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22 de Julho de 2024

Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito

Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito

Publicado por Ederson Aragão
há 3 anos
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AO JUÍZO DA _ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)

NOME REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG sob o nº 00.000.000, inscrito no CPF sob o nº 123.456.789-0, residente e domiciliado na Rua XXXXXXX, nº 0123, bairro, CEP: XXXXX, cidade/Estado, com endereço eletrônico registrado como _________@_____.com, por seu procurador que subscreve, que junta neste ato instrumento de procuração com endereço profissional completo para receber notificações e intimações, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO DE CARTÕES DE CRÉDITO CUMULADA COM RESPONSABILIDADE CIVIL e PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA em caráter LIMINAR

Em face de Banco S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 0000000, com sede na XXXXXX, Nº S/N, bairro, CEP: , cidade/estado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I. DOS FATOS (detalhar os fatos em ordem cronológica)

Sequestro relâmpago. Negativa injustificada de afastamento das compras não reconhecidas feitas por terceiros não autorizados. Falta de segurança. Vício na prestação de serviço prestado pela Requerida.

No dia 00 de xxxx de 2019 (quinta-feira), o Requerente estava trafegando pelo Rodoanel e, próximo ao pedágio de Itaquaquecetuba/SP, foi surpreendido e rendido por três indivíduos desconhecidos.

O Requerente foi obrigado a sair de seu veículo... [...], quando foi liberado do cativeiro.

Durante o cativeiro, o Requerente ficou [...], e de posse das informações, os indivíduos realizaram diversas compras no cartão de débito/crédito, transferências e empréstimos bancários a seguir expostos:

[...]

Ao fim do sequestro, ao Requerente restou o trauma, o prejuízo de ficar sem seu veículo que não possuía seguro e com a dívida no importe de R$ (...). Todo este ocorrido fatídico pode ser encontrado no Boletim de ocorrência lavrado de número.

[...]

Veja Excelência, ao todo os sequestradores fizeram mais de (valor) em transações bancárias. É obvio que não se tratava de movimentações típicas, e mesmo assim não houve nenhum tipo de bloqueio dos cartões do Requerente, ou seja, o Requerido falhou em seu sistema de segurança, pois poderia ter impedido o roubo de valores.

Mesmo o Estado, o guardião das pessoas em uma sociedade, sendo responsável por zelar da segurança pública, o banco Requerido é o detentor dos valores e créditos do Requerente. Então, o responsável pela guarda do dinheiro, do crédito e da fiscalização da movimentação atípica na conta do Requerente é o banco.

Este que, como muitos outros bancos de hoje em dia, possuem recursos tecnológicos modernos para evitar transferências, saques e compras ilegais e indevidas. Portanto, não há motivos para que o mesmo se negue a devolver o dinheiro do postulante, dinheiro este que foi gasto por criminosos de forma ilegal.

Repita-se, o Banco Requerido reconheceu que o Requerente foi vítima de sequestro relâmpago, reconheceu que houveram movimentações atípicas, portanto, nada justifica a aplicação de dois pesos e duas medidas.

Nunca foi de costume do Requerente gastar valores exorbitantes pelo cartão de crédito, [...].

Logo, é de fácil entendimento, perceber que, com o perfil do Requerente em relação ao banco, essa movimentação atípica e absurda de mais de R$ (reais) em menos de 24 horas claramente não era do Requerente.

[...]

Portanto, verifica-se que no presente caso, além do Banco Requerido ter se furtado em solucionar o problema do Requerente, ainda agravou mais a situação ao apontar o Requerente como mau pagador.

Desta feita, o banco Requerido permaneceu inerte perante ao estorno das transações indevidas na conta do Requerente. Só por este fato já estão as escâncaras a negligência e a imprudência do Requerido, devendo ser condenado a cancelar todas as cobranças oriundas do dia do sequestro relâmpago.

II. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1 Da relação consumerista e inversão do ônus da prova

Em questão anterior ao mérito, faz-se necessário esclarecer que, ao analisar a situação fática, chega-se à conclusão que a presente demanda é derivada de relação de consumo, em vista do disposto no art. do Código de Defesa do Consumidor.

