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14 de Julho de 2024
  • 2º Grau
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Detalhes

Processo

Órgão Julgador

2ª TURMA

Julgamento

Relator

JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-24__00001419020125240006_96eac.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROC. N. XXXXX-90.2012.5.24.0006-RO.1

A C Ó R D Ã O

2ª TURMA

Relator : Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

Revisor : Des. RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

Recorrente : MARCELO FRANCISCO DE AGUIAR

Advogado : Weslley Antero Angelo

Recorrido : HENGE CONSTRUÇÕES LTDA.

Advogados : Bruno Duarte Vigilato (e outros)

Origem : 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A Súmula n. 228, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual passou estabelecer que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso firmado em norma coletiva, se encontra suspensa em razão da concessão de liminar na Reclamação Constitucional n. 6266, na parte em que permite a utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade. Assim sendo, não obstante a Súmula n. 4 do Supremo Tribunal Federal, mantenho entendimento de que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do referido adicional, conforme disposto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho ainda irradia seus efeitos, em face da ausência de regulamentação específica, até que novo critério seja adotado. Recurso do reclamante improvido por maioria.

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC.

N. XXXXX-90.2012.5.24.0006-RO.1) em que são partes as acima

indicadas.

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PROC. N. XXXXX-90.2012.5.24.0006-RO.1

reclamante, f. 233/247, contra a sentença proferida pela Exma. Juíza do Trabalho Substituta, Dra. Beatriz Maki Shinzato Capucho, em exercício na Egrégia 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, f. 221/231.

Não foram apresentadas contrarrazões pela reclamada, conforme certidão constante de f. 248-verso.

Por força do que dispõe o artigo 80 do Regimento Interno deste Tribunal, os presentes autos não foram remetidos à Procuradoria Regional do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do autor, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

Insurge-se o reclamante em face da decisão do Juízo de primeiro grau que deferiu o pagamento do adicional de

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insalubridade com base no salário mínimo, pleiteando a reforma da sentença para que o adicional seja calculado sobre a remuneração do trabalhador (f. 235).

Procedo à análise.

A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, não obstante autorização contida no art. 192 da CLT, sempre suscitou amplo debate doutrinário e jurisprudencial, uma vez que o artigo , inciso IV, da Constituição Federal veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Em 9.5.2008, o Supremo Tribunal Federal, em seu primeiro julgamento de um tema de repercussão geral, publicou a Súmula Vinculante n. 4: Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Logo, após o referido pronunciamento do Pretório Excelso sobre a matéria, o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, por prever o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, foi tido por inconstitucional.

Em 4.7.2008, foi publicada a nova redação da Súmula n. 228, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a qual passou a estabelecer que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso firmado em norma coletiva. Todavia, desde o dia 15.7.2008, a referida súmula está suspensa face à concessão de liminar na Reclamação Constitucional n. 6266, apresentada ao Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional da Indústria, na parte em que permite a utilização do salário básico para o cálculo do adicional de insalubridade.

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A par disso, até que sobrevenha regulamentação legal ou convencional sobre a matéria, posto que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, definindo um critério específico, usurpando a competência do Poder Legislativo, mantenho entendimento de que a norma contida no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho ainda irradia seus efeitos, em face da ausência de regulamentação específica.

Em decorrência dessa situação, entendo mais prudente este posicionamento, também expresso nos julgados da 7ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcritos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo ( ADI XXXXX/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007). 2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva. (TST-RR-495/2005-066-15-00.0, 7ª T., Rel. Min. Caputo Bastos, j. em

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4.6.2008)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO -SALÁRIO MÍNIMO ( CLT, ART. 192)- DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG-) - SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklärung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, - o declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela

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declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado-. -In casu-, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional. 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê como base de cálculo o piso salarial da categoria, que o possua (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR-603/2003-127-15-00, 7ª T. Rel., Min. Ives Gandra Martins Filho, j. em 4.6.2008).

Destarte, mantenho a sentença primária, por seus próprios e jurídicos fundamentos e nego provimento ao recurso, no particular.

2.2 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REFLEXOS

Recorre o reclamante contra a decisão singular que deixou de deferir a incidência de reflexos do adicional de insalubridade sobre as demais verbas, sob o fundamento de que inexistiu pedido nesse sentido, alegando que houve pedido expresso na inicial (f. 238).

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Analiso.

O autor deduziu na petição inicial que (...) deve a Reclamada ser condenada a pagar o adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) durante todo o período de trabalho, e que referido adicional integre a remuneração para todos os efeitos legais, nos termos da Súmula 139 do TST, consequentemente, condenando a Reclamada em complementar as verbas contratuais e rescisórias uma vez que referido adicional reflete no mesmo (...), f. 10.

