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19 de Julho de 2024
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-40.2019.5.17.0003 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 2 anos

    Detalhes

    Processo

    Órgão Julgador

    3ª Turma

    Publicação

    Relator

    Jose Roberto Freire Pimenta

    Documentos anexos

    Inteiro TeorTST_AIRR_5624020195170003_be1c7.pdf
    Inteiro TeorTST_AIRR_5624020195170003_fa18b.rtf
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    Inteiro Teor

    Agravante: KASSIA RAMOS RIBEIRO

    Advogada: Dra. Molaynni Cerillo Santos

    Agravada: SARAH DE ASSIS GONCALVES - ME E OUTRA

    Advogado: Dr. Ian Nour de Alcântara Soares

    GMJRP/kqm/pr

    D E C I S Ã O

    1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VÍNCULO DE EMPREGO.

    2) MANICURE. TRABALHO AUTÔNOMO. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA.

    Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo reclamante contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista.

    Não apresentadas contrarrazões nem contraminuta.

    Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

    É o relatório.

    O recurso de revista interposto pelo reclamante foi denegado pelo Tribunal a quo , consoante os seguintes fundamentos:

    “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 16/03/2022 - Id f2acb3f; petição recursal apresentada em 01/04/2022 - Id d70fdcf).

    Regular a representação processual (Id 5d6bc79).

    A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a concessão da justiça gratuita (Id 2b79418, 8167272, b890dc4).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

    Alegação (ões):

    -§ 1º, inciso IV, do artigo 489 c/c parágrafo único, inciso II, do artigo 1.022, todos do CPC, e artigo 93, inciso IX da CF/88

    Sustenta a nulidade por negativa de prestação jurisdicional pois não obstante a oposição de embargos de declaração, verifica-se que o regional permaneceu silente acerca das questões fáticas relacionadas à subordinação jurídica e ao vínculo empregatício, imprescindíveis ao deslinde da controvérsia.

    Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 ou 93, IX, da CF/88.

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (1654) / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO

    Alegação (ões):

    - divergência jurisprudencial.

    - art. e da CLT - art. 1º-A, § 8º e § 11º C/C art. 1º-C, inciso I, da Lei 12.592/2012 (alterada pela Lei 13.352/2016)

    Sustenta o reconhecimento do vínculo empregatício de manicure quando ausente contrato de parceria escrito. Aduz que a obreira exercia atividade-fim da Reclamada (a empresa oferece exclusivamente serviços de unhas e cursos de especialização de unhas em gel, restando caracterizada a subordinação estrutural), não pode se fazer substituir e recebe comissão de 50% do serviço prestado, restando caracterizada a relação de emprego.

    Não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.” (págs. 524-526, grifou-se)

    Na petição de agravo de instrumento, a reclamante insiste no processamento de seu recurso de revista , sob o argumento de ter preenchido os pressupostos de admissibilidade.

    Afirma inicialmente que o Tribunal o quo não se manifestou sobre fatos e argumentos jurídicos essenciais para a caracterização da subordinação jurídica, e, como consequência, houve negativa de prestação jurisdicional, apontando violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489, inciso II, do CPC.

    No mérito, argumenta que “não havia contrato de parceria escrito” (pág. 561), razão pela qual entende que deve ser reconhecido o vínculo de emprego.

    Invoca violação dos artigos 2º e 3ºda CLT e 1-A, § 11, da Lei nº 13.352/2016 .

    Colaciona arestos.

    Ao exame.

    No que se refere à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional , esclarece-se que a efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015.

    Quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego , assim decidiu o Regional:

    2.2.3 VÍNCULO EMPREGATÍCIO

    A reclamante, na petição inicial, aduziu que foi admitida pelas reclamadas no dia 14/11/2016, na função de manicure, tendo sido dispensada no dia 12/06/2017.

    Asseverou, outrossim, que seu horário contratual era de segunda a sexta, das 8 às 17 horas, e aos sábados das 8 à 15 horas, mas que na realidade, no período de segunda a quarta-feira, encerrava sua jornada às 20 horas, nas quintas-feiras e sextas-feiras encerrava sua jornada às 22 horas e aos sábados encerrava sua jornada às 17 horas. Disse, ainda, que o intervalo intrajornada não era usufruído integralmente.

    Sustentou que era comissionista pura, recebendo 50% a título de comissão por cada serviço de manicure feito, o que resultava na média salarial de R$ 1.400,00. Pontuou que o pagamento era quinzenal e em espécie.

    Pontuou que foi dispensada, via mensagem de Whatsapp, quando estava de atestado médico, recuperando-se de uma cirurgia de apendicite.

    Relatou que a reclamada não assinou a sua CTPS e não lhe pagou as verbas rescisórias.

    Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação da reclamada em relação aos consectários legais.

    A reclamada, na contestação, aduziu que não resta configurado, in casu, o vínculo empregatício, sustentando que a reclamante foi contratada como autônoma, sob a égide da Lei nº 12.592/2012, na forma de uma parceria .

    A MM. Juíza indeferiu o pleito com base nos seguintes fundamentos:

    Pretende a autora o reconhecimento de vínculo empregatício com a reclamada, narrando que foi contratada em 14/11/2016 para exercer a função de manicure, sendo dispensada imotivadamente em 12/06/2017. Afirma que laborava de forma subordinada, com pessoalidade, habitualidade e recebia salário.