A proteção do consumidor está respaldada na Constituição Federal, em seus artigos , inciso XXXII e 170, inciso V.

O CDC reconhece, ainda, a vulnerabilidade técnica, fática e econômica do consumidor, por meio do disposto em seu artigo . Já o art. 6º do mesmo Diploma, por sua vez, assegura a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais (inciso VI) e a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil (inciso VIII).

Outrossim, tem-se que o banco Requerido figura na relação fática narrada como fornecedor de produto e serviço, devidamente tipificada no CDC, especificamente no seu art. 3º.

Assim, requer, desde já, o reconhecimento da relação de consumo, com a consequente inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência técnica e financeira, bem como a vulnerabilidade do consumidor em face da Requerida.

2.2 Da falha na prestação dos serviços – responsabilidade civil objetiva

Em casos de má prestação de serviços decorrentes de relação de consumo, a responsabilidade que fundamenta é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC:

O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição ou riscos.

Por conseguinte, a doutrina leciona que a culpa é um elemento do instituto da responsabilidade civil, nos dizeres de José de Aguiar Dias, in verbis:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com o resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude”. (Coleção Doutrinas essenciais: dano moral, v.2; org. STOCO, Rui, dano moral nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.039).

Com isso, a responsabilização do banco foi a falta de cuidado na observância da repentina discrepância da movimentação usual do Requerente. É de conhecimento notório que as instituições bancárias tem esse dispositivo de segurança, onde certamente, Vossa Excelência, já recebeu ligação telefônica ou outro meio de contato, para confirmação da identidade do comprador.

Em outros termos, na aplicação do CDC, deve ser levado em consideração todo o narrado, porquanto a situação em comento é clara no sentido de que, como fornecedora de produtos e serviços, a empresa Requerida deverá responder objetivamente pelos atos praticados indevidamente contra a pessoa do Requerente.

Ademais, tem-se a Súmula 297 do Supremo Tribunal de Justiça assevera que: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Assim sendo, a inércia da Requerida frente a situação do seu cliente, mesmo com todo o material probatório, é de extremo descaso com o consumidor.

2.3 Do vício de qualidade na prestação do serviço e falta de segurança

A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, vem reconhecendo a responsabilidade das instituições bancárias: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Veja Excelência, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 170, garante a livre iniciativa para a exploração da atividade econômica, em harmonia com uma série de princípios. Portanto, uma das características dessas atividades é o risco.

Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da teoria do risco, um item específico é o que está intimamente ligado a sistemática normativa adotada pelo CDC. É aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente a adequação, finalidade, proteção à saúde, segurança e durabilidade.

Dessa maneira, conforme já descrito, o artigo 14 em seu parágrafo primeiro e inciso II, assevera que:

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam.

O posicionamento já foi exposto pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo:

"As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 2ª. Seção, j. em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 - julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC), posteriormente consolidado na Súmula 479 da mesma Corte: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Note-se que a fraude de terceiro apenas alcançou o resultado desejado pelos fraudadores, em virtude da falha na prestação de serviços por parte do banco Requerido que autorizou a realização de saques e compras em quantia que não era costume do Requerente e, ainda, em menos de 24 horas, teve um total de gastos, que seria cómico se não fosse trágico, de R$ (reais e xxx centavos).

A referida súmula se dedica justamente a hipóteses, em que, como nos autos, a fraude de terceiro apenas alcançou o resultado desejado pelos fraudadores por brecha relacionada a aspecto que estava ligado ao serviço oferecido pela instituição financeira, falhando com um dever inerente a suas obrigações e ao desempenho de sua atividade empresarial.

Dessa forma, a atividade exercida pela instituição bancária, trata-se de uma atividade de risco. No qual, o prestador de serviço deve-se atentar a todos os riscos e possibilidades inerentes ao seu produto.

O risco do fornecedor é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior. Portanto, trata-se de questão de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral (NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, 7ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2012).