O art. 286 , caput, do CPC , estabelece que o pedido deve ser certo e determinado. E não há como considerar certo e determinado pedido amparado em causa de pedir narrada de forma genérica ou obscura.

Para apreciar o pedido de reflexos é indispensável que o julgador possa aferir de forma cristalina a pretensão do autor, a fim de que, examinando as razões do pedido, decida pela procedência ou improcedência deste.

Como se observa da inicial, não há pedido específico de reflexos do adicional de insalubridade sobre as demais verbas, como quer fazer crer o reclamante, em dissonância com o disposto no § 1º do art. 840 da CLT.

Destarte, nada a reformar na sentença de origem, pelo que nego provimento ao apelo.

2.3 – ADICIONAL NOTURNO - REFLEXOS

Insurge-se o reclamante contra a decisão de origem que deixou de deferir a incidência de reflexos do adicional noturno sobre as demais verbas, por ausência de pedido específico, sob a alegação de que o pedido de reflexos encontra

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se latente na inicial (f. 241).

Analiso.

O pedido do autor foi embasado nos seguintes termos: (...) Ademais, como habitual o labor em horário noturno, deve incidir o item 1 da Súmula 60 do TST, integrando a remuneração para todos os efeitos (...), f. 6.

Dispõe o item 1 da aludida Súmula n. 60 do TST que “I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos”.

Aqui, novamente, não há qualquer pedido específico de reflexos sobre as demais verbas, eis que a jurisprudência invocada pelo obreiro não socorre a sua pretensão, por tratar apenas da integração do adicional à remuneração e não os seus reflexos.

Destarte, mantenho a decisão primária que indeferiu o pedido de reflexos do adicional noturno nas demais verbas, por ausência de pedido específico, negando provimento ao apelo obreiro.

2.4 – SALÁRIO-FAMÍLIA – COMPROVAÇÃO DE ENTREGA DOS DOCUMENTOS DOS FILHOS MENORES

Insurge-se o autor contra a decisão que indeferiu o pedido de pagamento do salário-família em razão da falta de apresentação das certidões de nascimento dos dois filhos menores de 14 anos, aduzindo que incumbia à reclamada exigir do reclamante as certidões de nascimento dos filhos menores por ocasião da admissão.

Razão não lhe assiste.

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O artigo 84 do Decreto nº 3.048/99 determina que será devido o pagamento do salário-família a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até 6 (seis) anos de idade, e de comprovação semestral de frequência à escola do filho ou equiparado, a partir de 7 (sete) anos de idade.

Portanto, ao contrário do que quer fazer crer o reclamante, a ele incumbia o ônus de comprovar o atendimento dos requisitos legais ensejadores do pagamento do salário-família, encargo do qual não se desincumbiu.

Assim, mantenho a sentença de piso e nego provimento ao recurso, no particular.

2.5 – DANOS MORAIS – ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Insurge-se o autor contra a sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais decorrentes do atraso havido no pagamento das verbas rescisórias, aduzindo que em razão desse fato não conseguiu honrar os compromissos assumidos, causando-lhe constrangimentos perante seus amigos e familiares.

Procedo à análise.

Antes de adentrar na análise da questão de fundo trazida a lume, isto é, o dano moral, permito-me uma pequena digressão em torno dela.

Devo registrar a preocupação que tenho com a

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tendência de generalização perigosa desse instituto, o que é perceptível pela multiplicidade de ações versando sobre a matéria, ações essas em que os empregados atribuem natureza de dano aos mais variados atos do empregador contrários aos seus interesses, sendo de crucial importância a dosificação no uso do instituto, o qual, pela importância que carrega e a conquista que representa para o ramo juslaboral, não pode ser aviltado pela vulgarização.

Quanto ao dano em si, para a análise da questão, mister se faz buscar o conceito acerca do que venha a ser dano moral.

Valdir Florindo, em sua obra “Dano Moral e o Direito do Trabalho”, afirma que dano moral é aquele que decorre de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquela que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo (Ed. LTr, SP, 2ª ed., 1996).

Quanto à caracterização do dano moral, assim se manifestou Siqueira Neto:

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, do impulso do agente; do resultado lesivo; e do nexo causal entre ambos. Tais elementos são os pressupostos da responsabilidade civil. Deve existir relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Desta forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (comportamento negativo) de outrem que, de acordo com as circunstâncias fáticas, vem a alcançar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado.

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Nessa linha de raciocínio, só deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que, fugindo da normalidade interfira no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

A reparação do dano moral encontra fundamento na teoria da responsabilidade civil que alberga um princípio geral de direito, segundo o qual quem causa dano a outrem tem o dever de repará-lo.