    A defesa nega a existência de vínculo empregatício, afirmando que a relação entre as partes se deu nos termos da Lei nº 12.592/2012, com as alterações inseridas pela Lei nº 13.352/2016, se tratando de um contrato de parceria, asseverando que não havia subordinação jurídica entre autora e ré.

    Para a configuração da relação de emprego, necessário que estejam presentes, concomitantemente, os requisitos exigidos pelos artigos e , da CLT, quais sejam: a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação jurídica e a onerosidade.

    Os elementos dos autos, notadamente a prova oral, evidenciaram que a relação jurídica havida entre as partes não estava revestida dos requisitos necessários à caracterização da relação empregatícia, senão vejamos: Extrai-se, do depoimento da reclamante, que os atendimentos que ela realizava eram fechados na agenda, ou seja, o seu horário de trabalho se dava conforme agendamento prévio das clientes. Além disso, a autora deixou claro que não havia fiscalização direta das suas atividades pela reclamada, ao afirmar que o contato com a reclamada, durante o trabalho, ocorria eventualmente quando esta ia ao banheiro ou saía para realizar alguma tarefa externa, já que laboravam em ambientes separados. Ademais, a autora confirmou que fazia o controle dos clientes que atendia, recebendo uma comissão de 50% por cada atendimento, embora o material utilizado fosse fornecido pela reclamada, o que revela a autonomia da reclamante na execução de suas tarefas, como uma contraprestação compatível com o contrato de parceria.

    A testemunha ouvida a rogo da reclamante, por sua vez, disse que a autora permanecia no salão mesmo sem ter agendamento, todavia para o caso de aparecer alguma cliente, pois assim poderia receber mais. Questionada se era obrigatória a permanência a autora no salão, a depoente deixou claro que não era obrigatória, esclarecendo apenas que, no caso de não permanecer no salão, poderia haver algum comentário entre as demais funcionárias, pois teriam que executar as tarefas da autora, ou seja, não havia repreensão por parte da ré. Questionada se havia fiscalização do trabalho das manicures, a testemunha afirmou que não. Questionada se a autora poderia remarcar a agenda, ou alterar com a outra manicure, a testemunha respondeu afirmativamente.

    Os depoimentos evidenciaram que a autora possuía liberdade para agendar seus próprios horários e, mesmo que chegasse todos os dias no mesmo horário, o fazia pois havia clientes para atender, todavia restou claro que não estava obrigada a permanecer no salão caso não tivesse cliente e, se permanecesse, o fazia por seu próprio interesse, para ter um ganho maior. Além disso, havia dias em que a autora não comparecia em razão de estar viajando, como foi declarado pela própria reclamante, "que quando não ia trabalhar na segunda-feira ou na terça-feira avisava a reclamada" Destarte, ausente a subordinação entre as partes, pelo que não há como reconhecer o vínculo empregatício.

    Vale dizer que, em que pese as partes não terem celebrado contrato escrito, tal fato, por si só, não invalida o contrato verbal celebrado, pois a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, conforme prevê o art. 107 do Código Civil. Ademais, prevalece no Direito do Trabalho o princípio da Primazia da Realidade, segundo o qual se dá maior ênfase à realidade dos fatos, e não à formalidade.

    Pelo exposto, indefiro o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício e, por consectários, declaro prejudicados os demais pedidos.

    A reclamante postula a reforma da sentença, sob o argumento de que restam demonstrados todos os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.

    Alega que não possuía liberdade de pactuar valores com os clientes, tampouco de escolher quem iria atender.

    Aduz que todo o material utilizado para o exercício da função era fornecido e controlado pela segunda reclamada, bem como que era obrigada a usar uniforme da empresa.

    Assevera que além de realizar as atividades inerentes à função de manicure, fazia a limpeza do estabelecimento comercial, através de uma escala que envolvia as demais funcionárias do local.

    Pontua que a testemunha Lisley trabalhou apenas um mês, não tendo conhecimentos sobre os fatos suficientes para o deslinde da controvérsia.

    Defende que a ausência de fiscalização direta por parte da reclamada não descaracteriza a subordinação jurídica.

    Argumenta que nas duas ocasiões em que não compareceu ao trabalho por estar viajando, estava autorizada a fazê-lo pela segunda reclamada.

    Sustenta que a alegação da preposta da empresa no sentido de que submetia as manicures a uma fase de observação e preparação indica a existência de subordinação jurídica.

    Enfatiza que os anúncios feitos pela segunda reclamada em suas redes sociais, relativos à contratação de manicures, indicam que estas profissionais não controlavam suas respectivas agendas, pois precisavam ter disponibilidade para trabalhar nos períodos impostos pela reclamada.

    Salienta que o anúncio, ao mencionar as expressões "possibilidade de crescimento profissional" e "cargo comissionado", sinaliza a inexistência de um contrato de mera parceria.

    Alega que o estabelecimento não era um salão de beleza com vários serviços neste seguimento, mas um centro de especialização de unhas, com serviços voltados exclusivamente para este fim.

    Aduz que "toda vez que o empregado executa serviços essenciais à atividade-fim da empresa tomadora do serviço, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa".

    Assevera que recebia um percentual de 50% a título de comissão sobre o serviço feito, o que perfazia uma quantia média mensal de R$ 1.400,00.