Em casos análogos a este, foi reconhecido pelo Egrégio Tribunal de Justiça a ausência de segurança de algumas instituições bancárias, gerando obrigação de restituição de valores:

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO. "SEQUESTRO RELÂMPAGO". operações no cartão do autor, todas seguidas, em curto intervalo de tempo, no importe de R$ 8.100,00 – valor incompatível com o padrão de consumo DO recorrente - responsabilidade civil do réu, sob o prisma da segurança das operações de crédito. FORTUITO INTERNO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479 DO E. STJ - PRECEDENTES - R. SENTENÇA REFORMADA -RECURSO DO AUTOR PROVIDO. (TJ-SP - RI: XXXXX20208260016 SP XXXXX-76.2020.8.26.0016, Relator: Claudia Carneiro Calbucci Renaux, Data de Julgamento: 30/04/2021, Sexta Turma Cível, Data de Publicação: 30/04/2021) (g.n.)
Recurso Inominado – Consumidor – Responsabilidade civil contratual – Cartão de débito – Titular do cartão que é vítima de extorsão e fornece senha – Operações que fogem ao perfil regular do consumidor – Defeito na prestação do serviço (fortuito interno) – Obrigação de indenizar danos materiais – Juros de mora incidem da citação, e não da data do ilícito – Questão de ordem pública, que permite alteração de ofício – Recurso improvido, com observação. (TJ-SP - RI: XXXXX20208260002 SP XXXXX-23.2020.8.26.0002, Relator: Carlos Eduardo Santos Pontes de Miranda, Data de Julgamento: 30/04/2021, 4ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 30/04/2021) (g.n.)
"Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de restituição de valores e indenização por danos morais julgada parcialmente procedente. Requerente vítima de 'sequestro relâmpago'. Utilização dos cartões de débito e crédito da Requerente, que foi obrigada a fornecer as respectivas senhas a terceiros que efetuaram saques e compras. Compras a crédito não reconhecidas e que fugiam completamente ao perfil da Requerente. Declaração de inexigibilidade das faturas impugnadas que se impõe. Defeito na prestação dos serviços. Responsabilidade objetiva da instituição financeira pelos danos relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Restituição de valores bem decretada. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso não provido". (TJ-SP - RI: XXXXX20158260002 SP XXXXX-10.2015.8.26.0002, Relator: Alexandre Batista Alves, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 27/10/2016) (g.n.)

Conforme demonstrado, cabe ao Requerido restituir o prejuízo sofrido pelo Requerente, pois além de tratar de uma responsabilidade objetiva quanto a atividade desenvolvida, resta claro que ele falhou em seu sistema de segurança, tanto no aspecto preventivo quanto no reativo.

Da Inexigibilidade do Débito

O Requerente está sendo cobrado de uma dívida a qual não deu causa, e sendo assim, não deve ser obrigado a pagá-la.

A Política Nacional de Relação de Consumo, prevista no Código de Defesa do Consumidor, logo no caput de seu artigo , determina como seu objetivo, o atendimento as necessidades do consumidor, bem como o respeito a: “segurança e a proteção de seus direitos econômicos”.

Tais compras só foram realizadas por negligência única e exclusiva do Requerido, a qual não agiu com a segurança que naturalmente se espera de uma instituição financeira, permitindo que tais gastos fossem feitos sem qualquer controle.

Sendo assim, deve ser reconhecida a culpa exclusiva do Requerido e ser declarados inexigíveis os valores cobrados indevidamente do Requerente em razão da fraude sofrida.

Dos Danos Materiais

Até o momento, o Requerente não efetuou o pagamento da fatura. No entanto, vem recebendo cobranças periódicas com valores que variam de R$ à R$, conforme quadro explicativo a seguir:

DATA COBRANÇA

VALOR

COBRADOR/ REPRESENTANTE

R$

R$

R$

R$

R$

Tais valores deverão ser restituídos ao Requerente, em caso de indeferimento do pedido de tutela provisória de urgência, ao final da demanda, será necessário a apuração de qualquer outro valor que tenha sido cobrado abusivamente e pago pelo Requerente em decorrência da má prestação de serviço do Requerido.

