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15 de Julho de 2024
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    Tribunal Superior do Trabalho TST: AIRR XXXXX-33.2016.5.11.0008 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 26 dias

    Detalhes

    Processo

    Órgão Julgador

    6ª Turma

    Publicação

    Julgamento

    Relator

    Augusto Cesar Leite De Carvalho

    Documentos anexos

    Inteiro Teor7e6c9f796a4e5180d557b9cc739e883b.pdf
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    Inteiro Teor

    A C Ó R D Ã O

    (6ª Turma)

    GMACC/asc/psc/ccam

    I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOLIDÁRIA. FIEAM E CIEAM. AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DE TRANSCENDÊNCIA. A recorrente requer a responsabilização solidária ou subsidiária da FIEAM e da CIEAM, sob o argumento de estas terem participado da constituição e da administração da Reclamada enquanto membros do conselho administrativo. Aponta violação ao § 2º do art. da CLT; arts. 50 do Código Civil e aos 28, §§ 2º a , do CDC. Não obstante as alegações da reclamante, ela não impugnou pontualmente todos os fundamentos do acórdão regional, especialmente a premissa de que seria indevida a responsabilidade subsidiária das empresas FIEAM e CIEAM, porquanto, no caso em tela, não se discute grupo econômico, e as referidas empresas não foram tomadoras dos serviços prestados pelo autor. Incidência do art. 896, § 1º-A, III, da CLT e da Súmula 422, I, do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido .

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA. DIRETORA EXECUTIVA DA FUCAPI. QUESTÃO FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DE TRANSCENDÊNCIA. A recorrente pugna pela responsabilização da diretora presidente da FUCAPI. Em síntese , alega desvio de finalidade, abuso de personalidade e atos de má gestão, em afronta aos artigos 50 do Código Civil e 28, §§ 2º a , do CDC. O Regional, soberano no exame do conjunto fático - probatório dos autos, mantendo a sentença, asseverou que não houve comprovação de atos de gestão temerários e abusivos, que pudessem ensejar a responsabilidade da Diretora Executiva da Reclamada FUCAPI, a qual não é sócia da empresa, mas apenas empregada. Para se chegar à conclusão pretendida pela reclamante, de desvio de finalidade, abuso de personalidade e atos de má gestão da referida diretora, necessário seria o reexame do conjunto fático - probatório dos autos, procedimento vedado nos termos da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido.

    II) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS – SUFRAMA . RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida.

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-33.2016.5.11.0008 , em que são Agravantes e Agravados ERLEM BRILHANTE CARNEIRO AMAZONAS e SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS - SUFRAMA e são Agravados FUCAPI - FUNDAÇÃO CENTRO DE ANÁLISE, PESQUISA E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E OUTRO , CENTRO DA INDÚSTRIA DO ESTADO DO AMAZONAS - CIEAM e FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO AMAZONAS - FIEAM.

    Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão mediante a qual se denegou seguimento aos recursos de revista da reclamante - Erlem Brilhante Carneiro Amazonas e da Superintendência da Zona Franca De Manaus - SUFRAMA .

    Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

    Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista da entidade pública foram apresentadas pela reclamante .

    O Ministério Público do Trabalho preconiza pelo prosseguimento do feito .

    É o relatório.

    V O T O

    I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

    1 – CONHECIMENTO

    Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

    2 – MÉRITO

    O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista da reclamante, por meio da decisão, in verbis :

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisao publicada em 05/03/2018 - id. FC767B7; recurso apresentado em 15/03/2018 - id. 613edef).

    Regular a representação processual (id. ab9acbb).

    Concedidos à parte recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme sentença (id. c11ab62), nos termos da OJ 269 da SDI-I do TST, dispensando-a do preparo recursal.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária .

    Alegação (ões):

    - violação à legislação infraconstitucional: Consolidação das Leis do Trabalho, artigo , § 2º; Código Civil, artigo 50; Código de Defesa do Consumidor, artigo 28, § 2º ao 5º; Código Civil, artigo 990.

    - divergência jurisprudencial: folha 10 (2 arestos); folha 11 (2 arestos); folha 12 (2 arestos); folha 18 (3 arestos); folha 19 (3 arestos); folha 20 (1 aresto); folha 21 (2 arestos); folha 22 (1 aresto).

    Sustenta que os Litisconsortes FIEAM e CIEAM participam na constituição e administração da Reclamada enquanto membros do conselho administrativo.

    Pugna pela condenação solidária ou subsidiária pelas obrigações sociais inadimplidas pela sociedade, por observância ao artigo 990 do Código Civil.

    Alternativamente, aduz que, se não fosse o caso de responsabilidade solidária, os Litisconsortes cometeram fraude e ilegalidade à legislação trabalhista quando deixaram à mingua essa massa de empregados sem receber qualquer valor a título de verbas rescisória, excedendo indiscutivelmente os limites e os fins econômicos e sociais da atividade empresarial, mesmo a Reclamada não tendo fim econômico, razão pela qual atrai a incidência da regra contida nos artigos 1875 e 9276 do CC e, por configurada a sua culpa, deve responder subsidiariamente.

    Sobre a responsabilidade da diretora presidente da reclamada, alega que, em atos de má gestão e abuso de personalidade, num só ato, demitiu 71 empregados sem lhes pagar um centavo sequer.

    Assim, requer seja dado provimento ao recurso de revista para que sejam responsabilizados solidariamente e mantidos na lide como Litisconsorte, as pessoas jurídicas de FIEAM e CIEAM e a pessoa física da então Diretora Presidente e responsável pela gestão da Reclamada; caso, não seja a hipótese de responsabilidade solidária, que sejam condenados subsidiariamente .

    Consta no v. acórdão (id. aeae57d):

    ‘(...)’

    A Lei 13.015/2014 impõe a observância de requisitos específicos para o conhecimento do recurso de revista.

    Dessa forma, inviável o seguimento do recurso quanto à responsabilidade subsidiária da FIEAM e CIEAM , uma vez que a parte recorrente transcreveu o teor quase integral da decisão guerreada dentro do tópico recorrido, o que não supre a exigência do referido dispositivo legal, que requer a indicação do trecho específico da decisão que consubstancia o prequestionamento da matéria .

    Também inviável a análise do recurso no tópico da responsabilidade solidária (ou subsidiária) de Diretora Executiva , por força do art. 896,§ 1º-A, I, da CLT, considerando que a parte recorrente transcreveu o inteiro teor da decisão guerreada dentro do tópico recorrido.

    Não obstante, a Turma sequer adotou tese sobre as matérias à luz dos dispositivos invocados pela parte recorrente. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula 297 do TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista .

    Publique-se e intime-se" (fls. 692-695; destaquei).

    Em agravo de instrumento, a reclamante ataca os fundamentos da decisão denegatória.

    A decisão regional foi publicada após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

    "Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

    § 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

    I - econômica, o elevado valor da causa;

    II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

    III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

    IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

    § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

    § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

    § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

    § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

    § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

    Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

    "Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

    Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.

    2.1 - RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA

    Consta do acórdão recorrido em relação ao tema:

    "2.1. Responsabilidade subsidiária da FIEAM e CIEAM :

    Argumenta, a reclamante, que os litisconsortes FIEAM e CIEAM devem ser responsabilizados solidariamente pelas obrigações impostas na sentença, considerando que os mesmos participaram da constituição da reclamada FUCAPI , e também participam da administração da mesma, na qualidade de membros do conselho administrativo.

