. Em outras palavras, a legitimidade de parte é apurada, apenas, de forma abstrata.

Como mencionado, a presente demanda refere-se a pedido de indenização por danos materiais, formulado pela Reclamante, em razão da ausência de inclusão, na base de cálculo de sua aposentadoria, das horas extras reconhecidas em Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada, não se podendo olvidar que o Banco do Brasil é patrocinador do plano de previdência e responsável pelo recolhimento e repasse das contribuições sobre o salário de participação.

Mantém-se, portanto, a sentença, no particular, não havendo que se falar em ofensa e/ou violação a quaisquer dos dispositivos invocados, a saber, arts. , incisos II e XXXVI, 202, § 2º, ambos da Constituição da Republica, e 265, do Código Civil.

Recurso improvido, no particular.

DA PRESCRIÇÃO BIENAL

A Recorrente aponta que é devida a aplicação da prescrição bienal.

Argumenta que:

[...] o Reclamante ajuizou a presente ação após decorridos mais de 5 (sete) anos do fim do pacto laboral, tendo em vista que a rescisão contratual foi operada em 21/12/2016, e o ajuizamento da presente ação ocorreu somente em 28/09/2022, ou seja, restou ultrapassado o prazo legal de 2 (dois) anos. Conforme se comprova no documento chamado ARH que foi juntado com a defesa.

Necessita de reforma a decisão que conta o tempo, a partir do trânsito em julgado da ação anterior. Antes de tudo, a sentença fere o artigo 7º da CF.

Cita jurisprudência dos Regionais que entende favorecer a sua tese e "requer a extinção do presente processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, II, do CPC."

Sob exame.

O juiz decidiu:

2 - DA QUESTÃO PREJUDICIAL - DA PRESCRIÇÃO BIENAL

É certo que o contrato de trabalho entre o reclamante e o réu findou-se em 21.12.2016 e que a presente demanda somente fora ajuizada em 28.09.2022, todavia, a actio nata somente ocorreu com o trânsito em julgado da decisão em que se fundamentou o autor para ingressar com a presente reclamatória, porquanto nesse momento que é considerada a ocorrência do fato gerador para o ajuizamento da ação.

Dessa forma, inclusive vem entendendo o C. TST, como se infere da decisão abaixo:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI 13.467/2017. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM AÇÃO TRABALHISTA ANTERIORMENTE AJUIZADA. A discussão dos autos cinge-se em saber qual a prescrição incidente ao pedido de indenização por danos materiais, formulado pela reclamante, em razão da ausência de inclusão, na base de cálculo da sua aposentadoria, das horas extras reconhecidas em reclamação trabalhista anteriormente ajuizada. O Tribunal Regional entendeu pela incidência da prescrição total, à hipótese, fundamentando que a ação foi ajuizada após dois anos do trânsito em julgado da reclamação trabalhista proposta anteriormente, por meio da qual foi reconhecido o direito à autora das horas extras prestadas na contratualidade. A autora defende que seu interesse de agir surgiu apenas com o julgamento pelo STJ do Tema 955, em 16/8/2018, por meio do qual se definiu a competência desta Justiça Especializada para julgamento de pedidos de complementação de aposentadoria em face do órgão pagador do benefício. Todavia, ao contrário do que alega, o interesse de agir não surgiu com o julgamento do Tema 955 pelo STJ, mas com o trânsito em julgado da reclamação trabalhista anterior que reconheceu o seu direito às horas extras pleiteadas. Nesse momento a autora teve ciência de que as horas extras deferidas implicariam alteração nos valores do benefício da aposentadoria complementar. Nesse contexto, tendo esta reclamação sido ajuizada passados mais de dois anos após o trânsito em julgado da decisão proferida na reclamação trabalhista que reconheceu o seu direito ao recebimento das horas extras, incide a prescrição total. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR-654- 40.2020.5.10.0015, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Alves Miranda Arantes, DEJT 11/04/2022). (grifou-se).

No julgamento do PROCESSO Nº TST-AIRR-XXXXX-49.2021.5.10.0014, da Relatoria do Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior, e com acórdão publicado em 9/6/2022, restou assentado, in verbis:

[...]

Constata-se, pois, o acerto da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista na medida em que o Tribunal Regional manteve a prescrição da pretensão conforme pronunciada na origem considerando que a "actio nata" ocorreu com o reconhecimento em juízo de diferenças de horas extras em outra ação ajuizada pelo reclamante, cujo trânsito em julgado ocorreu em 11/09/2017, não emitindo tese acerca da ocorrência ou não da suspensão da prescrição sob o enfoque do art. 199, I, do Código Civil, conforme pretende o autor. Em tal contexto, é flagrante a ausência de prequestionamento da matéria, incidindo a Súmula nº 297 do TST, o que inviabiliza o exame da matéria e obsta o reconhecimento da transcendência (art. 896-A da CLT). Ainda na eventualidade de que fosse possível superar o óbice apontado, cumpre assinalar que o interesse de agir do autor não surgiu com o julgamento do Tema 955 pelo STJ, mas a partir do trânsito em julgado da ação trabalhista anterior que reconheceu o direito às horas extras (11/09/2017), o que poderia repercutir em alteração dos valores correspondentes da complementação de aposentadoria. Em tal contexto, tendo a presente ação sido ajuizada em 02/03/2021, mais de dois anos após o trânsito em julgado da decisão proferida na ação anterior, deve ser confirmada a decisão que pronunciou a prescrição total. (grifou-se]

Pelo exposto, rejeito a preliminar de prescrição bienal.

Por outro lado, considerando que o reclamante foi admitido em 1988 e a presente demanda foi ajuizada em 28.09.2022, acolho a prejudicial de prescrição quinquenal, para declarar prescritos os direitos trabalhistas vindicados anteriores à 28.09.2017, nos termos do disposto no artigo 487 do CPC.