2.6 Dos danos morais sofridos pelo Requerente em todo o procedimento para tentar reaver os gastos e as insistentes cobranças

Verifica-se in casu a negligência do Requerido perante o Requerente, vez que, ocasionou um enorme abalo em sua imagem, pois agora o mesmo vê-se compelido a ingressar com ação judicial visando a reparação de seu dano sofrido.

Não bastasse esse abalo, recebe diariamente cobranças do banco e, ainda, com ameaças de protesto e negativação, como já ocorrera. Conforme será demonstrado nos documentos em anexo.

O artigo 14 do CDC dispõe que os fornecedores de serviços deverão reparar os danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviço.

O artigo 927 do Código Civil dispõe, por sua vez, que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Os fatos narrados não configuram mero aborrecimento, nem circunstância comum do cotidiano, mas de um transtorno atípico enfrentado pelo Requerente. A má prestação do serviço causou-lhe danos de natureza extrapatrimonial, pois gerou desgaste psíquico anormal, o que caracteriza os danos morais e pressupõe o dever de indenizar.

A doutrina vem firmando entendimentos convergentes e cristalinos em relação ao dano moral, Limongi França conceitua o dano moral como "aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos" (FRANÇA, L. Reparação do Dano Moral. Revista dos Tribunais, n. 631, p.31).

Nehemias Domingos de Melo, por sua vez, afirma que:

"o dano moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa fisica como de pessoa jurídica ou coletividade, insuscetível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativa para a vítima, dissuasória para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade” (MELO, N. D. Dano Moral nas Relações de Consumo: doutrina e jurisprudência. São Paulo, Ed. Saraiva, 2012, p. 104.)

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), nos autos da Apelação Cível nº XXXXX-80.2009.8.26.0161, proferiu a seguinte decisão.

“AÇÃO INDENIZATÓRIA - FRAUDE CARTÃO MAGNÉTICO - Danos materiais e morais Saques efetuados na conta corrente do autor - Impossibilidade de se admitir como absoluto o sistema de segurança dos cartões magnéticos - Responsabilidade do fornecedor apenas passível de ser afastada nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC - Inocorrência de qualquer das situações de exclusão de responsabilidade - Aplicação da teoria do risco profissional - Orientação firmada pelo STJ, ao aplicar a “Lei de Recurso Repetitivos” e da Súmula 479-STJ - Retirada indevida de numerário da conta corrente do autor, situação que lhe causou perturbação emocional, transtornos e aborrecimentos, passíveis de indenização - Falha na prestação de serviços Danos morais presumidos - Valor da indenização arbitrado em R$ 10.000,00, considerando-se tanto o aspecto compensatório à vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à reiteração de atos semelhantes - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. DANOS MATERIAIS - Saques indevidos e compras não reconhecidas - Valor que deve ser corrigido monetariamente pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça a partir da data dos descontos indevidos, acrescido de juros legais a partir da citação (art. 219, CPC)- RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO.”, (Apelação nº XXXXX-80.2009.8.26.0161, Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado, Relator: SÉRGIO SHIMURA, j.em 26/06/2013)”

Tal entendimento também tem seu respaldo legal, onde por meio do artigo inciso VI do Código de Defesa do Consumidor, prevê como um dos direitos básicos do consumidor o ressarcimento de seus prejuízos, in verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Desta forma, como a lei não define um valor fixo de danos morais, se faz necessário uma análise deste caso concreto, a qual vejamos.

2.6.1 Do quantum indenizatório pelos danos morais

Como já se disse, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro previamente definido para se apurar o valor em indenizações por dano moral. Justo por isso, as balizas têm sido traçadas e desenhadas, caso a caso, por nossas Cortes de Justiça, em especial, pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela missão de uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional.

O STJ recomenda que as indenizações sejam arbitradas segundo padrões de proporcionalidade, conceito no qual se insere a ideia de adequação entre meio e fim; necessidade-exigibilidade da medida e razoabilidade (justeza). Objetiva-se, assim, preconizando o caráter educativo e reparatório, evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada.

