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19 de Junho de 2024
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-16.2012.5.04.0012 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 7 anos

    Detalhes

    Processo

    Órgão Julgador

    1ª Turma

    Publicação

    Julgamento

    Relator

    Walmir Oliveira da Costa

    Documentos anexos

    Inteiro TeorTST_RR_12931620125040012_8460a.rtf
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    Inteiro Teor

    A C Ó R D Ã O

    (1ª Turma)

    GMWOC/pv/er

    RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E VARIÁVEL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE.

    1. Conquanto a Constituição da República, por meio do art. 7º, XXVI, prestigie a pactuação coletiva, impõe-se que os instrumentos autônomos observem as normas de ordem pública que garantem direitos mínimos dos trabalhadores.

    2. Na hipótese, observa-se que a jornada de trabalho "móvel e variável", prevista nos instrumentos coletivos, importa, efetivamente, em transferência ao empregado dos riscos econômicos da atividade. Isso porque tal prática submete o trabalhador ao puro alvitre da empresa no tocante à jornada a ser efetivamente cumprida, conforme a variação de movimento dos estabelecimentos comerciais da reclamada, exigindo-se que o empregado fique à disposição empresarial por 44 horas semanais, mas podendo, por decisão exclusiva da empregadora, laborar - e obter remuneração - por qualquer período entre o máximo e o mínimo de 8 (oito) horas por semana.

    3. Os preceitos protetivos do Direito do Trabalho não autorizam que o empregado se submeta, para mera salvaguarda do empregador contra as naturais oscilações de demanda produtiva, à incerteza da jornada de trabalho e da remuneração a ser percebida, em evidente prejuízo à sua vida particular e sua saúde financeira.

    4. A prática em questão constitui evidente fraude à legislação trabalhista, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT. Precedentes.

    Recurso de revista conhecido e provido.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-16.2012.5.04.0012, em que é Recorrente JEAN LUCAS SOARES PEREIRA e Recorrida ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

    O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante acórdão às fls. 428-439, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada e negou provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante.

    O reclamante interpõe recurso de revista às fls. 442-446, com fundamento no art. 896, a, da CLT.

    Despacho de admissibilidade às fls. 574-578.

    Sem contrarrazões, conforme certificado à fl. 581.

    Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, conforme art. 83 do Regimento Interno do TST.

    É o relatório.

    V O T O

    CONHECIMENTO

    Satisfeitos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, passo ao exame dos requisitos intrínsecos.

    HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E VARIÁVEL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE

    O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no que interessa, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para absolvê-la do pagamento de horas extras. Assinalou, às fls. 432-436, verbis:

    A sentença condenou a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras, consideradas como tais as excedentes a 6 horas diárias e 36 semanais, limitadas a 1 hora por dia (limite da inicial), com base nas seguintes jornadas: a) de maio a dezembro de 2011, das 15h30min às 21h45min, com 30 minutos de intervalo, prorrogando a jornada até as 22h30min, durante dois dias no decorrer de cada semana; b) em janeiro de 2012, conforme controle de ponto de fl. 85; c) de fevereiro a março de 2012, das 8h30min às 16h, com 1 hora de intervalo.

    A reclamada recorre. Alega que a jornada variável, adotada no contrato de trabalho e considerada nula pela sentença, não traz nenhum prejuízo ao trabalhador. Sustenta que o reclamante não comprovou a realização de horas extras.

    Ao exame.

    O reclamante foi admitido pela reclamada em XXXXX-05-2011, para trabalhar como atendente de restaurante, com salário de R$ 2,74 por hora trabalhada (fls. 61-64). Foi despedido sem justa causa em XXXXX-03-2012, com avisoprévio indenizado (fl. 65).

    Na petição inicial, o reclamante alegou que prorrogava a jornada contratual (das 15h30min às 21h45min, com 30 minutos de intervalo intrajornada) habitualmente em 30 minutos cerca de duas vezes por semana. Aduziu que nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2012 (durante as férias escolares), trabalhou das 8h45min às 16h, com 1 hora de intervalo, postulando o pagamento como extras das horas excedentes a 5 horas e 45 minutos por dia ou 1 hora extra por dia.

