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20 de Julho de 2024

Ação de Rescisão Contratual com Restituição de Valores e Indenização por Danos Morais

Fraude em relação de consumo

Publicado por Miriam Cristina Faria
há 3 anos
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AO JUÍZO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA xxxxxxxx ESTADO DE xxxxxxxx.

NOME ...., nacionalidade... , estado civil ..., profissão ...., portador da Carteira de Identidade nº ...., inscrito no CPF sob o nº ...., endereço eletrônico ..., residente e domiciliado na Rua ...., nº ..., Bairro ...., Cidade ..., Estado .... e CEP: ..., vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu procurador infra-assinado (instrumento de procuração em anexo), com fundamento no artigo 318 do Código de Processo Civil e 35, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, propor a presente:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Em face de NOME DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXX, com sede na Rua ...., nº ..., Bairro ...., Cidade ..., Estado .... e CEP: ..., pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

1 - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Inicialmente postula o Requerente os benefícios da justiça gratuita, com fundamento no art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal e 98 do CPC, em virtude de ser pessoa pobre na acepção jurídica da palavra e sem condições de arcar com os encargos decorrentes do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, conforme se comprova através da Declaração de Hipossuficiência e Declaração de IRPF (Documentos em anexo).

2 – DOS FATOS

O Requerente estava passando por grandes dificuldades financeiras, e estava em busca de crédito para conseguir adimplir suas obrigações, oportunidade em que conheceu através da internet, o site da empresa Requerida, onde a mesma prometia crédito pessoal, rápido e seguro aos consumidores, o que chamou a atenção do Autor e o levou a entrar em contato com a mesma.

Após isso a Requerida solicitou ao Requerente seus documentos pessoais, tendo este, os enviado. Sendo assim, passados alguns dias, um funcionário da Instituição enviou uma mensagem ao Autor alegando que havia sido o crédito de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) aprovado, e firmaram em XX outubro de XXXX o Contrato de Financiamento para Crédito Pessoal (documento em anexo) a ser pago em 72 parcelas de R$ 1.308,13 (mil, trezentos e oito reais e treze centavos), o que ao final totalizará R$ 94.185,36 (noventa e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e trinta e seis centavos).

No entanto, a liberação do empréstimo ficava condicionada ao depósito da quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de custas cartorárias, e assim o fez conforme se vê no comprovante de transferência bancária em anexo (xx/xx/xxxx), valor este que seria posteriormente reembolsado ao Requerente conforme se vê no contrato:

(comprovante de pagamento)

Diante disso, no dia seguinte (xx/xx/xxxx), o mesmo funcionário solicitou ao Autor que efetuasse o pagamento da quantia de R$ 2.384,00 (dois mil, trezentos e oitenta e quatro reais) a título de seguro-fiança (Cláusula 1) e que no prazo de 1 hora o valor do empréstimo estaria liberado, e diante da necessidade e desespero, o Requerente efetuou o pagamento de tais valores, como se vê nos comprovantes anexados:

Sendo assim, novamente foi solicitado pela Requerida que o Autor efetuasse mais um pagamento no valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), mas como não havia nenhuma previsão contratual sobre o pagamento, não realizou o pagamento dos valores pedidos.

Após a negativa do Autor, a Requerida insiste em obrigá-lo a quitar este valor que NÃO encontra-se previsto no contrato, sendo que sequer recebeu a quantia contratada, como também já efetuou o pagamento de TODOS os valores nos quais se obrigou, como se vê na mensagem de WhatsApp enviada ao procurador do Requerente:

Diante disso, o Requerente não teve outra saída senão registrar o Boletim de Ocorrência nº XXXXX (documento em anexo) a fim de demonstrar sua boa-fé, como também recorrer ao Judiciário para ver o negócio jurídico rescindido, bem como ser a dívida extinta e restituído dos valores pagos indevidamente.