Por isso, a jurisprudência tem atuado mais num sentido de restrição de excessos do que, propriamente, em prévia definição de parâmetros compensatórios a serem seguidos pela instância inferior. Contudo, por sua importância como linha de razoabilidade indenizatória, merecem menção os seguintes julgados da aludida Corte Superior:

- Inscrição indevida em cadastro restritivo, protesto incabível, devolução indevida de cheques e situações assemelhadas – 50 salários mínimos (REsp XXXXX/RO, Rel. Min. Aldir Passarinho).
- Manutenção do nome de consumidor em cadastro de inadimplentes após a quitação do débito – 15 salários mínimos (REsp XXXXX/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho).
- Inscrição indevida no SERASA – 50 salários mínimos (REsp XXXXX/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)

(grifo nosso).

Nota-se, portanto, que a casuística do STJ revela que a Corte tem fixado como parâmetros razoáveis para compensação por abalo moral, indenizações que, na sua maioria, raramente ultrapassam os 50 salários mínimos, importe reputado como justo e adequado.

Conforme a doutrina sobre o tema, Carlos Alberto Bittar acentua:

A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante (in Reparação Civil por Danos Morais, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 220).” (grifo nosso)

Não divergindo, Regina Beatriz Tavares da Silva afirma:

Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilícito. Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a “inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade”, traduzindo-se em “montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (in Novo Código Civil Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 841 e 842).

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:

[...] O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para o abalo creditício sofrido pela pessoa lesada, sem importar a ela enriquecimento sem causa ou estímulo ao prejuízo suportado; e, por outro, deve desempenhar uma função pedagógica e uma séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva [...] (TJSC, AC n. 2001.010072-0, de Criciúma, rel. Des. Luiz Carlos Freyeslebem, Segunda Câmara de Direito Civil, j. em XXXXX-10-04).

E por fim, sobre o tema, a atual jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem-se decidido satisfatória a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devida referente a indenização pelos danos morais sofridos, in verbis:

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PLEITO INDENIZATÓRIO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Ausência de comprovação da existência de débito. Ônus probatório do fornecedor. 2. A indevida negativação do nome da parte requerente acarreta danos de ordem moral. 3. Considerando os elementos fáticos, a indenização deve ser arbitrada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Recurso da autora provido. Recurso da ré não provido. (TJ-SP - AC: XXXXX20188260003 SP XXXXX-82.2018.8.26.0003, Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 28/05/2019, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/05/2019) (grifamos)

Valor esse que atende os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, em vista que em caso semelhante (decisão abaixo), onde a Requerida foi condenada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por não ter excluído o nome do cliente no prazo de 5 dias úteis após o pagamento da dívida, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NA EXCLUSÃO DE NEGATIVAÇÃO. Manutenção do registro em cadastro de órgão de proteção ao crédito por prazo superior a cinco dias úteis posteriores à quitação integral do débito. Obrigação não cumprida. Inteligência da Súmula 548 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. DANO MORAL. Ocorrência. Configuração de abalo moral 'in re ipsa'. Indenização fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em consonância com os parâmetros desta Câmara. Sentença reformada. Apelação provida. (TJ-SP - AC: XXXXX20188260577 SP XXXXX-09.2018.8.26.0577, Relator: JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/08/2012, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2019) (grifamos)

Nesta decisão acima, o Requerido foi condenado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por não ter excluído o nome do cliente no prazo de 5 dias úteis após o pagamento da dívida, agora imagina o dano sofrido pelo Requerente que ficou sob a mira de arma de fogo por quase 24 horas, enquanto os criminosos usaram e abusaram do bom nome e crédito fácil que o Requerente possuía.

Neste sentido, a indenização por danos morais deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica do lesado; não podendo ser exorbitante, a ponto de gerar enriquecimento, nem irrisória, dando azo à reincidência.

Desta feita, para reforçar a análise, é até difícil mensurar a situação do Requerente, pois, como já se disse, ficou por quase 24horas sob a mira de arma de fogo, sendo coagido a fornecer as senhas e demais informações para efetuarem gastos tão exorbitantes, como que fizeram.