    A reclamada, na defesa (fls. 45-58), impugnou a alegação do reclamante de que fazia jus à jornada de 5 horas e 45 minutos ou 6 horas. Afirmou que o trabalhador foi contratado para realizar jornada variável, nunca ultrapassando 6 ou 7 horas. Sustentou que as horas extras trabalhadas foram pagas.

    O contrato de trabalho firmado entre as partes dispõe o seguinte acerca da carga horária, na Cláusula II:

    "A duração normal semanal do trabalho do (a) CONTRATADO (A) será móvel e variável, mas não terá duração superior ao limite de 44 (quarenta e quatro) horas, nem inferior ao mínimo de 8 (oito) horas, devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência do início de cada semana, observados sempre os limites mínimos legais de 11 (onze) horas consecutivas de descanso entre uma jornada e outra de trabalho (...)

    PARÁGRAFO PRIMEIRO

    Em nenhuma hipótese as horas trabalhadas até o limite normal diário de 8 (oito) horas serão computadas e pagas como horas extraordinárias e como tal remuneradas. Somente as horas de trabalho que excederem à oitava diária ou à quadragésima quarta semanal, ou aquelas laboradas em dias feriados ou domingos, sem concessão de folga compensatória, serão computadas e pagas como extraordinárias, com os acréscimos devidos.

    (...)" (fl. 61)

    A sentença julgou nula a cláusula, pelos seguintes fundamentos:

    "Inicialmente, observo que o contrato de trabalho do reclamante (fls. 61/64) prevê jornada de trabalho" móvel e variável ", limitada a 8 horas diárias e 44 semanais. Dispõe o contrato também que"a jornada de trabalho poderá ser ajustada em qualquer horário, tanto diurno quanto noturno ou misto ...".

    Logo numa primeira análise já fica evidente que a referida cláusula contratual é nula de pleno direito, pois contrária aos princípios e normas que regem o direito do trabalho, uma vez que concedem ao empregador o poder de alterar ao seu bel prazer o horário de trabalho do funcionário, inclusive quanto à alternância de turnos de trabalho, ampliando o jus variandi empresarial de forma irrestrita, em clara afronta ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva previsto no artigo 468 da CLT.

    Não bastasse o exposto, a fixação de jornada de trabalho móvel e variável representa prática ilícita e nula por força dos artigos 2º da CLT, na medida em que transfere ao trabalhador os riscos do empreendimento, obrigando-o a ficar à disposição do empregador a qualquer hora do dia ou da noite, mediante comunicação com apenas alguns dias de antecedência."

    Com a devida vênia do r. entendimento da sentença, a cláusula contratual em comento garante ao trabalhador, mesmo com jornada variável, uma jornada mínima de 8 horas, que poderá oscilar dentro da semana, observada a carga horária máxima de 44 horas. Na verdade, ela garante um patamar mínimo salarial ao trabalhador, correspondente à jornada de 8 horas (o que não foi objeto de pedido na inicial).

    O fato de a reclamada admitir na defesa que o trabalhador nunca laborou mais de 6 ou 7 horas não afasta a aplicação da cláusula, que estabelece previsão expressa de garantia de uma jornada de oito horas, observada uma carga semanal de 44 horas. O direito que resultaria ao trabalhador do cumprimento de jornada inferior à garantida na cláusula seria o pagamento das diferenças salariais, o que, como já referido, não foi postulado.

    Considerando que a jornada de trabalho arbitrada pela sentença não extrapola 8 horas, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento de adicional de horas extras.

    No recurso de revista, o reclamante afirmou que a jornada de trabalho móvel e variável, firmada mediante norma coletiva, é nula de pleno direito, pois sujeita o empregado a uma determinação arbitrária da quantidade de horas de trabalho, trazendo prejuízos a sua vida privada. Aponta ofensa aos arts. 122 do Código Civil, 4º, caput, 9º, 58 e 59 da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal. Traz julgado à colação.

    À análise.

    Cinge-se a controvérsia à validade de cláusula inserta em convenções coletivas de trabalho, autorizando a adoção da chamada "jornada móvel e variável" de trabalho, consistente em uma carga semanal jamais superior a 44 horas, porém com variações na duração diária do trabalho, entre 2 (duas) e 8 (oito) horas, ao interesse da empregadora, remunerando-se o empregado somente conforme a quantidade de horas efetivamente trabalhada.