    Pontua que a pessoalidade também está demonstrada, pois foi contratada em virtude de sua qualificação profissional e, caso não comparecesse ao serviço, não poderia enviar outra pessoa para substituí-la.

    Defende que a não eventualidade também resta demonstrada, na medida em que laborava de segunda-feira a sábado.

    Sustenta que a inexistência de contrato de parceria por escrito inviabiliza a configuração de mero contrato de parceria e enseja o reconhecimento do vínculo empregatício, à luz do disposto na Lei n. 12.592/2012 e da parte final do art. 107 do Código Civil.

    Pois bem.

    Sobre empregado e empregador, assim dispõe a CLT:

    Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

    [...]

    Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

    Com isto, depreende-se que é empregado aquele que presta pessoalmente serviços de natureza não eventual, de forma subordinada e mediante remuneração, a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade, admite, remunera e dirige aquela prestação de serviços.

    Os referidos pressupostos (pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade) precisam estar presentes, concomitantemente, para que, diante de determinada situação concreta, seja possível aferir a existência de uma relação de emprego.

    Na hipótese vertente, as reclamadas, em sede de contestação, negaram o vínculo empregatício, mas sustentaram que houve um contrato de parceria com a reclamante.

    Ocorre que não se aplicam ao presente caso as disposições da Lei nº 12.592/2012, alterada pela Lei nº 13.352/2016, conhecida como "lei do salão parceiro", tendo em vista que a exegese que se extrai do art. 1º-A do mencionado diploma legal é de que os contratos de parceria deverão ser firmados, obrigatoriamente, por escrito, o que não foi observado pelas reclamadas.

    Por outro lado, os elementos dos autos demonstram que a relação jurídica existente entre a reclamante e as reclamadas não era de emprego.

    A reclamante, ao ser interrogada afirmou que:

    ... recebia uma comissão de 50% por cada atendimento; que, durante o contrato de trabalho, fez duas ou três viagens para São Paulo, com o objetivo de obter uma renda extra, mas que vendia essas roupas fora salão; que nessas ocasiões viajava no domingo e chegava na terça-feira de manhã; que quando iria viajar, avisava que não iria na segunda, mas na terça-feira iria normalmente; que o material de trabalho era do salão; que chegou a ajudar na recepção; que atendia ao telefone; que limpava o salão; que às vezes fazia algum serviço na rua, quando a proprietária do salão lhe pedia para comprar algo relacionado ao salão, como material; que a limpeza era feita através de uma escala que envolvia as demais manicures; que atendia de 8 a 9 clientes por dia; que cada atendimento demorava de 30 minutos a uma hora; que o agendamento era feito pela recepcionista; que mesmo que estivesse sem cliente, tinha que estar no salão, de segunda a sábado, no horário combinado; que isso era exigência da segunda reclamada; que a segunda reclamada fiscalizava seu trabalho; que a segunda reclamada não ficava na mesma sala que ela, mas sempre passava para conferir se estava tudo certo; que a segunda reclamada também fazia atendimentos; que essa fiscalização ocorria quando a segunda reclamada passava, por exemplo, para ir ao banheiro; que a segunda reclamada passava olhando e depois dava um feedback para dizer o que precisava melhorar, se fosse o caso; que fazia o controle de quantas clientes atendia por dia e depois passava esses dados para a recepcionista ou para a funcionária que era responsável pelo caixa ou para a Sarah (segunda reclamada); que o intervalo intrajornada era de cerca de 30 minutos; que não tinha acesso ao livro do Caixa; que não podia utilizar outro material que não fosse do salão; que quando passou mal, avisou à segunda reclamada.

    A segunda reclamada, ao ser interrogada, asseverou que:

    ... publicou um aviso nas redes sociais noticiando a contratação de manicure; que não se recorda, mas acha que foi através deste aviso que a reclamante chegou até ela; que o combinado era atender às clientes que estavam agendadas; que a reclamante recebia 50% sobre o serviço realizado; que o combinado era cumprir a agenda; que se não houvesse cliente, a reclamante não era obrigada a permanecer no estabelecimento; que não houve contrato por escrito; que tudo foi combinado verbalmente; que o serviço de limpeza e organização do ambiente era feito por todas (proprietária, manicures e designers de unha); que ficou cerca de um mês e meio sem recepcionista; que a reclamante não fez serviço de recepcionista nesse período; que o telefone era atendido por todas; que a empresa faz serviços de manicure e pedicure profissional, unha de gel, além de oferecer cursos de especialização; que o material era todo fornecido pela empresa; que cada uma fazia o controle sobre o material; que a depoente fazia a compra do material; que havia duas manicures profissionais, duas designers que atuavam junto com a depoente e, durante um tempo, houve uma recepcionista; que os agendamentos eram feitos pelo telefone do salão, mas as manicures podiam fazer agendamentos caso alguém as procurasse; que caso a reclamante precisasse faltar ao trabalho, não poderia enviar alguém para substituí-la, pois o serviço era muito minucioso e não poderia colocar uma pessoa para tirar cutícula das clientes sem passar antes por uma fase de preparação ou observação; que é o salão que determina a tabela de preços; que no período em que o salão ficou sem recepcionista, todas podiam receber os pagamentos feitos pelas clientes; que quando havia recepcionista, o pagamento era feito na recepção; que o pagamento era semanal, quinzenal ou mensal; que o pagamento era feito em dinheiro; que as manicures assinavam recibo correspondente ao valor recebido pelos serviços realizados; que a autora estava de atestado médico quando a prestação de serviços foi encerrada; que nunca houve horário pré-determinado de trabalho.