Conforme precedentes acima mencionados da 22ª e 15ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal, a indenização por dano moral em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No entanto, ante todo o abalo sofrido pelo Requerente há de convir que esse valor é irrisório, pois, em busca da proporcionalidade e não podendo gerar enriquecimento sem causa, apesar que esse valor não significa nada para uma empresa que vale bilhões de reais.

Diante de todo exposto, atribui-se o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título dos danos morais sofridos pelo Requerente.

Tal montante o compensará em seus danos, ao mesmo tempo em que pode, ainda que de modo mitigado, sancionar o Requerido por conta de sua reprovável conduta desidiosa para com seus consumidores.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

O Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 300, a possibilidade de se autorizar a tutela de urgência em casos em que resta evidente a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris - e o perigo ou risco de dano na demora para a solução do problema, fato que justifica a urgência da medida judicial - periculum in mora.

Não obstante, o próprio Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu art. 83 § 3º, a possibilidade da concessão de tutela liminar como meio de propiciar a adequada e efetiva tutela na defesa dos direitos e interesses protegidos pela lei consumerista. Ve-se:

“Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.”

O Requerente pleiteia a concessão da tutela provisória de urgência para determinar a imediata suspensão da cobrança indevida e das futuras faturas do cartão de crédito de titularidade do Requerente, no valor histórico de R$ (xxxx reais e xxx centavos).

O periculum in mora resta demonstrado, pois o Requerente está sendo cobrado por uma fatura a qual não deu causa. A demora lhe trará mais prejuízos. O fumus boni iuris se comprova com a documentação juntada pelo Requerente nesta petição inicial que comprova a verossimilhança das alegações aqui desenvolvidas.

Ademais, a suspensão da cobrança até o fim da demanda não acarretará nenhum prejuízo para a empresa Requerida, mas a manutenção da cobrança causa e causará ao Requerente, prejuízos excessivos, tendo em vista os valores das compras feitas.

No caso em tela, fumus boni iuris fica claro quanto às provas trazidas aos autos, sendo elas os extratos do Requerente, nos quais se mostra evidente que ocorreu a realização de diversos pagamentos em um intervalo de pouquíssimas horas, completamente discrepantes do fluxo normal da conta, sem que a Requerida impedisse nada.

Portanto, requer-se que liminarmente a suspensão da exigibilidade dos valores apontados nos documentos em anexo.

IV. DO REQUERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente faz jus à concessão da gratuidade de Justiça, haja vista que o mesmo não possui rendimentos suficientes para custear as despesas processuais e honorárias advocatícios em detrimento de seu sustento e de sua família.

O Requerente junta com a presente peça declaração de pobreza, afirmando que não possui condições para arcar com as despesas processuais.

De acordo com a dicção do artigo 4º do referido diploma legal, basta a afirmação de que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na própria petição inicial ou em seu pedido, a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício, pelo que nos bastamos do texto da lei, in verbis:

Art. 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

Ou seja, nos termos da lei, apresentado o pedido de gratuidade e acompanhado de declaração de pobreza, há presunção legal que, a teor do artigo 5º do mesmo diploma analisado, o juiz deve prontamente deferir os benefícios ao seu REQUERENTE (cumprindo-se a presunção do art. 4º acima), excetuando-se o caso em que há elementos nos autos que comprovem a falta de verdade no pedido de gratuidade, caso em que o juiz deve indeferir o pedido.

Entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado de Direito, corolário do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, artigo , inciso XXXV da Constituição de 1988.

Veja-se que as normas legais mencionadas não exigem que os requerentes da assistência judiciária sejam miseráveis para recebê-la, sob a forma de isenção de custas, bastando que comprovem a insuficiência de recursos para custear o processo, ou, como reza a norma constitucional, que não estão em condições de pagar custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, bem como as normas de concessão do benefício não vedam tal benesse a quem o requeira através de advogados particulares.

Ora, como já afirmado, decorre da letra expressa do parágrafo 1º, do artigo , da Lei 1.060/50, que se presumem pobres, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei.