Trata-se, in casu, de pedido de reparação pelas perdas e danos em razão de cálculo incorreto da complementação de aposentadoria, considerando verbas remuneratórias reconhecidas em processo judicial trabalhista, quando já concedido o benefício de suplementação, atraindo, assim, a hipótese retratada no item b, do Tema Repetitivo nº 955, do STJ.

Desse modo, pode-se afirmar que apenas quando fixada a competência da Justiça do Trabalho é que se pode cogitar de incidência de prescrição trabalhista, nos moldes do art. , inciso XXIX, da CR, ou seja, a partir do trânsito em julgado da decisão proferida no STJ, em 28/3/2019, adotando-se o princípio da actio nata, ciência inequívoca da lesão (Súmula nº 278, do STJ).

Oportuno ressaltar que, até então, a discussão incluía a possibilidade de recálculo do benefício, inclusive pelo aporte de contribuições não realizadas no curso do contrato, e apenas com a fixação da tese pelo STJ é que foi firmado o entendimento de que, uma vez já iniciado o pagamento do benefício, a indenização por eventuais perdas e danos deve ser objeto de ação reparatória própria, de competência da Justiça do Trabalho.

Na mesma linha intelectiva, encontra-se o aresto a seguir:

PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. REG/REPLAN. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PARCELAS SALARIAIS SOBRE AS QUAIS NÃO INCIDIRAM CONTRIBUIÇÕES. PRESCRIÇÃO BIENAL TOTAL NÃO INCIDENTE. A presente demanda tem por fundamento a tese fixada pelo STJ no julgamento, em 08/08/2018, sob o rito dos recursos repetitivos (tema 995), do REsp XXXXX/RS, com trânsito em julgado em 28/06/2019.É parcial a prescrição aplicável à pretensão de inclusão de ATS, vantagem pessoal e CTVA na base de cálculo das contribuições para a FUNCEF, por não se tratar de alteração contratual decorrente de ato único do empregador, mas de descumprimento do pactuado, ensejando lesão que se renova mês a mês. Ainda que assim não fosse, somente se poderia invocar a prescrição bienal, segundo a teoria da actio nata, a contar a partir do julgamento proferido no dia 08 de agosto de 2018, do Recurso Especial n.º 1.312.736/RS, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 955, de sorte que, no caso concreto, não se teria aperfeiçoado a prescrição bienal. Recurso ordinário do autor conhecido e provido, no aspecto. (TRT3 - PROCESSO nº XXXXX-04.2020.5.03.0059 (ROT) RELATORA: PAULA OLIVEIRA CANTELLI, publicação 11/3/2021).

Desse modo, merece ser mantida a decisão a quo que afastou a incidência da prescrição total.

DO MÉRITO

AUSÊNCIA DE ILÍCITO - AUSÊNCIA DE DANO - CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO - RESPEITO AO TETO REGULAMENTAR

O Recorrente se insurge contra a sentença proferida a qual reputou devida indenização pelos danos materiais causados ao Autor em razão do não pagamento de valores reconhecidos em reclamação trabalhista de nº XXXXX-82.2013.5.20.0005. Fundamenta a sua insurgência nos termos assim transcritos:

A responsabilidade de que trata o obreiro é do direito comum, corolário do ato ilícito (artigo 927, do Código Civil), objeto do presente pedido, decorreria da conduta culposa ou dolosa, sendo, portanto, de ordem subjetiva, ou seja, subsiste o dever de indenizar somente quando este contribui para o evento danoso de forma culposa ou dolosa.

[...] para a responsabilidade de natureza reparatória, de direito comum, em casos como o da espécie, necessária se faz a comprovação por parte do Reclamante, de que o Reclamado agiu com dolo ou culpa.

Consequentemente, para que seja responsabilizado pela reparação civil do suposto dano sofrido, mister se faz que seja provada, adequada e concretamente, que a lesão sofrida pelo Reclamante adveio do descumprimento de uma norma pelo Reclamado. O ônus da demonstração dessa culpa e do nexo causal é do autor, pois representam os fatos constitutivos do seu alegado direito.

Contrariamente ao alegado pelo autor em sua peça de ingresso, os eventuais prejuízos causados ao participante da Previdência Privada não decorrem de ato ilícito da empresa patrocinadora.

Ademais, o Reclamante não demonstrou nos autos em que reside a responsabilidade do Reclamado para com o evento ocasionador do evento danoso, e não o fez porque, de fato, não há nenhuma responsabilidade que lhe possa ser imputada.

Nosso direito assenta a responsabilidade civil subjetiva no dano à vítima, culpa do agente, nexo causal e conduta ilícita. Faltando qualquer um desses requisitos, não ocorre o dever jurídico de indenizar.

O Demandado, em momento algum, infringiu os art. 186 e 187 do Código Civil sobre os fatos elencados na demanda.

Somente o procedimento antijurídico, contrário a um prévio dever de conduta, leva à configuração do "ato ilícito" e à geração da consequente responsabilidade pelo ressarcimento do injusto prejuízo causado a outrem.

Inexiste dano ressarcível porque todos os valores destinados a pagar os valores contidos nos autos do processo pretérito, já forma liquidados e estão sendo pagos nos próprios autos.

Por outra via, considerando que o suposto direito da parte reclamante (horas extras) dependeu de reconhecimento judicial, fica ainda mais patente que não há nenhum dolo ou culpa por parte do reclamado, dado que este não tinha uma obrigação de conduta nos termos da decisão judicial futura, tampouco, sobre matéria controversa, de estabelecer uma conduta contrária a seu interesse.