3 – DO DIREITO

3.1 - DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Inicialmente, impende ressaltar que há, na espécie, inequívoca relação consumerista entre as partes litigantes, de tal sorte que, além da legislação atinente ao mercado financeiro, se impõe a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

As partes se amoldam com perfeição aos conceitos legais de consumidor e fornecedor, nos termos dos artigos e , § 2º, do CDC. Ademais, a relação estabelecida se enquadra na conceituação de relação de consumo, apresentando todos os aspectos necessários para a aplicabilidade do codex consumerista, vez que esta legislação visa coibir infrações inequivocamente cometidas no presente caso.

Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade XXXXX/DF DJU de 13.4.2007, p. 83, devendo ser aplicado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor.

3.2 – DA RESCISÃO CONTRATUAL E DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS

Conforme narrado nos fatos, o Requerente cumpriu com todas as obrigações a ele impostas no contrato, quais sejam, o pagamento das custas contratuais como também o seguro-fiança (comprovantes em anexo) e mesmo assim não foi liberado pela instituição Requerida os valores contratados (R$ 60.000,00), ou seja, esta não cumpriu com a sua parte da obrigação.

Somando-se a isso, em virtude de não ter o Autor efetivado o pagamento da TAC (que sequer havia estipulação contratual, clara, precisa e com preço) a Requerida ainda, por meio de seus funcionários ameaçou inscrever o nome do Requerente no cadastro dos inadimplentes.

Frise-se que passados dois meses desde a realização do negócio jurídico, a Requerida se nega a efetuar o repasse dos valores ajustados e submete o Autor a obrigações excessivamente onerosas, como por exemplo, o pagamento de uma tarifa de R$ 1.800,00 que sequer veio prevista de maneira clara e objetiva, na qual não há o valor de forma determinada no contrato.

Diante disso, considerando que a Ré não cumpriu com sua proposta, cabe a rescisão contratual e a imediata devolução dos valores pagos, tendo em vista que resta perfeitamente demonstrado o pagamentos dos valores pelo Requerente e o descumprimento do contrato por parte da Ré, ao não liberar o empréstimo contratado.

Portanto, o comportamento da Requerida dá ao Requerente o direito de rescindir o contrato e a ser restituído toda a quantia que pagou, devidamente atualizada, conforme disposição expressa do artigo 35, inciso III do CDC.

Sendo assim, mais uma tentativa em rescindir o contrato de forma extrajudicial restou-se frustrada, como se vê nos prints de conversa de WhatsApp abaixo (documentos em anexo):

Ainda nesse sentido, o Código Civil em seu artigo 475 prevê que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, sendo assim, haja vista não ter a Ré adimplido com sua obrigação, o Autor requer desde já a rescisão do contrato de empréstimo firmado, a extinção da dívida e a restituição dos valores pagos com o retorno das partes ao estado em que se encontravam anteriormente.

Segue abaixo o demonstrativo da quantia paga, devidamente atualizada e corrigida com base no índice de correção monetária do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

(quadro atualizado)

Diante todo o exposto, e ainda com fundamento no artigo , inciso VI do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que houve os danos materiais e, portanto, passível de reparação, o Autor pleiteia pela rescisão contratual, declarando extinta a obrigação, bem como seja restituído os valores gastos que perfazem o montante de R$ 3.076,91 (três mil e setenta e seis reais e noventa e um centavos).

3.3 – DAS CLÁSULAS ABUSIVAS CONTIDAS NO CONTRATO DE ADESÃO

3.3.1 – DA NULIDADE DA CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO

A presente relação jurídica trata-se de uma relação de consumo, sendo, portanto, aplicável o Código de Defesa do Consumidor que autoriza a propositura da presente ação no foro de domicílio do consumidor nos termos do artigo 101, inciso I da Lei 8.078/90.

Diante disso, resta afastada a Cláusula 9ª do contrato, onde dispõe:

“fica eleito o foro da Comarca de São Paulo, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir quaisquer dúvidas que possam surgir neste contrato, sem prejuízo de a Financeira optar pelo foro do domicílio do Financiado.”

Sendo assim, a presente cláusula viola o artigo 51, inciso XVII do CDC, uma vez que limita o acesso do consumidor, ora Requerente, ao Poder Judiciário, ao estipular como foro competente um diverso de seu domicílio, razão pela qual o presente processo deve tramitar na Comarca de XXXXX/MG, sendo nula a citada cláusula, pois é prejudicial ao consumidor, conforme precedentes do STJ.