    A testemunha Lisley Venturelli Freitas, ouvida a rogo da autora, relatou que:

    ... trabalhou para as reclamadas como recepcionista; que o serviço de manicure depende da hora em que a última cliente sai; que a depoente chegou a sair às 20 horas; que mesmo se não houvesse horário agendado, as manicures costumavam permanecer no estabelecimento para a eventualidade de aparecer alguma cliente, no intuito de receberem algum dinheiro a mais; que não era obrigatório ficar; que as designers não gostavam muito quando as manicures convencionais saíam mais cedo, porque elas acabavam tendo que fazer o serviço das manicures (cutícula, por exemplo); que a reclamante costumava esperar o último atendimento das designers; que presenciou a autora ficando até as 20 horas; que isso não era tão frequente, mas acontecia; que isto geralmente acontecia nos sábados e nas sextas-feiras e, às vezes, na quinta-feira; que não havia horário fixo para alimentação; que era frequente fazer menos de uma hora de intervalo; que o salão abria às 8 horas; que na abertura do salão, a autora já estava lá; que todas, incluindo a depoente, faziam a limpeza do estabelecimento; que as clientes, para agendar os horários, ligavam para a recepção; que as clientes pagavam diretamente na recepção; que o material utilizado era comprado pelo salão; que trabalhou com a reclamante por cerca de um mês; que o trabalho das manicures não era fiscalizado; que havia a possibilidade de a manicure fazer a remarcação da agenda ou alguma alteração combinada com a outra manicure; que não era obrigatório as manicures ficarem no salão se não houvesse mais clientes agendadas.

    Já a Sra. Shirlene Fagundes Barbosa, ouvida como informante, asseverou que:

    ... começou a trabalhar como manicure, foi se aperfeiçoando e se tornou designer de unha de gel; que costumavam chegar por volta das 9 horas e sair às 18 horas; que poderiam ir embora caso não tivessem mais atendimentos agendados, mesmo que isso acontecesse antes das 18 horas; que o atendimento das manicures era feito de acordo com o atendimento das designers; que já aconteceu de a autora fechar a agenda para viajar; que acredita que isso tenha acontecido duas ou três vezes; que era a recepcionista que costumava marcar os agendamentos, mas as manicures também poderiam marcar caso a cliente requisitasse; que poderia remanejar o atendimento combinando com outra profissional; que atendia em média 7 ou 8 clientes; que costumava começar às 9 da manhã; que se tivesse cliente marcada só a partir das 10, podia chegar às 10; que a reclamante fazia a mesma quantidade de atendimento que a depoente ou até mais; que se precisasse faltar ou sair mais cedo, poderia remarcar a agenda; que a reclamante também tinha essa liberdade; que não havia horário pré estabelecido para chegar no salão; que já ficou até mais tarde no salão porque quanto mais trabalhasse, mais ganharia; que a comissão era de 50%; que caso não quisesse atender a alguma cliente poderia repassá-la para a reclamante e vice-versa; que ninguém fiscalizava o seu trabalho; que fazia o controle dos recebimentos; que o intervalo para refeição ficava a critério da manicure; que a reclamante foi admitida no mês de dezembro de 2016; que a reclamante laborou menos de um ano no estabelecimento; que a autora, quando saiu, tinha feito uma cirurgia.

    A não eventualidade é patente, na medida em que a reclamante trabalhava de segunda-feira a sábado ou de terça-feira a sábado.

    A onerosidade também restou demonstrada, pois a reclamante recebia comissão de 50% sobre os serviços prestados, valor que era pago em espécie.

    O interrogatório da reclamante evidencia que as suas atividades não eram fiscalizadas de forma direta pela reclamada, pois ela afirmou que o contato com a segunda reclamada, durante o trabalho, ocorria de forma eventual, quando ia ao banheiro ou saía para realizar alguma tarefa externa, uma vez que laboravam em ambientes separados. Ela aduziu, ainda, que fazia o controle das clientes que atendia, bem como que recebia uma comissão de 50% em relação aos serviços prestados, sendo certo que tal percentual notoriamente foge ao âmbito de uma típica relação de emprego.

    O depoimento da testemunha Lisley, ouvida por indicação da reclamante, demonstra que mesmo que a autora permanecesse no salão sem haver agendamento, isto decorrida de sua própria vontade, no intuito auferir mais ganhos na hipótese de aparecer alguma cliente que não estivesse previamente agendada. A referida testemunha deixou claro em seu depoimento que não era obrigatória a permanência da autora no salão, tendo esclarecido que nesta hipótese apenas poderia haver algum comentário por parte das designers de unha, que teriam que realizar as tarefas da autora, não havendo nenhuma repreensão por parte da segunda reclamada (proprietária do estabelecimento).

    Destaca-se, ainda, que ao ser questionada se o trabalho das manicures era fiscalizado, a testemunha Lisley respondeu que não, tendo enfatizado que a reclamante tinha liberdade para remarcar a agenda ou fazer algum remanejamento com a outra manicure.

    O fato de a testemunha Lisley ter laborado apenas um mês com a reclamante não tem o condão de desqualificar o seu depoimento, do qual se extraem informações relevantes para o deslinde da controvérsia.