    No recurso, repisa a tese de que os litisconsortes fazem parte do Conselho Diretor da reclamada FUCAPI, nos termos do artigo 14 do Estatuto, os quais tem poderes para deliberar sobre todos os assuntos de interesse do reclamado, sendo, assim, responsáveis pelos débitos trabalhistas do real empregador. Aduz que a questão assemelha-se a uma ‘ desconsideração da personalidade jurídica da empresa ’, pois requerida a responsabilidade pessoal dos ‘sócios’ da reclamada , no caso, os membros do conselho de uma associação sem fins lucrativos.

    Todavia, ratificando os fundamentos do juízo monocrático, não merecem guarida as pretensões, uma vez que a autora não postulou a responsabilidade solidária dos litisconsortes em razão de um pretenso grupo econômico, mas sim restringiu o pedido a uma responsabilização subsidiária, que também não merece prosperar, considerando que os litisconsortes não eram tomadores dos serviços da reclamada .

    O fundamento para a responsabilização subsidiária seria a ocorrência de uma eventual terceirização dos serviços, o que inocorreu na espécie, e assim não há que se impor uma responsabilização dos litisconsortes, que não se beneficiaram da mão-de-obra da reclamante .

    Vale registrar, oportunamente, que, diversamente do esposado no apelo, temos que a mera participação em órgãos deliberativos não atrai a responsabilidade pelo passivo trabalhista de associação/fundação. A responsabilidade civil, no caso, decorreria da existência de uma relação triangular e calcada na figura do tomador dos serviços, na forma do entendimento consagrado na Súmula 331 do TST, o que, como já se disse, não ocorreu no vertente caso.

    Portanto, nego provimento ao recurso obreiro no particular, mantendo a rejeição do pedido" (fls. 623-624; destaquei).

    A recorrente requer a responsabilização solidária ou subsidiária da FIEAM e da CIEAM, sob o argumento de estes terem participado da constituição e da administração da reclamada enquanto membros do conselho administrativo. Aponta violação ao § 2º do art. da CLT; arts. 50 do Código Civil e 28, §§ 2º a , do CDC. Requer , alternativamente, a responsabilização subsidiária, com base nos artigos 187 e 927 do CC, sob o argumento de haver configuração de culpa.

    A Corte Regional entendeu que ao caso não incide a Súmula 331 do TST , por não haver terceirização, conforme trecho, in verbis :

    "....uma vez que a autora não postulou a responsabilidade solidária dos litisconsortes em razão de um pretenso grupo econômico, mas sim restringiu o pedido a uma responsabilização subsidiária , que também não merece prosperar, considerando que os litisconsortes não eram tomadores dos serviços da reclamada.

    (...)

    Vale registrar, oportunamente, que, diversamente do esposado no apelo, temos que a mera participação em órgãos deliberativos não atrai a responsabilidade pelo passivo trabalhista de associação/fundação. (...)" (fls. 661-662).

    Não obstante as alegações da reclamante, ela não impugnou pontualmente todos os fundamentos do acórdão regional, especialmente a premissa de que seria indevida a responsabilidade subsidiária das empresas FIEAM e CIEAM, porquanto, no caso em tela, não se discute grupo econômico, e as referidas empresas não foram tomadoras dos serviços prestados pelo autor. Incidência o art. 896, § 1º-A, III, da CLT e da Súmula 422, I, do TST.

    Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela.

    Prejudicado o exame dos critérios de transcendência da causa, negar provimento ao agravo de instrumento no particular.

    2.2 - RESPONSABILIDADE CIVIL DE DIRETORA PRESIDENTE DA FUCAPI

    "2.2. Responsabilidade civil de Diretora Presidente da Reclamada

    Diversamente do exposto no recurso, não merece prosperar o pleito de responsabilização da Diretora Executiva da Reclamada FUCAPI .

    Isso porque referida Diretora é também empregada da reclamada , não intervindo na fundação dessa, não existindo amparo legal para a responsabilização em face de outro empregado . Sendo empregada, subordinada a outras figuras diretivas, não pode ser responsabilizada, sujeito aos riscos da atividade econômica, que é do empregador, sem se olvidar que a mesma não era a tomadora dos serviços da reclamante.