Tal princípio encontra-se inserto no art. 159, do Código Civil/1916 e 186 do Código Civil/2002, que dispõe: Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Estabelecidos os pressupostos indispensáveis à reparação do prejuízo, procedemos à análise dos referidos elementos, começando pelo dano que o autor diz ter sofrido.

Nesse aspecto, não se vislumbra a ocorrência do dano alegado, conforme se dessume do elenco probatório dos autos.

Com efeito, o principal fato culposo imputado à reclamada pelo autor foi o atraso no pagamento das verbas rescisórias devidas.

Parece fora de dúvida que o simples atraso no pagamento de verbas rescisórias não dá ensejo a reparação por danos morais, porquanto não provoca humilhação ao reclamante, dor ou sofrimento.

Aliás, essa E. 2ª Turma, já declarou o que estou a afirmar, conforme precedente das lavra do Des. Francisco das C. Lima Filho, cuja ementa restou assim redigida, verbis:

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DANO MORAL. MORA NO PAGAMENTO DE PARCELAS RESILITÓRIAS. INOCORRÊNCIA - O mero atraso no pagamento das parcelas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, por si só, não pode ser considerado como abalo íntimo, psíquico capaz de gerar indenização por danos morais. O escopo da norma garantidora da indenização por danos morais (art. , inciso X, da Carta de 1988 e 186 do Código Civil) foi o de compensar a vítima de ofensa que afete bens de natureza imaterial insuscetíveis de valoração monetária ligadas à dignidade humana como a vida, a honra, o nome, entre outros que compõem o patrimônio moral de cada ser humano não prestando, portanto, a ressarcir aborrecimentos ou preocupações a que todos estão sujeitos. Recurso obreiro improvido no particular. (TRT 24ª 0416/XXXXX-24-00-0, 2ª Turma, Relator Desembargador Francisco das Chagas Lima Filho DO/MS de 06.05.2009).

Assim, por não ter provado o autor nenhuma atitude ilegal da reclamada que pudesse impingir lesão à honra, dor-sentimento ou física ao recorrente, não há falar em indenização por dano moral.

Destarte, nego provimento ao recurso.

2.6 – PERDAS E DANOS – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

Recorre o reclamante em face da decisão originária que indeferiu o pedido de pagamento de perdas e danos pela contratação de advogado para fazer valer os seus direitos, sob a alegação de que os artigos 389 e 404 do Código Civil

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ratificam a tese do restitutio integrum.

Sem razão.

Dispõe o art. 114 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, que as ações sujeitas à competência desta Justiça do Trabalho submetemse ao procedimento previsto pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exceção das reguladas por lei especial, e, de acordo com o art. 791 da CLT, é facultativa a contratação de advogados nesta Justiça Especializada.

Entendo que, não obstante a Instrução Normativa n. 27, de 2005, tenha propósitos que não podemos negar, na medida em que traz o entendimento do Colendo TST com orientação aos operadores do direito nesse primeiro momento em que, após a Emenda Constitucional n. 45, pode haver dúvidas e divergências sobre questões procedimentais acarretadas pela ampliação da competência desta Justiça do Trabalho, o tema referente aos honorários advocatícios não se encontra desregrado ou em dúvida quanto ao procedimento adotado na Justiça do Trabalho.

Assim, nos termos do art. 769 da CLT, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste ramo especializado.

E, no presente caso, não havendo omissão na CLT acerca do tema, não se aplicam de forma supletiva as normas processuais comuns, pois tratada de forma explícita na CLT, art. 791, não havendo como buscar regulamentação acerca da matéria no CPC, pois sua aplicação é apenas supletiva nesta Justiça do Trabalho.

Desse modo, tendo em vista que o procedimento a ser adotado nas causas perante esta Justiça é o previsto na CLT,

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mantenho a sentença que indeferiu a indenização pela contratação de advogado.

Nego, pois, provimento ao recurso.

POSTO ISSO

ACORDAM os Desembargadores Federais do Trabalho da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório e conhecer do recurso; no mérito, por maioria, negar-lhe provimento quanto ao tópico referente à indenização por dano moral, nos termos do voto do Desembargador João de Deus Gomes de Souza (relator), vencido em parte o Desembargador Ricardo Geraldo Monteiro Zandona (revisor), que fará a juntada de seu voto; por maioria negar-lhe provimento quanto ao mais, nos termos do voto do Desembargador relator, vencido em parte o Desembargador Nicanor de Araújo Lima.

Campo Grande, 7 de março de 2013.

JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

Desembargador Federal do Trabalho

Relator

JDGS/4//c.

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