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13 de Abril de 2024
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 meses

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Guilherme Augusto Caputo Bastos

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_00101061820215150042_d0238.pdf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMCB/ dms

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE .

INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.

Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. NÃO PROVIMENTO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo ), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando ), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento, saliente-se, foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE XXXXX – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte.

Sobre a comprovação da culpa, o STF tem entendido que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo do empregado o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar.

Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova.

A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização.

Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC nº 16 e do RE XXXXX a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.

Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais.

Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em sintonia com a decisão do STF, afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, porquanto não demonstrada, efetivamente, a sua conduta culposa.

A referida decisão, como visto, se encontra em conformidade com o entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16 e do RE XXXXX (Tema 246), bem como na Súmula nº 331, V, o que obsta o conhecimento do recurso de revista.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-18.2021.5.15.0042 , em que é Agravante MARCOS LEANDRO JACOMASSI e Agravado FUNDAÇÃO PARA A CONSERVAÇÃO E A PRODUÇÃO FLORESTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e DUNBAR SERVIÇOS DE SEGURANÇA EIRELI.

Insurge-se o reclamante, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico.

Alega o agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896, a e c, da CLT.

Contraminuta e contrarrazões não apresentadas.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos .

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade referentes à tempestividade, à regularidade da representação processual e ao preparo, conheço do agravo de instrumento.

2. TRANSCENDÊNCIA

À luz do artigo 246 do Regimento Interno desta colenda Corte Superior, as normas relativas ao exame da transcendência, previstas no artigo 896-A da CLT, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, serão aplicáveis aos recursos de revista interpostos contra acórdãos publicados a partir de 11.11.2017.

Assim, uma vez que se trata de exame de recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, deve ser feita a análise da transcendência.

De acordo com o artigo 896-A da CLT, a esta colenda Corte Superior, em sede de recurso de revista, compete examinar previamente a transcendência da causa em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Nessa perspectiva, por meio do aludido instrumento recursal extraordinário, apenas serão objeto de exame as matérias controvertidas que ultrapassem a esfera dos interesses subjetivos das partes litigantes.

Não se pode olvidar que os artigos 926 e 927 do CPC, plenamente aplicáveis nesta Justiça Especializada, reconheceram a função nomofilácica dos Tribunais Superiores, aos quais compete garantir a unidade do Direito, a partir da uniformização da interpretação dos enunciados normativos aplicáveis às demandas de sua competência.

Desse modo, ao Tribunal Superior do Trabalho é atribuído o encargo de uniformizar a interpretação dos enunciados legais e constitucionais em matéria de sua competência, de modo que os precedentes por ele editados deverão ser aplicados pelos demais julgadores e Tribunais Regionais do Trabalho aos casos semelhantes ou idênticos.

Cumpre destacar, por oportuno, que, a despeito de esta Corte deter competência para examinar questões constitucionais em sede recursal extraordinária, ao Supremo Tribunal Federal cabe proferir a última palavra acerca da matéria, tendo em vista que o Poder Constituinte originário a ele outorgou a função de guarda da Constituição Federal.

No caso do instituto da transcendência, o Tribunal Superior do Trabalho foi autorizado, pelo legislador, a selecionar as matérias relevantes e de interesse público, conferindo-lhes meios para o exercício de seu mister, deixando evidente que esta não se trata de mera Corte de revisão.

O § 1º do artigo 896-A da CLT estabelece os parâmetros em que é possível reconhecer o interesse público no julgamento da causa e, por conseguinte, a sua transcendência, ao prever os indicadores de ordem econômica, política, jurídica e social.

Com relação ao critério político, este estará evidenciado nas hipóteses em que o Tribunal Regional de origem deixar de observar as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, as súmulas vinculantes do excelso Supremo Tribunal Federal, os acórdãos proferidos em incidente de recurso repetitivo ou em repercussão geral, bem como os verbetes jurisprudenciais desta colenda Corte Superior ou a sua jurisprudência atual, iterativa e notória.