3.3.2 - DA FALTA COM O DEVER DE INFORMAÇÃO POR PARTE DA REQUERIDA AO CONSUMIDOR

Conforme se vê nas Cláusulas 1ª – Das definições gerais do Contrato e 12ª, o Requerido agiu com falta ao dever de informação contido no artigo inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que o fornecedor de serviços deve prestar informações de forma clara e adequada sobre os produtos e serviços fornecidos, com especificação de quantidade, características, tributos incidentes e PREÇO, o que não foi obedecido pela Instituição Requerida.

Vejamos o que dispõe as referidas cláusulas:

“Cláusula 1ª: TAC (Tarifa de Abertura de Crédito) – encargo administrativo de responsabilidade do cliente devido no momento da assinatura do contrato de financiamento, e quando da realização de uma operação do crediário simplificado.”

“Cláusula 12ª: O IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) e a TAC (Taxa de Abertura de Crédito) serão cobradas no ato da contratação.”

Nesse sentido, mesmo após o Autor ter efetuado o pagamento das custas contratuais no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) mais o valor referente ao seguro-fiança, R$ 2.384,00 (condição para liberação do valor contratado), uma das funcionárias da Financeira, condicionou a liberação ao pagamento desta tarifa – TAC, requerendo que o Autor efetuasse o depósito de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

Tendo em vista que não constava tal valor no contrato o Requerente se negou e então a Ré não liberou o valor contratado a título de empréstimo. Questionada a funcionária, a mesma disse que se tratava de previsão contratual expressa e que não liberaria o empréstimo. (Prints e áudios em anexo):

Sendo assim, uma vez que não foi especificado o valor da obrigação, não poderia ficar a liberação do empréstimo condicionada ao pagamento de uma contraprestação que sequer foi precificada no contrato, e seria fixada posteriormente de forma totalmente arbitrária pelo fornecedor, razão pela qual devem ser as cláusulas alhures declaradas nulas nos termos do artigo 51, inciso XV do CDC.

3.3.3 – DA VIOLAÇÃO CONTRATUAL AO PRAZO DE 7 DIAS PARA DESISTÊNCIA DO CONTRATO

Nos termos do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, o que ocorreu no presente caso, uma vez que as tratativas se deram de forma eletrônica.

Inclusive o parágrafo único deste mesmo dispositivo legal prevê que se o consumidor exercitar o direito de arrependimento os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados, o que não ocorreu, haja vista a negativa da Requerida.

Tendo em vista que o contrato na qual se busca a rescisão foi celebrado no dia 28 de outubro de 2021, o Autor teria até o dia 04 de novembro para solicitar o cancelamento, direito este exercido no dia 30 de outubro através de ligação telefônica após efetuar os pagamentos solicitados e desconfiar que poderia ter sido vítima de uma fraude (consta no Boletim de Ocorrência a prática de estelionato – documento em anexo) diante do novo pedido de depósito a título de Tarifa de Abertura de Crédito.

No entanto, a solicitação do Requerente foi negada e fora informado que a Cláusula 8 – Da Vigência e da Rescisão, previa que o consumidor somente poderia rescindir o contrato no prazo de até 2 (duas) horas após a assinatura e que se por ventura fosse o desejo do Autor rescindir, teria o mesmo que efetuar o pagamento correspondente a 10% do valor contratado (R$ 6.000,00) a título de quebra contratual, conforme se vê nos áudios a seguir: (Áudios em anexo - atendente da financeira):

Diante disso, não pairam dúvidas quanto à violação dos artigos 49 do CDC, enquadrando tal cláusula como nula de pleno direito nos termo do artigo 51, inciso IV do CDC, vez que estabelece obrigações consideradas abusivas, que coloca o Requerente em desvantagem exagerada.

3.4 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA REQUERIDA E DOS DANOS MORAIS SOFRIDOS PELO AUTOR

Conforme dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes sobre sua fruição.