    Não se vislumbra, ainda, que os atos de gestão da Senhora Isa Assef dos Santos foram temerários e abusivos, como pretendia ser reconhecido pela reclamante.

    A questão da revelia e confissão, arguída na audiência e renovada no recurso, também não merece prevalecer, pois, conforme asseverado pelo juízo de origem, a litisconsorte juntou ao autos uma procuração (Id 551f989) em que outorga poderes amplos de representação a Nildo Palheta Pereira, o qual compareceu à sessão.

    Inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 377 do TST, já que não se trata de empregador da reclamante, mas sim pessoa física chamada à lide para fins de responsabilização .

    Nego provimento " (fls. 617;623-625; destaquei).

    A recorrente pugna pela responsabilização da Diretora Presidente da FUCAPI, em síntese sob o argumento de desvio de finalidade, abuso de personalidade e atos de má gestão, em afronta aos artigos 50 do Código Civil e 28, §§ 2º a , do CDC.

    À análise .

    O Regional, soberano no exame do conjunto fático probatório dos autos, mantendo a sentença, asseverou que não houve comprovação de atos de gestão temerários e abusivos, que pudessem ensejar a responsabilidade da Diretora Executiva da Reclamada FUCAPI, a qual não é sócia da empresa, mas apenas empregada. Para se chegar à conclusão pretendida pela reclamante, de desvio de finalidade, abuso de personalidade e atos de má gestão da referida diretora, necessário seria o reexame do conjunto fático probatório dos autos, procedimento vedado nos termos da Súmula 126 do TST.

    Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela.

    Prejudicado o exame de transcendência, nego provimento ao agravo de instrumento.

    II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS - SUFRAMA

    1 – CONHECIMENTO

    Conheço do agravo de instrumento, visto que regularmente interposto.

    Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017.

    2 – MÉRITO

    O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso da SUFRAMA, conforme decisão, in verbis :

    "Recurso de: SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    O v. acórdão foi publicado no dia 05/03/2018 - id. FC767B7. Todavia, considerando que a parte recorrente somente tomou ciência do acórdão em 12/03/2018, conforme se observa na aba ‘Expedientes’ do Sistema PJe, tempestivo o recurso interposto em 13/04/2018 - id. 677a033 .

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

    Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova .

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, caput ; artigo 37, inciso XXI; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

    - violação à legislação infraconstitucional: Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

    - divergência jurisprudencial: folha 4 (1 aresto); folha 6 (1 aresto).

    - Afronta à ADC nº 16 STF.

    Sustenta que não tendo sido demonstrada qualquer falha da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo , não pode ser imputada ao ente estatal a responsabilidade pelo pagamento dos valores devidos exclusivamente pelo particular, razão pela qual busca a reforma do julgado.

    Aduz que cabe ao empregado comprovar que a Administração Pública, enquanto tomadora de serviço, foi negligente e escolheu mal ou não fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços celebrado, ônus do qual o recorrido não se desincumbiu.

    Consta no v. acórdão (id. aeae57d):

    ‘(...)’

    A Lei 13.015/2014 impõe a observância de requisitos específicos para o conhecimento do recurso de revista.

    No presente caso, a parte recorrente não cumpriu com a nova regra contida na legislação consolidada e, desta forma, inviável a análise do presente recurso, uma vez que, ao expor as razões do pedido de reforma, não impugnou todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida (art. 58, III, e 67, caput e § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93), nos termos do art. 896,§ 1º-A, III da CLT.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista " (fls.695-698; destaquei)

    Em agravo de instrumento a SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS – SUFRAMA ataca os fundamentos da decisão denegatória. Alega usurpação da competência do TST. Violação da Súmula 331 do TST.