Nesse sentido, agiu o reclamado no exercício regular do direito nos termos do artigo 1885, I, do Código Civil, fazendo valer seu poder diretivo nos termos do artigo 6 da CLT, quando estabeleceu seu plano de cargos e salários e as funções de confiança, respaldado pelo artigo 2247, § 2º, da CLT.

Assim, percebe-se que não há nos autos, repita-se, qualquer indício de que a parte reclamante restou prejudicada em razão de ato ilícito praticado pelo Reclamado.

O art. 68 da Lei Complementar 109/2001 regulamenta o tema com conteúdo semelhante:

Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes.

Assim, o regulamento longamente citado não pode obrigar terceiros (Demandado), tampouco, integra o contrato de trabalho entre o Reclamante e o Demandado.

Sem obrigar o demandado ou reger a relação de labor, o Regulamento da PREVI não tem o condão de subsidiar qualquer pretensão da parte autora contra o seu ex-empregador. Os ditames do instrumento não obrigam o Banco do Brasil.

E prossegue:

Ademais, conforme já declinado ao longo da peça de defesa, trata-se em verdade de pedido de revisão de aposentadoria.

Ou seja, Excelência, a presente demanda é denominada de "ação de danos materiais", contudo, a julgar pelos pedidos nos moldes autorais, percebe-se que se trata apenas de uma nova roupagem do pedido de recálculo de aposentadoria, que, como se sabe, não é de competência da Justiça do Trabalho.

O valor referente a diferença salarial do período, inclusive verbas reflexas já foram ou serão em breve recebidas no Processo anterior. Qualquer deferimento, não é nenhum tipo de indenização, é sim, bis in idem, afronta a legislação vigente.

Como se vê, não há ato ilícito ou culpa (umbilicalmente ligada ao ato ilícito) a serem imputados ao reclamado que agiu de boa-fé, no exercício regular do direito.

Assim, resta demonstrada a ausência de culpa ou dolo do Reclamado, razão pela qual não pode ser responsabilizado por nenhuma espécie de indenização ou condenação, especialmente após transcorrido todo prazo prescricional sem que o Reclamante se insurgisse.

Conforme já destacado, a parte reclamante quer fazer crer que foi vítima de dano ao ser beneficiária de expressivo crédito nesta Justiça Laboral.

A parte reclamante pretende ser indenizada em danos materiais por suposta impossibilidade de recálculo da previdência complementar, ainda que as contribuições previdenciárias patronais e do empregado à previdência privada fossem feitas regularmente durante o vínculo de emprego.

O que pretende a parte reclamante é ser reparada por uma expectativa de direito ou em duplicidade, percebendo nos autos do primeiro processo o benefício e o repetindo aqui.

De toda sorte, ainda que seja constituído o título executivo na forma como requerida, haverá o efetivo pagamento das parcelas deferidas na forma como prevista em Lei, ou seja, ocorrerá o pagamento de eventuais parcelas vencidas com juros e correção monetária na forma da legislação pátria, de modo que, ainda assim, não haverá dano a ser reparado.

Ademais, fazendo ponderações sobre os caracteres necessários a caracterizar a responsabilidade civil da empregadora, aponta que:

No tocante à responsabilidade civil por dano material, é essencial a demonstração de diminuição do bem jurídico de caráter patrimonial. Assim, inobserva a parte autora o que prescreve os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.

Veja, Excelência, o Reclamante utiliza como fundamento do pleito para reconhecimento do dano material o precedente fixado no REsp XXXXX/RS, o qual tratava exclusivamente na integração das horas extras no salário-de-participação.

Contudo, não há dano a ser reparado com base em tal precedente, ao passo que a presente lide envolve exclusivamente o reconhecimento de dano material pela não integração de valores recebidos no processo anterior na base de cálculo da Previ.

Ora, se a possibilidade de pleitear eventuais danos materiais nesta Justiça Especializada pela ausência de integração de determinada verba no salário de contribuição advém do referido precedente, é essencial que o pleito o qual o invoque trate da mesma conjuntura nele analisada, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Ademais, ressalta-se que, a integração de valores na remuneração obreira não implica, necessariamente, no aumento do valor percebido a título de complementação de aposentadoria.

Isso porque tanto o salário-contribuição quanto a complementação recebida estão subordinadas ao regulamento da PREVI, o qual disciplina e limita os valores relativos aos mesmos.

Sendo assim, considera-se o maior teto entre os níveis 1, 2 ou 3, desde que o participante receba remuneração (teto 4) compatível para a cobertura do maior teto.

[...]

Destarte, não comprovou o Reclamante, com base nos limites impostos pelo regulamento da PREVI, que a integração dos valores referidos no processo anterior à sua remuneração de fato majoraria a complementação de aposentadoria percebida.

Na oportunidade, requer sucessivamente que, "em caso de condenação ao pagamento de indenização ao autor", "sejam observados na fixação do quantum os limites impostos pelo Regulamento da PREVI", pois, segundo ele:

Conforme se observa no Estatuto da PREVI e nos demais documentos juntados aos autos XXXXX-28.2017.5.20.0005, a integração ao salário das diferenças de valores mensais deferidas na ação não, necessariamente, resultariam no aumento do benefício da complementação de aposentadoria, eis que sujeitas a um teto que limita o salário de contribuição e também o SP REMUNERAÇÃO.

Assim, eventual condenação deverá ser razoável e proporcional e, em hipótese alguma, superior aos valores que o Reclamante perceberia conforme os limites previstos no regulamento da PREVI.

Examino.

Quanto ao mérito, assim decidiu a Magistrada a quo:

3.1 - DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL

Em toda relação jurídica, todo dano que uma pessoa causar à outra é indenizável, nos moldes do disposto nos artigos 186, 187 e 927 e seguintes, todos do CC brasileiro, dispositivos legais que se aplicam às relações de trabalho por forma do disposto no artigo da CLT.