    Entendo que o fato de a segunda reclamada fornecer todo o material não enseja a caracterização do vínculo empregatício, pois é natural que a proprietária do estabelecimento assuma a organização do empreendimento.

    Destaca-se, outrossim, que as atividades de limpeza do salão eram realizadas por todas aquelas que prestavam atendimento no local, no intuito de se manter a organização e a limpeza do estabelecimento, sendo certo que isto guarda relação com a manutenção da boa imagem do salão, tratando-se de conduta que está em perfeita consonância com as regras de natureza sanitária, cuja observância é imprescindível no ramo de trabalho em análise, sob pena de submeter tanto os profissionais quanto os clientes a vários riscos.

    No meu sentir, o fato de as manicures passarem por um período de observação e preparação por parte da segunda reclamada também não tem o condão de caracterizar a subordinação inerente aos liames empregatícios, estando relacionada, tão-somente, com a boa imagem do salão, sendo certo que os profissionais que laboram na condição de autônomos para determinada empresa devem zelar pela boa imagem dela, prestando serviços de qualidade.

    Conclui-se, portanto, que o fato de a segunda a reclamada, proprietária da empresa, estabelecer regras relacionadas à organização do estabelecimento, não é suficiente para consubstanciar a subordinação necessária para caracterizar uma relação de emprego.

    Salienta-se, ainda, que o fato de a reclamante utilizar uniforme com o nome do salão apenas está relacionado à necessidade de identificá-la como prestadora de serviços do estabelecimento, diferenciando-a da clientela, o que não guarda nenhuma relação com o requisito da subordinação.

    As publicações de contratação de manicure nas redes sociais da segunda reclamada, ao sinalizar a "possibilidade de crescimento profissional" e o pagamento na forma de comissão, também não possuem o condão de caracterizar a subordinação alegada pela reclamante, pois tais características não se restringem a uma relação empregatícia, aplicando-se também aos trabalhadores autônomos, que certamente também almejam crescimento profissional e podem auferir seus ganhos na forma de comissão.

    Destaca-se, ainda, que o fato de constar das referidas publicações que as profissionais a serem contratadas deveriam ter disponibilidade para trabalhar de terça-feira a sábado não enseja a caracterização da subordinação, pois isto apenas se relaciona com a organização do estabelecimento e com sua forma de funcionamento.

    Ressalta-se que a subordinação estrutural, a qual se manifesta a partir da inserção do trabalhador na dinâmica do empreendimento, não exclui a aferição da subordinação em seu conceito clássico, que, segundo lição do brilhante jurista Maurício Godinho Delgado, caracteriza-se quando: (...) o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa (...) São Paulo,: LTR, 2011, págs. 293/295). Isso porque o trabalho autônomo, corriqueiramente, atende ao objetivo social da empresa e, mesmo assim, não se transmuda em relação empregatícia, justamente por carecer de subordinação jurídica.

    Assim, entendo que não socorre à reclamante o fato de, na condição de manicure, ter laborado em atividade relacionada à atividade-fim da empresa, pois, in casu , restou afastada a caracterização da subordinação em sua concepção clássica.

    Embora a segunda reclamada tenha confirmado que a autora não poderia se fazer substituir por alguém caso não pudesse trabalhar, pois as manicures não poderiam atender sem antes passar por um processo de observação e preparação, o que atrai a caracterização da pessoalidade, não há como se perder de vista que o reconhecimento do vínculo empregatício pressupõe a existência concomitante de todos os requisitos previstos no art. da CLT, o que não ocorreu, in casu , em que restou evidenciada a ausência de subordinação.

    Pelo exposto, entende-se que a reclamante trabalhava como autônoma, sem subordinação, sendo inviável o reconhecimento do vínculo empregatício e, consequentemente, o deferimento das verbas rescisórias (saldo de salário, férias, décimo terceiro, aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da indenização de 40%), da multa prevista no art. 477 da CLT, do seguro desemprego indenizado e dos demais consectários legais.

    Mantenho, portanto, a sentença.

    Nego provimento. ” (págs. 404-412, destacou-se e grifou-se)

    Eis o posicionamento regional em embargos de declaração:

    2.2.2 OBSCURIDADE E OMISSÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

    A reclamante sustenta que o acórdão é omisso e obscuro quanto à análise da sua insurgência recursal concernente ao vínculo empregatício.