No que concerne ao critério social, para a caracterização deste, a discussão veiculada no feito deve envolver direitos sociais constitucionalmente assegurados nos artigos 6º ao 11 da Constituição Federal.

O critério jurídico, por sua vez, estará configurado quando se tratar de questão nova em torno da interpretação da legislação federal ou, a despeito de a matéria não ser atual no âmbito desta Corte, ainda não haja pacificação do entendimento a seu respeito.

Por fim, o critério econômico demanda que o valor atribuído à causa ou à condenação seja considerado elevado para os fins da lei, suficiente para produzir reflexos gerais.

Na hipótese, considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa.

3 . MÉRITO

3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

A respeito do tema em epígrafe, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:

"(...)

A imputação de responsabilidade do Ente Público pelo inadimplemento por parte da contratada encontra suporte no art. 186 do Código Civil de 2002, que reputa ilícito o ato daquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem. Portanto, tal responsabilidade é subjetiva e advém da caracterização de culpa.

A contratação de uma empresa por meio de licitação, pregão ou outro método de escolha regulado por lei repele a culpa in eligendo, diante da ausência de discricionariedade do ato. No entanto, este procedimento não afasta a culpa in vigilando, quando a Administração Pública deixa de exigir da contratada a qualificação econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações ou quando não fiscaliza seu efetivo cumprimento.

Tais deveres encontram assento constitucional, conforme previsão do art. 37, XXI, da Carta Magna, e em legislação federal, consoante determinação dos arts. 58, II e 68, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93.

Importante deixar claro que, dentre as obrigações da contratada, encontram-se as decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, uma vez que, sem eles, não há como garantir o cumprimento do próprio contrato, pelo qual a Administração está obrigada a zelar.

Corolário lógico é que o ente público contratante tem o dever legal de exigir e fiscalizar, periodicamente, o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, sob pena caracterizar-se sua culpa in vigilando.

Não se trata de afastar a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, apenas de interpretá-lo em conjunto com os demais artigos da mesma lei e em conformidade com as disposições do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Com efeito, o art. 55, VI, da Lei 8.666/1993, traz como cláusula necessária de todo contrato administrativo aquela atinente às responsabilidades dos contratantes, dentre elas figurando a concernente aos encargos trabalhistas, pelo contratado, consoante art. 71. O art. 67, caput e § 1º da mesma lei reza que a execução do contrato deve ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, devendo esse representante anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com referida execução, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Já o art. 58, III, da Lei 8.666/1993, confere a prerrogativa à Administração Pública de fiscalizar a execução do contrato administrativo, o que inclui todas as cláusulas do instrumento firmado, dentre elas, por óbvio, aquela atinente ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas.

Assim, só se pode admitir a não responsabilização subsidiária quando a Administração cuidou, como lhe impõe a lei, da execução total do contrato, o que inclui tanto o cumprimento do objeto principal como o das obrigações daí advindas, como a de quitação dos encargos trabalhistas dos trabalhadores contratados pela empresa. Se não o fez, assume a responsabilidade de forma supletiva, por negligência, atuando com culpa in vigilando, o que atrai a incidência do art. 186 do Código Civil.

Frise-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada não desrespeita a Súmula Vinculante 10 do STF, nem a decisão prolatada na ADC nº 16. Isso porque não resulta, via transversa, na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem a observância do art. 97 da Constituição Federal.

Nesse trilhar, em 24.5.2011, o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011, conferiu nova redação à Súmula 331, acrescentando-lhe o inciso V, o qual estabelece que:"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(grifos nossos).

Ainda, conforme já dito alhures, há necessidade de observância da tese de repercussão geral fixada, pelo STF, no julgamento do RE 760.931, no sentido que não há transferência automática de responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados do contratado ao ente público contratante (tema 246).