Assim, tendo em vista o princípio da reparação integral do dano, a parte reclamante deve ser ressarcida pelo dano material sofrido em decorrência da omissão patronal em integrar parcela salarial à previdência de natureza complementar, cujo prejuízo resta evidente desde o momento em que o segurado passa a perceber al benefício previdenciário em quantia inferior ao efetivamente devido.

No caso dos autos, forma deferidas parcelas salariais ao reclamante na demanda transitada em julgado, cuja cópia encontra-se vertida sob o id. ac6db21, tendo ficado decidido pelo juízo de primeiro grau que o banco reclamado estava autorizado a descontar dos valores devidos ao autor o montante que lhe cabia a título de contribuição para a PREVI, bem como determinando ao réu o recolhimento da sua quota parte e, ainda, foi-lhe concedido o prazo de 08 dias para retificar, junto à PREVI, as informações acerca da remuneração do autor.

No despacho prolatado naquele processo (XXXXX-28.2017.5.20.0005), cuja cópia encontra-se nas fls. 73 dos autos, a ré foi notificada para comprovar o cumprimento da obrigação de fazer, qual seja, a retificação junto à PREVI relativamente à remuneração do autor.

Vale destacar, ainda, que no Regulamento da Previ, em seu artigo 28, consta que

Art. 28 - Entende-se por salário-departicipação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno a ele pagas pelo empregador no mês, observados os limites previstos neste artigo.

Tal dispositivo legal não deixa dúvidas de que a parcela salarial devida ao reclamante integra o salário-de-participação, tanto que foi determinado o recolhimento da contribuição devida à entidade privada.

Outrossim, o trânsito em julgado daquela demanda ocorreu no ano de 2020 e o início do pagamento do benefício ocorreu no ano de 2016, como se infere do documento de fls. 75, dos autos, donde se conclui que no mesmo não está incluído o valor total que seria devido ao reclamante se todas as verbas salariais lhe tivessem sido pagas em época própria.

Desse modo, defiro o pleito formulado pelo reclamante, para condenar o banco reclamado a pagar-lhe indenização correspondente à diferença entre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria e aqueles que seriam devidos considerando as contribuições à entidade de previdência complementar determinadas na Reclamação Trabalhista nº XXXXX-28.2017.5.20.0005. O pagamento da indenização deverá ocorrer em parcela única, considerando, como termo final, a idade de 76,3 anos, correspondente à expectativa de vida estabelecida pelo IBGE. O termo inicial deverá corresponder à data em que a diferença salarial, caso pagas no momento oportuno, influenciaram no salário de participação da aposentadoria complementar.

Ressalto que o pagamento da condenação em parcela única se amolda ao previsto no artigo 950, parágrafo único, do CC.

Destaco, ainda, por amor ao debate, que não há falar em compensação de valores pagos, por tratar-se a presente demanda de pedido indenizatório, não havendo pagamento a igual título, por óbvio.

Ainda, não há falar-se em limitação do ressarcimento à cota parte patronal, tendo em vista a responsabilidade integral do empregador, o qual causou o dano ao reclamante.

Por fim, em relação ao teto máximo alegado na peça de defesa, entendo que é ônus do reclamado demonstrar se houve ou não extrapolação, encargo do qual não se desincumbiu, não bastando meras alegações em torno da matéria sem lastro probatório.

Trago à colação a decisão abaixo no mesmo sentido em situação análoga à do presente feito:

INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS NA ÉPOCA PRÓPRIA. A ausência de contribuição sobre parcelas de natureza remuneratória, na época própria, ainda que sejam diferenças reconhecidas judicialmente, inviabiliza a formação da reserva matemática necessária à complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência, ocasionando prejuízo ao empregado quando da jubilação, o que configura ato ilícito do empregador e deve ser por ele reparado. Inteligência das teses jurídicas fixadas pelo STJ em 16/08/2018, ao apreciar o Tema 955 (Recurso Especial nº 1.312.736 - RS), sob a sistemática dos recursos repetitivos. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, XXXXX-20.2020.5.04.0782 ROT, em 26/02/2021, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Da leitura do julgado de origem, tem-se que este não merece reforma.

Isso porque, consoante bem ponderado pela Magistrada a quo:

[...] forma deferidas parcelas salariais ao reclamante na demanda transitada em julgado, cuja cópia encontra-se vertida sob o id. ac6db21, tendo ficado decidido pelo juízo de primeiro grau que o banco reclamado estava autorizado a descontar dos valores devidos ao autor o montante que lhe cabia a título de contribuição para a PREVI, bem como determinando ao réu o recolhimento da sua quota parte e, ainda, foi-lhe concedido o prazo de 08 dias para retificar, junto à PREVI, as informações acerca da remuneração do autor.

[...]

Outrossim, o trânsito em julgado daquela demanda ocorreu no ano de 2020 e o início do pagamento do benefício ocorreu no ano de 2016, como se infere do documento de fls. 75, dos autos, donde se conclui que no mesmo não está incluído o valor total que seria devido ao reclamante se todas as verbas salariais lhe tivessem sido pagas em época própria.

Assim, as diferenças salariais compõem o salário de participação e, por consequência, o salário real de benefício, nos termos do quanto indicado no caput do art. 28, do Regulamento da PREVI anexo ao ID 5b553fe, in verbis:

Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no § 3º deste artigo.

Nesse sentido, é incontestável a ocorrência do ilícito patronal dado descumprimento de previsão regulamentar relativa à inclusão das verbas deferidas no processo de origem (XXXXX-28.2017.5.20.0005), na respectiva base de cálculo da incidência previdenciária, o que, por certo, causou prejuízo ao Reclamante, que teve seu benefício inicial calculado e pago a menor.