    Assevera que nas razões recursais suscitou três argumentos que não foram enfrentados no decisório regional, quais sejam: "1) o fato de a obreira não possuir liberdade de pactuar valores com os clientes e nem escolher quem iria atender; 2) o fato de a Reclamada concentrar todos os pagamentos das clientes e pagar a Reclamante por quinzena; 3) o fato de que a ausência de contrato de parceria escrito, na forma do art. 1º-A, § 8º da Lei 12.592/2012 (alterada pela Lei 13.352/2016), enseja o reconhecimento do vínculo empregatício por imposição do art. 1º-C da Lei mencionada." Requer, portanto, sejam sanadas as omissões e obscuridades que entende configuradas em relação aos seguintes aspectos: 1) No r. acórdão consta que "não se aplicam ao presente caso as disposições da Lei nº 12.592/2012, alterada pela Lei nº 13.352/2016, conhecida como"lei do salão parceiro", tendo em vista que a exegese que se extrai do art. 1º-A do mencionado diploma legal é de que os contratos de parceria deverão ser firmados, obrigatoriamente, por escrito, o que não foi observado pelas reclamadas", ou seja, de acordo com o r. acórdão não se aplica a "lei do salão parceiro" no presente caso porque ausente o contrato de parceria escrito. O r. acórdão é omisso, data máxima vênia, ao não analisar o caso à luz do art. 1º-C da Lei mencionada, que impõe o reconhecimento de vínculo empregatício justamente na hipótese de ausência de contrato de parceria escrito com as formalidades previstas art. 1º-A, § 8º da Lei 12.592/2012 (alterada pela Lei 13.352/2016). Para sanar a omissão apontada, pergunta-se: justamente em razão da ausência de contrato de parceria escrito, na forma do art. 1º-A, § 8º da Lei 12.592/2012 (alterada pela Lei 13.352/2016), não seria o caso de reconhecer do vínculo empregatício por imposição do próprio art. 1º-C da Lei mencionada? 2) Seja esclarecido se a Reclamante possuía liberdade de pactuar valores com as clientes e escolher quem iria atender.

    3) Seja esclarecido se as clientes pagavam o serviço diretamente à Reclamada.

    4) Seja esclarecido como era feito o pagamento da Reclamante. Ela recebia por dia, por quinzena ou por mês? 5) Seja esclarecido se a Reclamada tinha clientela fixa e se as clientes agendavam horário diretamente na recepção da Reclamada.

    6) Os serviços prestados pela Reclamada são todos relacionados à Unha? 7) Quantas pessoas trabalham na Reclamada? Alguma tem CTPS assinada? 8) De acordo com o r. acórdão, não há vínculo empregatício porque a comissão auferida (50%) "foge ao âmbito de uma típica relação de emprego".

    Pergunta-se: ao vincular o reconhecimento de vínculo empregatício ao lucro auferido pela empresa, não estaríamos criando mais um requisito de vínculo empregatício? Sem razão.

    Constam do acórdão, quanto à matéria suscitada pela reclamante, os seguintes fundamentos:

    (...)

    Como visto, a C. Primeira Turma deste Tribunal apresentou tese explícita sobre a matéria, expondo de forma detalhada as razões pelas quais concluiu pela manutenção da sentença quanto ao não reconhecimento do vínculo empregatício.

    O decisório regional encontra-se devidamente fundamentado quanto à matéria, restando atendido, portanto, o disposto no art. 93, IX, da CF, razão pela qual não há falar em omissão.

    A reclamante busca, na verdade, o revolvimento das provas produzidas nos autos, sendo certo que os embargos declaratórios não constituem a via adequada para nova apreciação da prova ou correção de eventual error in judicando.

    Destaca-se que a adoção de tese diversa da defendida pela reclamante não significa omissão ou obscuridade, uma vez que o acórdão explicitou entendimento suficiente acerca da matéria controversa, a qual foi fundamentada de acordo com os elementos trazidos ao processo.

    Vale lembrar que, para que se considere atendido o disposto no art. 93, IX, da CF/88, basta que a decisão exponha o esquema lógico-jurídico com fundamentação suficiente acerca da apreciação do pedido, o que ocorreu, in casu.

    Por fim, mais uma vez, pontuo que os elementos suscitados pela reclamante no recurso serão considerados para fins de prequestionamento, mesmo que este seja inadmitido ou rejeitado, se o tribunal superior reconhecer algum dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC/15.

    Nego provimento. ” (págs. 428-435)

    Discute-se na presente demanda se a relação entre as partes ensejaria o reconhecimento da relação de emprego.

    A Corte Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, expressamente consignou que “o interrogatório da reclamante evidencia que as suas atividades não eram fiscalizadas de forma direta pela reclamada, pois ela afirmou que o contato com a segunda reclamada, durante o trabalho, ocorria de forma eventual, quando ia ao banheiro ou saía para realizar alguma tarefa externa, uma vez que laboravam em ambientes separados. Ela aduziu, ainda, que fazia o controle das clientes que atendia, bem como que recebia uma comissão de 50% em relação aos serviços prestados, sendo certo que tal percentual notoriamente foge ao âmbito de uma típica relação de emprego” (págs. 410).

    Nesse passo, concluiu que “não socorre à reclamante o fato de, na condição de manicure, ter laborado em atividade relacionada à atividade-fim da empresa, pois, in casu , restou afastada a caracterização da subordinação em sua concepção clássica” (págs. 411).

    Diante do delimitado pelo Tribunal a quo , não há falar em nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional , uma vez que a Corte de origem explicitou, de forma clara e completa, as razões pelas quais manteve a sentença de origem no sentido da inexistência de vínculo de emprego.

    Dessa forma, havendo, no acórdão regional, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, mesmo que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da reclamante não constitui negativa de prestação jurisdicional.

    Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ilesos os comandos insertos nos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015.

    No mérito, não prospera a alegação de que a ausência de apresentação de contrato de parceria escrito implica o reconhecimento da relação de emprego , uma vez que o quadro fático descrito pelo Regional é de que não havia subordinação.

    Assim, o Regional se posicionou em direção contrária àquela sugerida pela reclamante, porquanto entendeu pela inexistência de subordinação jurídica, requisito necessário ao reconhecimento da relação de emprego.