Sendo assim, a responsabilidade acima aduzida é objetiva e dispensa a comprovação de culpa, restando necessários somente a configuração do nexo causal, da conduta da Requerida e dos danos sofridos pelo consumidor, ora Autor, o que ficou cabalmente comprovado.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal proferiu o seguinte acórdão:

“[...] Os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelecem a responsabilidade objetiva do fornecedor, cabendo ao consumidor a demonstração do dano (material e/ou moral), do nexo de causalidade entre esse e o vício do produto/serviço, independente da existência de culpa, sendo que, quanto aos danos morais, o prejuízo imaterial é uma decorrência natural da violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito.” [...] ( Acórdão XXXXX, XXXXX20188070006, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no DJE: 12/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por dano moral entende-se o abalo psicológico injusto e desproporcional. Toda a vez que alguém experimenta grande sofrimento em razão da conduta inadequada de outrem tem, em tese, direito à indenização. A indenização por dano moral tem o escopo duplo de confortar o lesado e desestimular condutas semelhantes por parte do ofensor (função pedagógica).

Ora, em todos os fatos e fundamentos aqui expostos, presentes estão todos os requisitos necessários à caracterização dos danos morais e a cabível indenização, ou seja, a ação culposa do agente (Requerido), o dano causado ao Requerente e o nexo de causalidade entre a ação e o dano.

A Carta Magna garante a indenização quando a intimidade e a vida privada da pessoa forem violadas, sobretudo por ato ilícito, sendo oportuno memorar em nossa Lei Maior, o seu artigo , que nos ensina que o dano moral deve ser ressarcido.

É inconteste o dever do Requerido em arcar com os prejuízos sofridos pelo Requerente. O ato ilícito por sua vez é demonstrado pelo artigo 186 também do Código Civil Brasileiro.

Com relação ao dano, este resta claro, tendo em vista que devido ao ato do Requerido, o Requerente, foi exposto a um grande abalo psíquico, bem como passou por enorme constrangimento, uma vez que precisou pegar dinheiro emprestado com parentes e amigos a fim de pagar os valores cobrados pela Requerida, pois é lógico e coerente que se uma pessoa recorre aos empréstimos bancários é porque a sua saúde financeira não encontra-se bem.

Feitas tais considerações importante relembrar o disposto no artigo 186 do Código Civil já citado acima, onde reconhece o cometimento de ato ilícito ainda que o dano causado seja exclusivamente moral.

No mesmo sentido é o que dispõe o artigo , inciso VI do CDC onde prevê que uma vez, causados danos morais ao consumidor, fica o fornecedor obrigado a repará-lo. E ainda por estarmos diante de um dano moral presumido (in res ipsa) nos termos do artigo 14 da legislação consumerista.

Desta forma, tendo em vista todo o dissabor e angústia vividos pelo Requerente desde o conhecimento do fato, o constrangimento experimentado ao longo deste tempo, e também como forma de coibir a conduta abusiva do Requerido que assim agiu, o Autor faz jus ao quantum indenizatório correspondente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), como forma de minimizar o grande sofrimento vivido o que desde já requer.

3.5 - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado, conforme disciplina o artigo 373, incisos I e II do Código de Processo Civil de 2015.

Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente, e procurando amenizar a diferença de forças existente entre os polos processuais, na qual se tem, em um ponto o consumidor, como figura vulnerável, e noutro o fornecedor, o referido diploma adotou uma teoria moderna em que se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.

Havendo uma relação em que está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei nº 8.078/90 ( CDC), principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor.

A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em face de reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

Em regra, o ônus da prova é de quem a requer, pois, como é o autor que tem o interesse de que seja reconhecida a sua verdade dos fatos, sendo portanto, sua incumbência provar suas afirmações.

Contudo, o CDC em seu artigo , inciso VIII prevê a prerrogativa de que o consumidor, parte hipossuficiente e mais vulnerável na relação consumerista, tenha o benefício da inversão do ônus da prova, trazendo assim, esta tutela, o equilíbrio entre as partes.

A inversão do ônus da prova é um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica, sendo um direito conferido ao consumidor, ora Autor, para facilitar a sua defesa no processo.