Sobre o tema, bastam os ensinamentos do Doutor Augusto Tavares Rosa Marcacini (Assistência Jurídica, Assistência Judiciária e Justiça Gratuita, Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 100):

“Nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 1.060/50, milita presunção de veracidade da declaração de pobreza em favor do REQUERENTE da gratuidade. Desta forma, o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza é do impugnante".

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:

“EMENTA: Assistência judiciária. Benefício postulado na inicial, que se fez acompanhar por declaração firmada pelo Requerente. Inexigibilidade de outras providências. Não-revogação do art. da Lei nº 1.060/50 pelo disposto no inciso LXXIV do art. da constituição. Precedentes. Recurso conhecido e provido. 1. Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se 'pobre nos termos da lei', desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal.” [STJ, REsp. 38.124.-0-RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.] (grifo nosso).

Diante o exposto, requer o deferimento da justiça gratuita por não possuir condições de arcar com as custas processuais.

V. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência se digne de:

a) demonstrada a probabilidade do direito ora invocado, bem como o perigo de dano ao Requerente (negativação de nome) e até mesmo o risco ao resultado útil do processo, conceder a necessária Tutela Provisória de Urgência em caráter liminar, com fundamento no art. 300, CPC para determinar:

a.1) a suspensão da exigibilidade das compras não reconhecidas no valor de R$00000, valor histórico do prejuízo suportado pelo Requerente, quando do sequestro, haja vista a inexigibilidade que se pretende, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este MM. Juízo;

a.2) que a empresa Requerida se abstenha de protestar ou incluir o nome do Requerente nos cadastros de proteção ao crédito, em razão do não pagamento das faturas contendo lançamento das compras contestadas, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este D. Juízo e caso já o tenha feito, que promova a exclusão em até 48 horas;

b) deferidas as medidas acima, seja determinada a citação da Requerida para, querendo, oferecer resposta, sob pena de revelia;

c) julgar procedente a ação confirmando-se a tutela provisória de urgência tornando-a definitiva nos termos acima requeridos declarando a inexigibilidade do débito relativo às compras não reconhecidas no valor de R$ (reais e centavos) e condenando a Requerida a restituição integral dos valores eventualmente pagos pelo Requerente com atualização monetária pelo índice do TJ/SP a partir da data do desembolso e acréscimo de juros moratórios a partir da citação;

d) para os fins do Decreto nº 6.523/2008 (“Lei do SAC”), determinar, na oportunidade do r. despacho inicial em razão dos prazos legais de manutenção dos registros e áudios (art. 15, § 4º do referido diploma legal), que a Requerida junte aos autos/deposite em cartório todos os registros e gravações em nome do Requerente realizados perante os canais de atendimento;

e) condenar a Requerida em danos morais no equivalente a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), quantia essa também capaz de penalizar as atitudes negligentes da Requerida, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente a partir do arbitramento e com juros de mora contados da citação;

f) condenar a Requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor atualizado da causa em sede de eventual recurso inominado pela parte Ré, nos moldes do art. 55, da Lei n.º 9.099/1995;

g) Requer, ainda, seja concedida a inversão do ônus da prova para todos os atos eventualmente realizados no presente feito na forma do disposto no art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser verossímil a alegação formulada pelo Requerente, além de sua hipossuficiência em relação à Requerida.

O Requerente declara que não pretende mais produzir provas além das juntadas nesta inicial.

Por fim, que todas as intimações de termos e atos processuais sejam feitas em nome dos advogados subscritores (colocar o nome e número da OAB do Dr.), OAB/SP XXXXX, fazendo-se as devidas anotações, sob pena de nulidade.

Dá-se à causa o valor de R$ (reais e centavos).

Pede deferimento.

Advogado

OAB/SP

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2 Comentários

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Luana Gua
3 anos atrás

Muito bem escrito, boa peça continuar lendo

Ederson Aragão PRO
3 anos atrás

Muito obrigado pelo feedback, preparando novos modelos para publicar. continuar lendo