    Dessa forma, torna-se inviável afastar a conclusão do Tribunal Regional, pois caracterizar o vínculo de emprego aspirado importaria em reexame do acervo probatório, não permitido nesta instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

    Nesse sentido, os seguintes precedentes:

    "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. SALÃO DE BELEZA. MANICURE. CONTRATO DE PARCERIA. MATÉRIA FÁTICA . Para que haja configuração da relação de emprego é necessária a existência concomitante dos pressupostos fático-jurídicos dos arts. e , da CLT. No caso dos autos , essa situação não se verifica, em que pesem os argumentos da parte reclamante, pois, conforme registro fático estabelecido pelo TRT: as partes celebraram um contrato de parceria, mediante o qual a reclamante desempenharia a função de manicure , o qual foi ratificado posteriormente pela entidade sindical - e , no distrato , tal situação foi assumida pela reclamante;" não há dúvida de que os valores arrecadados eram divididos entre as partes ";" não havia ingerência no trabalho da autora, que era responsável pela agenda, pelos horários e que ainda ficava com metade do valor do atendimento; "a autora trabalhou por conta própria, sem aquela sujeição que qualifica a relação de trabalho subordinado"; o percentual dos serviços prestados é totalmente incompatível com a relação de emprego; "utilizava instrumentos próprios para execução dos trabalhos, a indicar situação típica de parceria". Dessa forma, como as pretensões recursais investem contra premissas fáticas fixadas pelo Tribunal Regional, não é possível divisar as violações apontadas, incidindo sobre o caso o óbice da Súmula nº 126 do TST. Logo, correta a conclusão do TRT ao considerar válida a realidade dos fatos em detrimento do formalismo . Precedentes . Agravo desprovido "( Ag-AIRR-XXXXX-23.2018.5.02.0021, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 12/11/2021).

    "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SALÃO DE BELEZA. CONTRATO DE PARCERIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O e. TRT, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela inexistência de vínculo de emprego. Registrou que o ajuste realizado entre as partes constituía verdadeira parceria, na qual a reclamante prestava serviço no estabelecimento da reclamada (salão de beleza), resultando numa divisão de lucros da ordem de 50% de cada serviço realizado. Em arremate, firmou tese no sentido de que a ausência da celebração formal de um contrato de parceria, nos termos estabelecidos no inciso I do art. 1º-C da Lei nº 12.592/2012 (alterada pela Lei nº 13.352/2016), não implica no automático reconhecimento do pleiteado vínculo empregatício. A situação fática descrita desafia o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, porquanto a pretensão recursal exige o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária. Por outro lado, o ganho de comissões no percentual de 50% a 60% dos serviços prestados revela-se totalmente incompatível com a relação empregatícia, ao passo que inviabiliza o logro de lucro pela entidade que seria supostamente a empregadora, com o labor dispensado pelo prestador de serviços, apontado como suposto empregado. Com efeito, o referido percentual revela-se superior ao que esta Corte vem admitindo como bastante à caracterização da relação de parceria entre os envolvidos, uma vez que o rateio do valor do serviço em alto percentual a uma das partes evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego. Impede ressaltar que a celebração de contrato de atividade tipo parceria é prática rotineira nesse ramo de prestação de serviços (salão de beleza), em que o proprietário do mesmo coloca à disposição dos profissionais (manicure, massagista, depiladora, cabeleireiro, entre outros), além do espaço físico, sua carteira de clientes e suas instalações com os móveis para serem por eles utilizados no desempenho de tais atividades. Precedentes. Ademais, a inexistência de contrato formal não constitui óbice ao reconhecimento da relação de cunho civil, conforme precedente desta 5ª Turma. Apelo que não atende às exigências do art. 896, a e c, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido."( Ag-AIRR-XXXXX-48.2017.5.07.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 22/10/2021).