    Consta do acórdão recorrido, no tema:

    "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇO . Impõe-se a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, na contratação licitatória, quando ocorrida à inadimplência dos direitos trabalhistas devidos a Reclamante, sem exceção, face à configuração da culpa in eligendo e culpa in vigilando , consoante disposto na Súmula n. 331, IV, V e VI do TST. Recurso improvido.

    (...)

    1.2. Mérito: da responsabilidade subsidiária :

    Alega, a recorrente, que não detém qualquer responsabilidade subsidiária, conforme reconhecido na sentença, sobre os pleitos lá deferidos, já que: (a) não é mantenedora nem faz parte do conselho diretor da reclamada FUCAPI, a real empregadora da obreira, consoante cópia do estatuto da FUCAPI juntado aos autos, registrado em agosto/2006, e cópia da ata de reunião do Conselho Diretor de setembro de 2004; (b) a reclamante não fez prova de suas alegações, nos termos do artigo 818 da CLT, de que a recorrente fizesse parte do conselho diretor da reclamada FUCAPI; (c) seria inaplicável, no caso, a Súmula 331 do TST, pois a reclamante nunca prestou serviços em favor da SUFRAMA , que nunca fora a tomadora de seus serviços , sendo que não há contrato administrativo celebrado entre a SUFRAMA e a FUCAPI ; (d) era ônus da reclamante a demonstração da culpa do ente público na responsabilização no caso de terceirização, do qual não se desincumbiu .

    Sem razão, entendo .

    Analisando as razões de decidir do juízo a quo sobre o tema, vê-se que está amparada no entendimento da Súmula 331, item IV e V, do TST , a qual prevê a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quando há inadimplência do empregador quanto às obrigações trabalhistas e conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviço como empregadora.

    Com efeito, em 24/11/2010, o STF ratificou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ( Lei de Licitações), que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos.

    O Pretório Excelso, na oportunidade, expressamente ressalvou que ‘ o eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública, por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular . ’(Acórdão ADC 16 - 24/11/2010 - fl.36).

    O STF esclareceu na ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que o TST deveria, a partir de então, analisar caso a caso as ações para, com base em outras normas, reconhecer a responsabilidade do Poder Público.

    Diante disso, em maio de 2011, o TST procedeu à revisão da Súmula nº 331, para adequá-la ao entendimento do STF alterando a redação do item IV e incluindo os itens V e VI, nos seguintes termos:

    SÚM 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res . 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (...)

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifou-se).

    Feitas as proposições acima, e analisando o conjunto probatório, entendo escorreito o entendimento estatuído na sentença de responsabilidade subsidiária do ente público . Senão vejamos.

    O fundamento elencado pela reclamante para a responsabilização da recorrente diz respeito à tese de que a mesma foi a fundadora e mantenedora da reclamada FUCAPI, que, de fato, empregou a reclamante, conforme contratos e CTPS juntados aos autos. Sendo, assim, a recorrente, parte do conselho diretor da reclamada, ‘com poderes para deliberar sobre todos os assuntos de interesse do reclamado’, tem responsabilidade subsidiária sobre os pleitos da presente ação.

    Conforme delineado na sentença, a empregadora da obreira, FUCAPI, prestava serviços à recorrente, de forma inconteste, sendo, por conseguinte, a tomadora de serviços da reclamante .

    Nesse contexto, competia ao ente público , quando pleiteado em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa ‘ in vigilando ’ da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo .

    No caso em tela, o recorrente não aponta qualquer elemento ou indício no sentido de que cumpriu a obrigação legal que lhe é imposta, nos termos dos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. Portanto, configurada a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa ‘ in vigilando ’), razão pela qual é atribuída a responsabilidade subsidiária ao ente público .

    Competia ao ente público, através de seu representante, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços, como o de exigir à comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, salários em sentido estrito, depósitos do FGTS, observância das normas de segurança e medicina do trabalho, jornada de trabalho prevista no art. , XIII, da Constituição Federal, entre outras medidas .