No mais, é de relevância registrar que a SDI-1 do C.TST já se manifestou quanto ao ônus na omissão da fiscalização, no julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no qual foi fixada a tese de que"é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual".

No presente feito, o apelante apresentou documentos que comprovam que acompanhava o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada (ID. 15fe549 e ss.). Inclusive, restou demonstrado que houve rescisão unilateral do contrato e aplicação das penas de multa e de impedimento de licitar e contratar com a administração pública à 1ª ré, em razão dos descumprimentos contratuais constatados pela Fundação.

Foram juntados, dentre outros: contratos de prestação de serviço firmado com a 1ª ré; publicação, no diário oficial, da rescisão unilateral do contrato e da aplicação das sanções de multa e de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública; recibos de pagamento dos salários do reclamante; certidões de regularidade do FGTS; comprovante de recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outros.

Registro, por oportuno, que a única testemunha ouvida em audiência, trabalhou em benefício da Fundação somente nos primeiros meses do primeiro contratual imprescrito e suas declarações não são capazes de infirmar a documentação juntada com a defesa da ora apelante, que evidencia que ela honrou a sua obrigação de fiscalizar o contrato de prestação de serviços firmado.

Considerando que o recorrente se desincumbiu do ônus de provar ter exercido a prerrogativa fiscalizatória, inclusive quanto às obrigações trabalhistas devidas aos empregados desta da contratada, é forçoso reconhecer que a 2ª reclamada não atuou com culpa e, assim, não colaborou com o dano causado ao reclamante, não podendo ser responsabilizada.

Por todo o exposto, excluo a responsabilidade subsidiária da Fundação-reclamada pelos créditos deferidos ao autor, julgando improcedente a demanda em face da 2ª ré.

Como corolário, fica prejudicada a análise dos demais tópicos recursais.

Por fim, esclareço que deixo de condenar o reclamante, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em respeito à decisão proferida pelo STF, na ADI 5766, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT.

Reformo, nestes termos." (fls. 667/670) (grifou-se)

Inconformado, o reclamante interpôs recurso de revista. Argumentou, em síntese, que a segunda reclamada não promoveu uma fiscalização adequada do contrato com a primeira reclamada .

Apontou ofensa aos artigos , III e IV, , II e XXIII, , , XXXIII, 37, caput e § 6º, e 170, III, da Constituição Federal, 2º, 8º e 818 da CLT, 186 e 932 do CC, 373, II, do NCPC e 27, 55, 58, III, 66 e 67, 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93; Contrariedade à Súmula n. 331; Bem como divergência jurisprudencial .

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, o agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações declinadas no recurso de revista.

Sem razão.

Inicialmente, cumpre salientar que o reclamante atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa às fls. 758/760 .

Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.

A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática , a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.

Eis a redação da supracitada súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666 , de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).

Oportuno ressaltar que, para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que não pode haver mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16.

O entendimento constante da mencionada ADC foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE XXXXX (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), conforme se extrai da tese então fixada:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Após o julgamento do aludido leading case , constatou-se a existência de divergência de entendimento no STF quanto à distribuição do ônus probatório, o que ensejou o reconhecimento da repercussão geral da questão, no Tema 1118 - "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)".

Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova.

A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização.

Eis o teor de julgado proferido pela Primeira Turma do STF, em que examinada a questão:

"EMENTA: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"(Tema 246 da repercussão geral). 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Na mesma linha, as Rcls 36.958-AgR e 40.652-AgR, Primeira Turma. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público ora agravado encontra-se amparada exclusivamente na (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Deste modo, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux. 4. Agravo interno a que se nega provimento."

(Rcl 48371 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG XXXXX-02-2022 PUBLIC XXXXX-02-2022)

No mesmo sentido, transcrevo o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, em que determinada a suspensão de decisão da Justiça do Trabalho:

"Ora, entendo que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados, vez que o mero argumento de ausência de documentação não é suficiente para amparar a condenação subsidiária do ente público, sendo necessária a apresentação de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (Rcl 56648 MC, Relator Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 27/10/2022, Publicação 3/11/2022).