    Conquanto a Constituição da República, por meio do art. 7º, XXVI, prestigie a pactuação coletiva, impõe-se que os instrumentos autônomos observem as normas de ordem pública que garantam direitos mínimos aos trabalhadores.

    Na hipótese, observa-se que a jornada prevista nos instrumentos normativos importa, efetivamente, em uma transferência ao empregado dos riscos econômicos da atividade. Isso porque tal prática submete o trabalhador ao puro alvitre da empresa no tocante à jornada a ser efetivamente cumprida, conforme a variação de movimento dos estabelecimentos comerciais da reclamada, exigindo-se que esteja à disposição empresarial por 44 horas semanais, mas podendo, por decisão exclusiva da empregadora, laborar - e obter remuneração - por qualquer período entre o máximo e o mínimo de 8 (oito) horas por semana.

    Com efeito, os preceitos protetivos do direito do trabalho não autorizam que o empregado se submeta, para mera salvaguarda do empregador contra as naturais oscilações da demanda produtiva, à incerteza da jornada de trabalho e da remuneração a ser percebida, em evidente prejuízo à sua vida particular e sua saúde financeira.

    Ademais, na forma do art. 4º, caput, da CLT, "considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".

    Assim, constata-se que a prática em questão constitui evidente fraude à legislação trabalhista, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT. Impõe-se reconhecer, portanto, a nulidade e abusividade da cláusula que prevê a "jornada móvel e variável", conforme, inclusive, já decidido no âmbito deste Tribunal Superior, em exame de idênticas controvérsias envolvendo a reclamada. Confiram-se os julgados:

    JORNADA DE TRABALHO FLEXÍVEL. INVALIDADE. AFRONTA AOS ARTIGOS 7º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 58, CAPUT, DA CLT. AFRONTA AO PRIMEIRO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA OIT (-O TRABALHO NÃO É UMA MERCADORIA-), ENUNCIADO PELA DECLARAÇÃO RELATIVA AOS FINS E OBJETIVOS DA OIT, DE 1944 (-DECLARAÇÃO DE FILADÉLFIA - ANEXO). AFRONTA A QUATRO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CARDEAIS DE 1988: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E DO EMPREGO; JUSTIÇA SOCIAL; SUBORDINAÇÃO DA PROPRIEDADE À SUA FUNÇÃO SOCIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS PERTINENTES À JORNADA PADRÃO DE 08 HORAS AO DIA E DURAÇÃO DE 44 HORAS NA SEMANA (DIVISOR MENSAL 220). As normas jurídicas heterônomas estatais estabelecem um modelo normativo geral, que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho, de 08 horas de trabalho diárias e 44 semanais (art. 7º, XIII, da CF), que não pode ser flexibilizado em prejuízo do empregado. No mesmo sentido, o art. 58, caput, da CLT -A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite-. Em face desses parâmetros, compreende-se que a adoção de um regime de duração do trabalho amplamente flexível (de 08 a 44 horas semanais), com evidente prejuízo ao trabalhador - principalmente porque afeta o direito à manutenção de um nível salarial mensal -, implica ofensa a princípios inscritos na Constituição Federal de 1988 - dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 170, caput), valorização do trabalho e emprego (arts. 1º, IV, e 170, caput e VIII), justiça social (art. 3º, I, II, III e IV, e 170, caput) e subordinação da propriedade à sua função social (art. 170, III). Relevante também enfatizar que a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, reunida em Filadélfia em 1944, ao declarar os fins e objetivos da OIT, bem como dos princípios que deveriam inspirar a política de seus Membros, inscreveu, como princípio fundamental, que -o trabalho não é uma mercadoria-. Sob o ponto de vista jurídico, a desmercantilização do trabalho humano efetiva-se pela afirmação do trabalho digno. Entende-se que a dignidade no trabalho somente é concretizada pela proteção normativa e mais precisamente por meio da afirmação de direitos fundamentais trabalhistas. Nesse contexto, o Direito do Trabalho assume papel de destaque, pois a essência de sua direção normativa, desde a sua origem até a atualidade, é explicitada no sentido de -desmercantilizar, ao máximo, o trabalho nos marcos da sociedade capitalista-. Em face desses princípios previstos no cenário normativo internacional, além dos princípios e regras constitucionais explícitas em nosso ordenamento jurídico interno, bem como de normas legais, é inválida a cláusula contratual que estabelece a chamada -jornada móvel-. Isso porque ela retira, do empregado, a inserção na jornada clássica constitucional, impondo-lhe regime de trabalho deletério e incerto, subtraindo ademais o direito ao padrão remuneratório mensal mínimo. Nesse sentido, compreende-se que a decisão recorrida violou o art. 9º da CLT. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema. ( RR-XXXXX-72.2010.5.02.0070, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 06/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/08/2014)

    RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E VARIADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INEFICÁCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 9º DA CLT. CONFIGURAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DEFERIMENTO. Hipótese em que o trabalhador cumpria jornada móvel e variável, permanecendo à disposição da empregadora durante 44 horas semanais, embora pudesse trabalhar, a critério exclusivo da empresa, por período inferior, sendo remunerado de forma proporcional ao tempo efetivamente trabalhado. Regime horário que atende exclusivamente aos interesses do tomador dos serviços, obrigando o prestador a permanecer à sua disposição e a vivenciar absoluta insegurança em relação aos instantes em que deveria atuar e ao total dos salários que lhe seriam pagos. Na forma da legislação em vigor, é de 8 horas diárias e 44 horas semanais a jornada de trabalho para os empregados não sujeitos a regime especial. Ainda que seja facultada a adoção de jornada inferior -- por negociação direta (CLT, art. 444) ou por negociação coletiva (CLT, art. 58-A, § 2º)--, em regime de tempo parcial, faz-se necessário que a jornada, qualquer que seja o regime adotado, seja fixada de forma prévia e expressa (CLT, art. 74), observando-se o limite mínimo de 25 horas semanais (CLT, art. 58-A). Na espécie, porém, o modelo móvel e variável ajustado por força de norma coletiva produz inegáveis inconvenientes pessoais e sociais e sérios prejuízos econômicos ao trabalhador, impedido de assumir compromissos outros, com reflexos negativos em sua vida profissional, familiar e social (artigos 6º e 227 da CF). A permissão constitucional para a flexibilização da jornada de trabalho pela via negocial coletiva, inserta no inciso XIII do art. 7º da CF, apenas envolve a compensação de horários e a redução da jornada, situações não adotadas na hipótese. Há de se recordar que as normas legais que informam o Direito do Trabalho, imperativas e de ordem pública, exigem do empregador a documentação formal das relações de emprego que celebra, especialmente com a inserção de dados relativos à qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, de sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção dos trabalhadores (CLT, art. 41, parágrafo único). Ainda em relação à jornada de trabalho, deve o empregador manter quadro de horários, afixado em local visível, com ampla publicidade, cabendo aos empregados a anotação dos horários trabalhados (CLT, art. 74,"caput" e § 1º). Tais normas objetivam viabilizar o exercício da fiscalização das relações de trabalho, a cargo da União, por meio de seus Auditores Fiscais do Trabalho (CF, art. 21, XXIV, c/c o artigos 155 a 201 da CLT e art. 11 da Lei 10.593/2002). Assim, na hipótese, o modelo horário negociado coletivamente desvirtua as regras celetistas de proteção da jornada, contrariando o horizonte constitucional da melhoria da condição social do trabalhador (CF, art. 7º), também inviabilizando a adequada fiscalização das relações de trabalho, o que não se pode admitir, sem clara violação do art. 9º da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-XXXXX-36.2006.5.02.0080, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)

    RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entenderem qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros. Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-XXXXX-16.2005.5.09.0004, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 23/02/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)

    Ante todo o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por ofensa ao art. 9º da CLT.

    2. MÉRITO

    Conhecido o recurso por violação do art. 9º da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença no ponto em que condenara a reclamada ao pagamento de horas extras.

    ISTO POSTO

    ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 9º da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença condenatória. Custas, como no 1º Grau de Jurisdição.

    Brasília, 14 de dezembro de 2016.

    Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

    Walmir Oliveira da Costa

    Ministro Relator


    fls.

    PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-16.2012.5.04.0012



    Firmado por assinatura digital em 14/12/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP XXXXX-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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