In casu, está-se diante de situação que justifica o reconhecimento da responsabilidade civil por ato ilícito do ex-empregador, esta decorrente da previsão contida no art. 186, do Código Civil, segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Outrossim, como fundamento para a rejeição das razões recursais no particular, cabe anotar que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.312.736-RS (Temas 955 e 1021, do STJ) garante a reparação do dano causado ao participante de benefício de aposentadoria, o qual não pôde contribuir com o fundo em período apropriado, ante o ato ilícito do empregador mediante ajuizamento de ação judicial cabível.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência:

DANOS PATRIMONIAIS. PARCELAS REMUNERATÓRIAS DEFERIDAS JUDICIALMENTE E QUE NÃO INTEGRARAM O CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR ENTIDADE PRIVADA. Configura ato ilícito do empregador a ausência de contribuições sobre parcelas de natureza remuneratória, ainda que reconhecidas judicialmente, acarretando valor de complementação de aposentadoria inferior ao que seria devido, caso tivesse havido a formação da reserva matemática pelas contribuições realizadas corretamente em época própria. Dever de reparar as perdas patrimoniais, em observância das teses jurídicas fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça em 16.8.2018, na apreciação do Tema 955 (Recurso Especial nº 1.312.736 - RS), sob a sistemática dos recursos repetitivos. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, XXXXX-80.2020.5.04.0030 ROT, em 15/04/2021, Desembargadora Beatriz Renck)

INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS NA ÉPOCA PRÓPRIA. A ausência de contribuição sobre parcelas de natureza remuneratória, na época própria, ainda que sejam diferenças reconhecidas judicialmente, inviabiliza a formação da reserva matemática necessária à complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência, ocasionando prejuízo ao empregado quando da jubilação, o que configura ato ilícito do empregador e deve ser por ele reparado. Inteligência das teses jurídicas fixadas pelo STJ em 16/08/2018, ao apreciar o Tema 955 (Recurso Especial nº 1.312.736 - RS), sob a sistemática dos recursos repetitivos. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, XXXXX-18.2019.5.04.0732 ROT, em 08/04/2021, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Por fim, no que toca ao pleito sucessivo de que, no cálculo do valor devido, o qual se realiza a partir da apuração do quantum suprimido do salário de participação da Reclamante, sejam considerados os limites impostos pelo Regulamento da PREVI, verifica-se que, nos termos do comando sentencial, já existe determinação de que a indenização seja calculada de modo a respeitar o teto previsto no § 3º, do art. 28, do Regulamento da PREVI uma vez que, segundo consta da sentença, a Magistrada a quo deferiu "indenização correspondente à diferença entre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria e aqueles que seriam devidos considerando as contribuições à entidade de previdência complementar determinadas na Reclamação Trabalhista nº XXXXX-28.2017.5.20.0005.".

Pelo exposto, mantêm-se incólume a r. sentença.

Apelo improvido.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBRIGATÓRIOS - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - VIOLAÇÃO DO ART. 790, DA CLT

O BANCO DO BRASIL S/A questiona, ainda, o deferimento do benefício de gratuidade de justiça ao Reclamante sob a alegação de que "não foi apresentada [...] qualquer prova apta a comprovar de forma efetiva e inequívoca a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, o que seria primordial à concessão da gratuidade judiciária, nos termos do § 4º do artigo 790, da CLT" , destacando que os contracheques colacionados aos autos apontam a percepção de valor "mais que suficiente para arcar com as custas e despesas processuais".

Aprecia-se.

Sobre o ponto em questão, a Sentenciante assim se pronunciou:

3.2 - DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A Orientação Jurisprudencial 304 tinha o seguinte texto:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I) 304. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003) Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

O artigo 105 do Código de Processo Civil assim dispõe:

"A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de , que devem hipossuficiência econômica constar de cláusula específica"(grifo nosso)

Diante disso, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu quanto a exigibilidade de procuração com poderes especiais para requerimento da concessão de assistência judiciária gratuita nas lides trabalhistas, nos termos da súmula 463, in verbis:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015)

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

De tal sorte, a partir de 26 de junho de 2017, os advogados militantes da Justiça do Trabalho devem se atentar à exigibilidade de poderes especiais para a concessão da gratuidade da justiça.

O artigo 790, § 3o, da CLT, por sua vez, dispõe que: "É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Posso dizer, portanto, que tal dispositivo legal alterado pela Reforma Trabalhista, resultou na modificação do critério de renda do trabalhador, estabelecendo o salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para a presunção do estado de pobreza da reclamante.

No caso dos autos, a procuração possui autorização para a declaração de pobreza, o que foi levado a cabo pelo patrono do reclamante.

Outrossim, o Tribunal Superior do Trabalho através da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI1-I já consolidou o entendimento de que basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Em recente julgado proferido pelo TST, aquele colegiado entendeu que a declaração pessoal de pobreza é suficiente para garantir a justiça gratuita ao empregado [...]

Sendo assim, a declaração de insuficiência de recursos feita pela parte, quanto ao fato de não possuir condições de arcar com as despesas do processo, é suficiente para configurar a situação econômica de miserabilidade, ou seja, a hipossuficiência econômica, mesmo após a inserção dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT, pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17), que condiciona a concessão do benefício ao salário auferido pelo requerente.

Desta feita, adoto o entendimento do TST e concedo os benefícios da justiça gratuita à reclamante, uma vez que a declaração da parte é suficiente para a concessão do benefício e, além disto, não existi prova em sentido contrário capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração de carência econômica da parte demandante.