    "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. SALÃO DE BELEZA. CABELEIREIRA. 1. Depreende-se do acórdão regional que as partes celebraram um contrato de parceria, mediante o qual a reclamante desempenharia a função de cabeleireira, utilizando-se, na maioria, de materiais próprios, bem como da estrutura física oferecida pela reclamada, recebendo, para tanto, um percentual de 50% a 60% sobre os serviços realizados, sendo o restante destinado à cobertura das despesas do estabelecimento comercial. 2. Ademais, ficou evidenciado que a reclamante possuía clientes exclusivos da sua carteira e tinha certa liberdade na organização da agenda, pois, embora os atendimentos fossem marcados pela reclamada, não era punida em caso de atraso e podia bloquear sua agenda por determinados períodos, tirar férias de uma semana e trocar o dia com outro profissional prestador de serviço ao salão, ocasião em que cada trabalhador permanecia com a remuneração dos serviços prestados, bastando comunicar o fato à recepção para fins de organização das atividades. 3. Outrossim, também se infere do acórdão regional que a reclamante não recebia ordens da proprietária do salão e que o crachá era utilizado apenas para identificação dos trabalhadores para uso dos sanitários e outras dependências do shopping onde se situava o estabelecimento. 4. O recebimento de comissões no percentual de 50% a 60% dos serviços prestados é totalmente incompatível com a relação de emprego, pois inviabiliza o alcance de lucro pelo suposto empregador, com o labor dispensado pelo prestador de serviços, apontado como hipotético empregado. 5. Por outro lado, o simples fato de o agendamento dos serviços ser realizado pela recepcionista do salão não implica em existência de subordinação jurídica, valendo ressaltar que a reclamante tinha certa flexibilidade na organização de sua agenda, consoante supramencionado, sendo certo, ainda, que, embora não tivesse total autonomia em relação ao seu horário de trabalho, não se pode olvidar de que alguns clientes eram do salão, de modo que a sua jornada de trabalho estava atrelada ao horário de funcionamento do estabelecimento. 6. Nos termos do entendimento adotado por esta Oitava Turma ao analisar situação semelhante no julgamento do processo nº TST- RR-XXXXX-96.2014.5.03.0185, "A celebração de contrato de atividade tipo parceria é prática rotineira nesse ramo de prestação de serviços (salão de beleza), em que o proprietário do mesmo coloca à disposição dos profissionais (manicure, massagista, depiladora, cabeleireiro, entre outros), além do espaço físico, sua carteira de clientes e suas instalações com os móveis para serem por eles utilizados no desempenho de tais atividades", o que também ficou demonstrado nestes autos. Recurso de revista conhecido e provido"( ARR-XXXXX-57.2015.5.03.0110, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/04/2019).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MANICURE. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. CONTRATO DE PARCERIA. MATÉRIA FÁTICA. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. O TRT, com base no conjunto probatório, registrou que não foram atendidos os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego. Com efeito, registrou, textualmente, que "é usual na profissão de cabeleireiro e outras afins (barbeiro, depiladora, massagista, etc.), cujo proprietário do salão ou do ponto manicure pedicure comercial loca espaço e móveis ao profissional, em troca de determinado percentual sobre as férias, e o profissional desenvolve livremente suas atividades, sem se submeter à ingerência do outro contratante. Não se configura a alegada subordinação, senão uma relação de parceria, deixando evidenciado que a prestação de serviços da autora, de fato, ocorria de forma autônoma, sem a presença dos elementos estabelecidos nos artigos e da CLT (...).". Conforme se verifica do contexto delineado, não foi comprovada a existência dos requisitos materiais da relação empregatícia. Nesse contexto, para se entender de forma contrária seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte."( AIRR-XXXXX-94.2014.5.01.0471, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/02/2018).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - NÃO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - MANICURE - NÃO RECONHECIMENTO. O Tribunal Regional constatou, com base na prova testemunhal, que a reclamante laborava em regime de parceria com a reclamada, de forma autônoma, sem controle de horário, assumindo os riscos do negócio, recebendo o maior percentual do valor do serviço. Nessa quadra, concluiu que não restou caracterizado o vínculo empregatício, sobretudo pela ausência da subordinação jurídica. Ultrapassar e infirmar as conclusões alcançadas no acórdão impugnado certamente demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, medida insuscetível de realização na estreita via extraordinária. Incide a Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido"( AIRR-XXXXX-35.2008.5.02.0046, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 16/09/2016).

    "RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. SALÃO DE BELEZA. MANICURE. Da análise do conjunto fático-probatório descrito no v. acórdão regional, conclui-se que, na hipótese, não se trata de relação de emprego, mas sim de relação civil, ou seja, relação autônoma. Isto porque, inicialmente, verifica-se que a autora não era paga mediante salário. Pelo contrário, o valor auferido com a prestação de serviços era repartido à base de 70% para a reclamante e 30% para o estabelecimento . Constata-se, ademais, que o reclamado (ARRENDANTE), às suas expensas, disponibilizou recepcionista, que era responsável de organizar as agendas dos profissionais, cobrando o valor do serviço, arcando com as despesas materiais e tributárias e repassando valor acordado a trabalhadora. Assim, a relação, na verdade, se assemelha à de parceria, na qual o dono do salão fica responsável pelas necessidades básicas e o profissional liberal pela prestação dos serviços propriamente dita. Ademais, não há falar em subordinação, pois, conforme restou comprovado pela prova testemunhal apresentada pela reclamada, as trabalhadoras podiam cancelar atendimentos marcados ou deixarem de ir trabalhar sem autorização da gerência. Outrossim, observo que não restou caracterizada a pessoalidade, tendo em vista que as testemunhas da reclamada registraram que poderiam ser substituídas por outros trabalhadores quando não pudessem ir. Ressalte-se, por oportuno, que o fato de que elas nunca se fizeram substituir com medo de perder a clientela é um risco da própria atividade que exercem. Assim, a Corte Regional, ao reconhecer o vínculo de emprego, não obstante a ausência de subordinação e pessoalidade, violou os termos do artigo da CLT. Recurso de revista conhecido e provido"( RR-XXXXX-81.2008.5.09.0006, 2ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 22/02/2013).

    Intactos, assim, artigos e da CLT.

    Como não houve a formalização do contrato de parceria, inaplicável o artigo 1-A, § 11, da Lei nº 13.352/2016.

    Frisa-se, por fim, que o recurso de revista também não se viabiliza pelo critério da divergência jurisprudencial, pois os arestos colacionados são imprestáveis ao cotejo de teses, pois não indicam a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados, consoante exigido na Súmula nº 337, item I, letra a, do Tribunal Superior do Trabalho e no artigo 896, § 8º, da CLT.

    Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 932, inciso IV, alínea a, do CPC, e 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

    Publique-se.

    Brasília, 14 de junho de 2022.

    Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

    JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

    Ministro Relator

    Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tst/1551363931/inteiro-teor-1551364055