Diante o exposto, com os fundamentos acima pautados, requer o Autor a inversão do ônus da prova, incumbindo à empresa Ré a demonstração de que a obrigação foi adimplida, inserindo nos autos documento hábil a atestar a validade da mesma.

3.6 – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

No presente caso, a intenção do Autor no que concerne a uma tutela em caráter antecipado, diz respeito à não inserção de seu nome no cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA) em razão do não pagamento da TAC, tendo em vista a nulidade das referidas cláusulas como bem exposto no tópico “3.3.2 - DA FALTA COM O DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR”.

Ve-se então preenchidos os requisitos elencados pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No que se refere à probabilidade do direito, também conhecido como “fumus boni iuris”, resta incontestável, haja vista estar estampado nos autos a nulidade das cláusulas sobre as quais se fundam a cobrança, indevida, diga-se de passagem, tudo isso em razão da conduta abusiva da empresa Demandada.

A tutela de urgência em caráter antecipado é medida urgente e necessária, vez que, com a negativação de seu nome, o Requerente estará impedido de ter a liberação de créditos no comércio, de promover financiamentos e outros atos que dependam de ter o nome limpo, sem quaisquer restrições nos cadastros desabonadores de crédito, além de sofrer os mais diversos danos de ordem moral e patrimonial.

Acerca do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, “periculum in mora”, a demora pela efetiva prestação jurisdicional pode acarretar ainda mais prejuízos ao Requerente, uma vez que não poderá fazer compras parceladas e ainda correrá o risco de não ser reembolsado pelos valores pagos, em virtude da rescisão contratual.

Ademais, inexiste perigo de irreversibilidade do provimento, vez que, a qualquer momento, poderá ser revogado e a inclusão refeita, bem como o desbloqueio dos valores (R$ 3.076,91). Neste sentido:

"[...] já a possibilidade de inscrição do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, por si só, configura o periculum in mora, face à restrição que a parte sofrerá na sua vida financeira, além do dano de natureza moral. Ressalta-se, por fim, que os réus em nada serão prejudicados com o deferimento da liminar, face à reversibilidade das medidas. (TJDF - Processo XXXXX-7- Rel. Juiza DELMA SANTOS RIBEIRO)

Posto isto, o Requerente desde já pleiteia pela concessão da tutela antecipada e sua posterior confirmação por este juízo em sentença nos termos acima aduzidos.

4 - DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE DOS DOCUMETOS JUNTADOS

Declara, nesta oportunidade, os procurador que abaixo assina, que são autênticos os documentos juntados à inicial, nos termos da lei 11.925/2009.

5 – DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer:

1) Seja concedida o benefício da assistência judiciária gratuita ao Requerente, nos termos dos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e legislação referente ao tema;

2) Seja o Requerido citado para que apresente contestação no prazo legal, caso queira, sob pena de revelia nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil;

3) Seja declarado rescindindo o negócio jurídico existente entre as partes e extinta a dívida de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) dele decorrente, nos termos do artigo 35, inciso III do CDC;

4) Seja o Requerido condenado a restituir os valores pagos pelo Autor no importe de R$ 3.076,91 (três mil e setenta e seis reais e noventa e um centavos);

5) Seja o Requerido condenado ao pagamento de indenização pelos danos morais causados ao Autor no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

6) A concessão da tutela antecipada a fim de não inserir o nome do Requerente no cadastro de inadimplente em virtude do não pagamento do valor cobrado indevidamente pela Requerida;

7) A confirmação da tutela antecipada quando proferida a sentença;

8) Seja condenado o Requerido ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios equivalentes a 20% sobre o valor atualizado da causa, consoante o artigo 85 do CPC c/c. artigo 13, da CF/1988;

9) Requer provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do primeiro Requerido e do preposto da segunda Requerida, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias e demais provas pertinentes.

Nesta oportunidade a parte autora opta pela realização de audiência de conciliação, conforme artigo 319, VII do CPC

Dá-se à causa o valor de R$ 73.047,95 (setenta e três mil e quarenta e sete reais e noventa e cinco centavos);

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Cidade/Estado, xx de dezembro de xxxxx.

Advogado

OAB/XXXXXXX;

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