De outra banda, quanto à impugnação à justiça gratuita, a parte ré não trouxe ao feito nenhum elemento ou prova capaz de anular a declaração. A revogação do benefício da justiça gratuita ocorrerá somente após a prova da inexistência ou do desaparecimento do estado de pobreza. Sobre os artigos 4º e 7º da LAJ (Lei nº 1.060/1950), comentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª edição, RT, p.1582:

"§ 1º: 5. Prova contrária. A prova em contrário, que derruba a presunção juris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família. Deve ser comprovada pela situação atual do interessado e não por ilações acerca de sua pretérita situação de empresário, proprietário ou pessoa de posses (...)".

Assim, a impugnação à justiça REJEITO gratuita feita pelo reclamado..

O art. 790, da CLT estabelece, in verbis:

Art. 790.

[...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

O art. 99, § 3º, do CPC, por sua vez, de aplicabilidade supletiva no Processo do Trabalho, para efeito de gratuidade judiciária, presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural.

O C. TST, através da Súmula nº 463, firmou entendimento no mesmo sentido, a saber:

SUM-463 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo. (grifou-se)

O Reclamante, na exordial, requereu o benefício em apreço, declarando, expressamente que não possui condições de arcar com os gastos processuais sem prejuízo seu e/ou do de sua família.

Nesse sentido, os seguintes arestos do C. TST:

[...] RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. SÚMULA Nº 463, ITEM I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONSTATADA. Segundo o artigo 790, §§ 3º e , da CLT, com as alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, o benefício da gratuidade da Justiça será concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Já o artigo , LXXIV, da Constituição Federal consagra o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e o artigo 99, § 3º, do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, consoante autorização expressa no artigo 15 do mesmo Diploma, dispõe presumir-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. A partir da interpretação sistemática desses preceitos, não é possível exigir dos trabalhadores que buscam seus direitos na Justiça do Trabalho - na sua maioria, desempregados - a comprovação de estarem sem recursos para o pagamento das custas do processo. Deve-se presumir verdadeira a declaração de pobreza firmada pelo autor, na petição inicial. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-XXXXX-71.2018.5.09.0024, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 08/10/2021). (grifou-se)

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. Segundo a Súmula nº 463, I, do c. TST, "a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)." Constata-se dos autos a declaração de hipossuficiência econômica da autora para demandar em juízo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família, bem como o ajuizamento da reclamação. Logo, está presente a condição exigível para a concessão do benefício da Justiça Gratuita, qual seja, a simples declaração de pobreza da autora. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência sedimentada pelo TST. Óbice do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-XXXXX-80.2018.5.04.0811, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 08/10/2021).

Nesse contexto, faz jus o Autor ao benefício da justiça gratuita, impondo-se, por tal razão, manter o julgado de origem, no particular.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Por fim, o Recorrente obtempera que:

Em caso de manutenção da sentença, o que não se crê, deve ser imediatamente reformada a decisão quanto aos juros e correção monetária. Isso porque a decisão do primeiro agiu em desacordo com a adc 58 e 59 do STF.

Em verdade em sessão do plenário virtual do dia 17/12/2021, o STF reafirmou jurisprudência dominante no sentido de inconstitucionalidade da utilização de TR como índice de atualização de débitos trabalhistas. Portanto, devem ser aplicados, O índice nacional de preço ao consumidor amplo especial na fase pré-judicial, e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa Selic.

Ao exame.

Verifica-se da sentença fustigada que, sobre a questão trazida a exame, esta assim decidiu:

Acerca dos juros e correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento da ADI nº 4357 e da ADI nº 4425, considerando que a correção monetária pela taxa referencial (TR) se afigura insuficiente à recomposição das perdas inflacionárias, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, por ofensa ao direito de propriedade (art. , inc. XXII, CRFB), já que "deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o" (excerto do voto-vista direito propriedade em seu núcleo essencial do Ministro Luiz Fux).

Apesar da declaração de inconstitucionalidade do uso da TR nas referidas ADI's, remanesceu a discussão sobre qual seria o índice de correção aplicável às condenações trabalhistas, mormente após o TST fixar entendimento pela aplicação do IPCA-e no julgamento ArgInc nº XXXXX-60.2011.5.04.0231 e com o advento do § 7º do art. 878 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que previu o uso da TR para correção monetária.

A questão foi apreciada pelo STF no julgamento das ADC nº 58 e 59, modificando todo o regramento de aplicação dos juros e correção monetária dos débitos trabalhistas. No referido julgamento, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 899 da CLT, que prevê o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas e conferiu interpretação conforme a Constituição para considerar aplicável ao caso o artigo 406 do Código Civil.

Com isso, a correção monetária dos débitos trabalhistas passa a ser feito da mesma forma das condenações civis e com os mesmos índices aplicáveis aos tributos federais, na fase judicial. De outra senda, na fase extrajudicial, restou modulada a decisão para entender que o IPCA-e mensal é aplicável até a data do ajuizamento da ação. A partir da citação, passa ser aplicável a Selic, que comporta juros e correção monetária.

Assim, determino que sejam aplicados juros e correção monetária da seguinte forma, conforme trecho do acórdão citado:

1. Na fase extrajudicial, assim considerada como o período anterior ao ajuizamento da ação, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE). Além da indexação, serão aplicados os juros legais, por disposição do art. 39, § 1ª da Lei nº 8.177/1991;

2. A partir do ajuizamento da ação, considerando o teor do art. 883 da CLT, a atualização e juros dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). Saliento que a SELIC inclui juros e correção monetária, razão pela qual não aplico os juros previstos no art. 39, § 1º da Lei nº 8.177/1991.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, em 7/4/2021, posicionou-se nos termos a seguir:

III - Ocorrência de erro material no acórdão embargado

No caso, reconheço a ocorrência do erro material no acórdão embargado, conforme apontado pela Advocacia-Geral da União. De fato, constou da decisão de julgamento e do resumo do acórdão que a incidência da taxa SELIC se daria, apenas, a partir da citação.