    Cabia, ainda, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal, todavia, denota-se que o ente público ficou inerte com relação ao adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços.

    Ainda que se admita que houvesse diligência na escolha, é certo que assim não procedeu o Litisconsorte quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada. E, se assim não fosse à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços prescinde da configuração da culpa, em qualquer das suas modalidades, e funda-se na existência do risco, que se justifica no fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pelo trabalhador.

    Independentemente da regularidade e legalidade do contrato de prestação de serviços, deve subsistir a condenação subsidiária do Recorrente, sem que isso implique qualquer mácula ao disposto nos artigos , caput e II, 37, § 6º e 97 da CF/88 e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

    Nesse diapasão, a responsabilidade do Recorrente, reconhecida como subsidiária, é em decorrência da aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, V e VI do TST, na qual prevê a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive de entes públicos, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

    Assim, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença no particular " (fls.617, 620-623; destaquei).

    Conforme já ressaltado, o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

    "Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

    § 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

    I - econômica, o elevado valor da causa;

    II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

    III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

    IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

    § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

    § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

    § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

    § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

    § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

    Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou recentemente novo Regimento Interno - RITST, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

    "Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

    Inegável, portanto, a subsunção do recurso que se pretende ver processado aos termos da referida lei.

    No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica .

    Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

    In casu , a recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte, além de divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

    Passo ao exame da questão de fundo .

    Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços.

    É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl XXXXX/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl XXXXX/GO, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl XXXXX/MA, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).

    Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública – que terceiriza – quando incorre em culpa in vigilando . Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.

    Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário XXXXX e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

    Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

    "Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl XXXXX/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl XXXXX/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl XXXXX/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."

    Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória – referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública – a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.

    Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE XXXXX, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE XXXXX, havia adotado a tese seguinte:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93."

    Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

    "Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’.

    Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos –, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."

    Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".

    A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento".

    O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade".

    Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: XXXXX MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG XXXXX-09-2014 PUBLIC XXXXX-09-2014.)

    Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

    O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.

    Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

    "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

    § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

    Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."

    E quando a efetividade de qualquer direito fundamental – ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais – reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:

    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA XXXXX/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: XXXXX RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)

    São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.

    Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis :

    "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI . ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Tóffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)

    A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-XXXXX-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-XXXXX-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-XXXXX-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-XXXXX-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.

    O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.

    A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:

    "EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 35907 AgR. Relator (a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)

    No caso concreto, o Regional considerou caracterizada a culpa in vigilando da entidade, atribuindo-lhe o ônus probatório acerca da efetiva fiscalização.

    Destaca-se o seguinte trecho do acórdão recorrido:

    "Nesse contexto, competia ao ente público , quando pleiteado em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa ‘ in vigilando ’ da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo .

    No caso em tela, o recorrente não aponta qualquer elemento ou indício no sentido de que cumpriu a obrigação legal que lhe é imposta, nos termos dos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. Portanto, configurada a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa ‘ in vigilando ’), razão pela qual é atribuída a responsabilidade subsidiária ao ente público.

    Competia ao ente público, através de seu representante, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços, como o de exigir à comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, salários em sentido estrito, depósitos do FGTS , observância das normas de segurança e medicina do trabalho, jornada de trabalho prevista no art. , XIII, da Constituição Federal, entre outras medidas" (fl. 623).

    Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que a Administração Pública contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando , exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada.

    Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando , em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

    Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento.

    ISTO POSTO

    ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) julgar prejudicado o exame de transcendência do recurso da reclamante, em seus temas , e negar provimento ao agravo de instrumento; II) reconhecer a transcendência política e jurídica e negar provimento ao agravo de instrumento da SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS.

    Brasília, 19 de junho de 2024.

    Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

    AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

    Ministro Relator

    Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tst/2568128792/inteiro-teor-2568128796

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