Nesse contexto, considerando que o STF, por meio de suas reclamações, define o alcance dos seus precedentes vinculantes, tem-se que a responsabilização subsidiária do ente público, em razão de este não ter comprovado a efetiva fiscalização, contraria o entendimento firmado no Tema 246, por configurar condenação automática.

Do entendimento firmado pelo STF, portanto, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa , caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo ). Também quando não procede à fiscalização do contrato, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora dos serviços (culpa in vigilando ).

Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC nº 16 e do RE XXXXX a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Corroboram essa compreensão os seguintes julgados desta Corte Superior:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO . Ante possível contrariedade à Súmula nº 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF. Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, registrando que, embora tenha havido fiscalização, considerou que esta foi ineficiente. Desse modo, a Corte de origem, ao condenar o ente público com base na mera ineficiência da fiscalização, atribuiu-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, item V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-XXXXX-41.2015.5.15.0111, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2018).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 333 DO TST E DO ART. 896, § 9º, DA CLT . RESSALVA DE ENTENDIMENTO DO RELATOR. A decisão regional foi proferida em sintonia com a iterativa, notória a atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que compete ao ente público tomador de serviços a demonstração da fiscalização completa, efetiva e eficaz quanto às verbas trabalhistas a cargo de prestadora de serviços e de que a condenação subsidiária com amparo na fiscalização ineficaz não equivale à presunção de culpa. Agravo conhecido e não provido"(Ag-AIRR-XXXXX-92.2019.5.01.0571, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 17/02/2023).

"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO PROVIDO. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO STF. ADC XXXXX/DF . 1. Confirma-se a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, para absolvê-lo da condenação como responsável subsidiário. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ao fundamento de que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz , dado o inadimplemento de diversas verbas trabalhistas, reconhecidas em Juízo. 3. Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF), de caráter vinculante, não subsiste a condenação da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, como responsável subsidiário, tão somente pelo prisma de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. Incidência da Súmula nº 331, V, do TST. Precedentes desta Primeira Turma. Agravo a que se nega provimento"(Ag-RR-XXXXX-29.2016.5.01.0227, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 17/02/2023).

"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMENTO . 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível violação do art. , II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST . Recurso de revista conhecido e provido"(RR-XXXXX-69.2014.5.04.0027, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/02/2023).

Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, ao comentarem o novo Código de Processo Civil, assim lecionam LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO no que diz respeito à repercussão geral:

"Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário (arts. 102, § 3.º, CF, e 1.035, CPC). A demonstração de repercussão geral da questão debatida no recurso extraordinário consiste em decisivo passo para construção de nosso processo justo (art. 5.º, LIV, CF), concretizando a um só tempo o direito fundamental à tutela jurisdicional prestada em prazo razoável (arts. 5.º, LXXVIII, CF, e 4.º, CPC) e a necessidade de racionalização da atividade judiciária. A função dessa técnica processual é selecionar os recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal. Somente os recursos em que a questão constitucional apresente repercussão geral devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito mediante adequada interpretação da Constituição. A unidade do direito que se busca com a atuação do Supremo Tribunal Federal é a unidade prospectiva e retrospectiva do direito – nessa, busca-se a compatibilização das decisões judiciárias; naquela, o desenvolvimento do direito brasileiro para que responda de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário aplica-se a todos os recursos extraordinários, independentemente da natureza da matéria neles versada (STF, Pleno, QO no Ag 664.567/ RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007, p. 37). (...)"(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado, 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.109)

Seguindo essa mesma orientação, no tocante à eficácia vinculante das decisões proferidas em regime de repercussão geral, preleciona o renomado autor LUIZ GUILHERME MARINONI:

"Como a questão constitucional com repercussão geral necessariamente tem relevante importância à sociedade e ao Estado, a decisão que a enfrenta, por mera consequência, assume outro status quando comparada às decisões que o Supremo Tribunal Federal antigamente proferia.