[...]

No entanto, conforme fundamentação do meu voto e ementa do acórdão, decidiu-se pela incidência da taxa SELIC a partir do ajuizamento da ação:

"..... 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro de a dezembro de 2020. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP XXXXX-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02)..."

Dessa forma, faz-se necessário acolher os embargos, no ponto, para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do acórdão.

[...]

Dispositivo

[...]

Rejeito os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolho, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer "a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", sem conferir efeitos infringente. (grifou-se)

Oportuno destacar que, inicialmente, considerava que havia a incidência de juros na fase pré-judicial. Após o julgamento dos EMB. DECL. NA RECLAMAÇÃO 47.929, da relatoria do Ministro Dia Toffoli, em 1º de fevereiro de 2022, reformulando meu entendimento, passei a considerar que deveria incidir o IPCA-E, na fase pré-judicial, sem juros, e a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, na fase judicial, a partir do ajuizamento da ação.

No entanto, há que se ressaltar que, no julgamento do Agravo na Reclamação 52.842/SP, em 16/5/2022, com acórdão publicado em 19/5/2022, a Primeira Turma do STF, da qual o Ministro Toffoli é integrante, denotando a mudança do posicionamento acima, restou expressamente consignado que:

[...] a decisão proferida por esta CORTE no julgamento conjunto das ADC 58, ADC 59, ADI 6021 e ADI 5867 (Rel. Min. GILMAR MENDES) definiu que em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E (...). Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. Ou seja, IPCA-E cumulado com a taxa de juros prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 na fase extrajudicial; e SELIC na fase judicial.

A SDI-1 do C. TST, de igual modo, firmou entendimento, com o qual passo também a perfilhar, no sentido de incidir juros da fase pré-judicial, conforme se verifica no aresto a seguir:

AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. JUROS DE MORA NA FASE PRÉ-JUDICIAL. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. Discute-se se a atualização dos débitos trabalhistas referentes à fase pré-judicial devem ou não englobar a incidência de juros de mora. Em relação aos débitos judiciais trabalhistas, utilizava-se a correção monetária pela TR, aplicando-se analogicamente o artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991, que trata de juros. Esta Corte, em face da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo nos autos da ArgInc-XXXXX-60.2011.5.04.0231 e da improcedência da Reclamação nº 22.012, na qual havia sido concedida liminar para suspender os efeitos daquela decisão, passou a determinar a correção monetária pelo IPCA-E a partir de 25/3/2015. Contudo, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) estabeleceu a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial - TR, inserindo o § 7º ao artigo 879 da CLT. A correção monetária pela TR, prevista no citado dispositivo, foi questionada nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, ajuizadas pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF e pela Confederação Nacional Informação e Comunicação Audiovisual e Outro, respectivamente, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5.867 e 6.021, ambas, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA. A Suprema Corte, na sessão realizada em 18/12/2020, finalizou o julgamento das ADCs nos 58 e 59 e das ADIs nos 5.867 e 6.021, em acórdãos relatados pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, e declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos créditos judiciais trabalhistas, estabelecendo que "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". O Supremo Tribunal Federal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, adotando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)" e "(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". Nos termos da regra estabelecida no segundo item, aos processos em curso (excluída a hipótese prevista no primeiro item), aplicam-se retroativamente, na fase pré-judicial, a correção monetária pelo IPCA-E e juros e, a partir do ajuizamento da ação, somente a SELIC. Esclareceu a Suprema Corte que, "em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02)" e que "a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem". A Suprema Corte reputou válidos os pagamentos realizados em decorrência de sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês, nos termos do primeiro item. Por outro lado, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que os feitos já transitados em julgado serão atingidos, desde que a decisão exequenda não tenha expressamente mencionado "índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". Não há dúvida, portanto, de que, quanto aos juros de mora, ficou estabelecida a sua incidência na fase pré-processual, na forma do artigo 39, caput, da Lei nº 8.177/91 (TR). Nesse sentido, esta Subseção, na sessão do dia 30/6/2022, no julgamento do Ag-E-Ag-AIRR - XXXXX-94.2017.5.24.0003 (acórdão pendente de publicação), fixou o entendimento de que esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT a pretensão recursal de discussão acerca da incidência ou não de juros de mora na fase pré-judicial, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADCs nos 58 e 59 e as ADIs nos 5.867 e 6.021, determinou, para essa fase processual, além da adoção do IPCA-E, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, a incidência dos juros previstos no artigo 39, caput, da Lei nº 8.177/1991, não remanescendo, assim, dúvidas sobre essa questão. Do exposto, à luz do entendimento fixado por esta Subseção, conforme acima referido, conclui-se que não há falar em divergência jurisprudencial, neste caso, diante da pacificação da matéria, impondo-se, por conseguinte, a aplicação do disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo desprovido."(Ag-E-Ag-RR-XXXXX-66.2014.5.15.0132, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/11/2022). (grifou-se)

Nesse contexto, estando a sentença de acordo com o julgamento proferido pela Excelsa Corte, a sua manutenção é medida que se impõe.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DO LIMITE ETÁRIO ESTABELECIDO COMO TERMO FINAL PARA O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL SOFRIDO PELO RECLAMANTE

Em seu Recurso Ordinário, o Reclamante alega que:

[...] o limite etário estabelecido na sentença não merece prosperar, pois conforme já aduzido na peça vestibular, a entidade fechada de previdência privada possui regramento próprio para fins de cálculo das parcelas vincendas, deve ser observado, a expectativa de vida dos associados da PREVI, devidamente apurada pela entidade através da Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015) e constante do documento anexo (86 anos para homens e 89 anos para mulheres), de modo a refletir com exatidão a situação do Reclamante.

No direito do trabalho, o" vértice "da pirâmide é ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador. Este princípio informa que havendo conflito entre duas ou mais normas vigentes e aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se preferir aquela mais vantajosa ao trabalhador.

Assim sendo, com a devida licença, ao nosso sentir a limitação etária pautada no expectativa de vida do IBGE, somente deveria ser levada em consideração diante da inexistência de regramento próprio da entidade de previdência fechada.

Nestes termos, requer o limite etário estabelecido como termo final da obrigação de indenizar seja retificado, pois como medida mais límpida de justiça e a luz do princípio da interpretação da norma mais favorável ao obreiro, aquele deve ser estabelecido em 86 (oitenta e seis) anos, conforme a Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015).

Analiso.

Sobre a questão trazida a exame, decidiu a Magistrada de origem:

Desse modo, defiro o pleito formulado pelo reclamante, para condenar o banco reclamado a pagar-lhe indenização correspondente à diferença entre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria e aqueles que seriam devidos considerando as contribuições à entidade de previdência complementar determinadas na Reclamação Trabalhista nº XXXXX-28.2017.5.20.0005. O pagamento da indenização deverá ocorrer em parcela única, considerando, como termo final, a idade de 76,3 anos, correspondente à expectativa devida estabelecida pelo IBGE. O termo inicial deverá corresponder à data em que a diferença salarial, caso pagas no momento oportuno, influenciaram no salário de participação da aposentadoria complementar.

Argumentou o Autor, na inicial, que:

Para fins de cálculo das parcelas vincendas, deve ser observado, a expectativa de vida dos associados da PREVI, devidamente apurada pela entidade através da Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015) e constante do documento anexo (86 anos para homens e 89 anos para mulheres), de modo a refletir com exatidão a situação do Reclamante.

Subsidiariamente, se não for esse o entendimento, que se considere a expectativa de vida do Reclamante, mas de qualquer forma seguindo-se a Tábua de Mortalidade adotada pela PREVI, e somente em última hipótese, que se configuraria por demais injusta, por fugir da realidade dos autos, a expectativa de vida calculada pelo IBGE.

Na defesa, o Acionado não se manifestou sobre a questão, de modo que tal parâmetro restou incontroverso.

Pelo exposto, reforma-se o julgado de origem a fim de estabelecer que o pagamento da indenização fixada em parcela única na sentença, deverá considerar como termo final a idade de 86 anos correspondente à expectativa de vida estabelecida pela Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015).

Recurso provido.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O Reclamante, a seu turno, requer majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em seu favor, alegando que:

[...] haja vista a complexidade e o zelo profissional desempenhado pelo causídico, inclusive que nos autos de origem anexou tabelas com amplo grau de complexidade.

Assim sendo, requer a majoração dos honorários sucumbências para o patamar de 15%(quinze por cento), segundo § 2 º do art. 791-A da CLT.

Ao exame.

A sentença define, quanto aos honorários advocatícios, o que se segue:

3.3 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

De acordo com o texto do art. 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017,"Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Assim, seguindo o disposto no § 2º do art. 791-A da CLT, segundo o qual o juiz deve considerar na fixação de honorários o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo honorários sucumbenciais em 5% do valor líquido da condenação, em favor dos advogados da reclamante.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, que introduziu a chamada"Reforma Trabalhista", vigente a partir de novembro de 2017, passaram a ser devidos honorários advocatícios em razão da sucumbência nos processos de natureza trabalhista.

Assim sendo, identificada a sucumbência patronal e analisada a causa, impõe-se a reforma da sentença para, observando-se o que dispõe o § 2º, do art. 791-A, da Norma Consolidada, segundo o qual o juiz deve considerar, na fixação de honorários, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, majorar o importe devido pelo Reclamado a título de honorários sucumbenciais para o advogado do Acionante, os quais deverão ser pagos no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Apelo do Reclamante provido.

Sentença reformada.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Isso posto, conhece-se dos Recursos interpostos, e, no mérito, nega-se provimento ao do Reclamado. Quanto ao Apelo do Reclamante, confere-se provimento para: a) estabelecer que o pagamento da indenização fixada em parcela única na sentença, deverá considerar como termo final a idade de 86 anos correspondente à expectativa de vida estabelecida pela Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015); e b) majorar o percentual decondenação de pagamento de honorários sucumbenciais, em favor do advogado do Autor, de 5% para 10% sobre o valor da condenação,nos termos do que estabelece o art. 791-A, da CLT. Mantém-se o valor da condenação para os efeitos legais. Os cálculos deverão ser ajustados na vara de origem.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso do Reclamado. Quanto ao Apelo da Reclamante, conferir provimento para: a) estabelecer que o pagamento da indenização fixada em parcela única na sentença, deverá considerar como termo final a idade de 86 anos correspondente à expectativa de vida estabelecida pela Tábua de Mortalidade de Válidos (BR-EMSsb-V.2015).; e b) majorar o percentual de condenação de pagamento de honorários sucumbenciais, em favor do advogado do Autor, de 5% para 10% sobre o valor da condenação,nos termos do que estabelece o art. 791-A, da CLT. Mantém-se o valor da condenação para os efeitos legais. Os cálculos deverão ser ajustados na Vara de origem.

Presidiu a SESSÃO VIRTUAL a Exma. Desembargadora RITA OLIVEIRA. Participaram, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os (as) Exmos.(as) Desembargadores (as),VILMA LEITE MACHADO AMORIM (RELATORA) e THENISSON DÓRIA.

ASSINATURA

VILMA LEITE MACHADO AMORIM

Relatora

VOTO VENCIDO

VOTOS

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-20/1858481582/inteiro-teor-1858481586

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