Esse novo status da decisão da Suprema Corte contém, naturalmente, a ideia de precedente constitucional obrigatório ou vinculante.

Decisão de questão constitucional dotada de repercussão geral com efeitos não vinculantes constitui contradição em termos. Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda assim, estas poderiam ser tratadas de maneira diferente pelos tribunais e juízes inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mais uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma do art. 102, § 3.º, que deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir - à luz do instituto da repercussão geral - unidade ao direito mediante a afirmação da Constituição.

Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante."(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. pp. 472-473).

No que diz respeito à necessidade de observância obrigatória das teses fixadas em regime de repercussão geral, trago à baila as seguintes decisões do excelso Supremo Tribunal Federal:

"(...).

A Suprema Corte tem superado decisões da Corte Superior da Justiça do Trabalho que inadmitem recursos de sua competência com fundamento na ausência do requisito relacionado i) a ‘reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica’ ( CLT, art. 896-A, caput) ou ii) à transcrição do trecho específico da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria que se pretende a revisão ( CLT, art. 896, § 1º-A, I) quando existente decisão do STF sobre o mérito do direito controvertido na origem de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como no caso dos autos.

Isso porque, não obstante o princípio da especialidade recomende a incidência da CLT no processo trabalhista, é certo que a sistemática da repercussão geral tem sua regulamentação no CPC e deve ser aplicada de maneira isonômica entre os órgãos do Poder Judiciário nacional, por regulamentar a competência do STF para solucionar, como última instância, matéria constitucional dotada de repercussão geral, competindo aos demais órgãos do Poder Judiciário a concretização da tese caso a caso.

Assim, na medida em que, na Justiça Especializada, o trâmite do processo na Corte Superior é instância necessária para viabilizar o acesso ao Supremo Tribunal Federal, nos processos em que se debata temática submetida à sistemática da repercussão geral pelo STF, o TST tem o dever de se manifestar fundamentadamente sobre a aplicação da tese firmada, sob pena de caracterizado, ipso facto, desrespeito à autoridade do STF.

Outrossim, ante a subsistência e repetitividade do debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao poder público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, sob a ótica do entendimento firmado no julgamento da ADC nº 16/DF (DJe de 9/9/11) e no Tema nº 246 da sistemática da repercussão geral (RE nº 760.931/DF, DJe de 12/9/17), reconheceu-se a repercussão geral no RE nº 1.298.647/SP-RG, oportunidade na qual o Supremo Tribunal Federal irá analisar a seguinte temática:

‘Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).’ (Tema nº 1118 da sistemática da repercussão geral)

Com efeito, o acórdão reclamado restou assim ementado:

‘AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL (NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 896, § 1.º-A, I E III, DA CLT). As razões recursais não desconstituem os fundamentos da decisão agravada. Agravo não provido.’

Com essas ponderações, e considerando que i) a matéria controvertida no Processo TST-Ag-AIRR-XXXXX-23.2019.5.02.0402 diz respeito à temática solucionada pelo STF no Tema 246 da repercussão geral e à temática cuja repercussão geral foi reconhecida no RE nº 1.298.647/SP-RG e ii) que o TST negou provimento ao debate proposto em recurso de sua competência, em razão da petição não atender adequadamente ao disposto no art. 896, I a III, do § 1º-A da CLT, entendo que está caracterizado o desrespeito à autoridade do STF, tal como que permanece competência dessa Suprema Corte a ser preservada na via reclamatória a fim de produzir segurança jurídica compatível com a função do Poder Judiciário e a cultura de precedentes vinculantes reforçada com a edição da EC nº 45/2004 e a instituição da repercussão geral. (Rcl 49408, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgamento: 21/09/2021, publicação: 22/09/2021)

"(...).

Uma vez que o distinguish que orienta a solução na decisão agravada funda-se em razões com as quais fiquei vencido no julgamento da Rcl nº 39.857 e atento ao princípio da colegialidade, ressalvo meu entendimento e reconsidero a decisão agravada, passando à análise do caso concreto de acordo com o entendimento majoritário da Primeira Turma.

No caso, a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública à época dos fatos está fundamentada na Súmula XXXXX/TST decorrente da ausência de fiscalização de empresa por ela contratada (S A CONSULTORIA NA ADMINISTRACAO DE EMPRESAS LTDA), a qual deixou de efetuar o pagamento de verbas trabalhistas devidas ao seu empregado, João Carlos Gonçalves Silva, sem que houvesse provas de que a reclamante teria retido a importância devida.

Verifico, assim, que o debate se circunscreve ao ônus da entidade da Administração Pública na demonstração da fiscalização do contrato relativamente à regularidade trabalhista da empresa prestadora de serviços por si contratada e, nessa medida, está compreendido na temática do Tema 1118 RG, reconhecida em razão da subsistência e repetitividade do debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao poder público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, sob a ótica do entendimento firmado no julgamento da ADC nº 16/DF (DJe de 9/9/11) e no Tema nº 246 da sistemática da repercussão geral (RE nº 760.931/DF, DJe de 12/9/17).

No RE nº 1.298.647/SP-RG (vinculado ao Tema nº 1118 RG), o STF irá analisar a seguinte temática:

‘Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).’ (Tema nº 1118 da sistemática da repercussão geral).

Com a sistemática da repercussão geral, a competência do STF para julgar a matéria constitucional é exercida pelo Plenário no representativo da controvérsia (RE nº 1.298.647/SP-RG – Tema 1118), competindo aos demais órgãos do Poder Judiciário a concretização do precedente, mediante juízo de adequação da ratio decidendi do STF nos processos de matéria constitucional idêntica.

Portanto, entendo que julgar, em sede reclamatória, a alegada violação à autoridade do STF por decisão fundada em temática relacionada ao ônus da prova do Poder Público para comprovar a fiscalização do contato administrativo de terceirização de serviços, constitui, em alguma medida, subversão à sistemática da repercussão geral; cabendo ao STF, na via reclamatória, sobrestar o capítulo de decisão relacionada à responsabilidade subsidiária do poder público pelo adimplemento das verbas trabalhistas, a fim de preservar a segurança jurídica compatível com a função do Poder Judiciário e a cultura de precedentes vinculantes reforçada com a edição da EC nº 45/2004 e a instituição da repercussão geral.

(...).

Ressalte-se que a Suprema Corte tem superado decisões da Corte Superior da Justiça do Trabalho que inadmitem recursos de sua competência com fundamento na ausência do requisito relacionado i) a ‘reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica’ ( CLT, art. 896-A, caput) ou ii) à transcrição do trecho específico da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria que se pretende a revisão ( CLT, art. 896, § 1º-A, I) quando existente decisão do STF sobre o mérito do direito controvertido na origem de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como no caso dos autos.

Nessa medida, entendo que o princípio da primazia da solução de mérito (art. 4º do CPC) deve prevalecer nos casos em que se impõe ao TST a observância de tese de repercussão geral.

Com essas ponderações, reconsidero a decisão anterior e nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelos débitos trabalhistas. de empresa prestadora de serviços." (Rcl 44580-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgamento: 26/10/2022, publicação: 27/10/2022)

Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais.

Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em sintonia com a decisão do STF, afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, porquanto não demonstrada, efetivamente, a sua conduta culposa.

A referida decisão, como visto, se encontra em conformidade com o entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16 e do RE XXXXX (Tema 246), bem como na Súmula nº 331, V, o que obsta o conhecimento do recurso de revista.

Desse modo, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – reconhecer a transcendência da causa; II - negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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